OGH 3Ob102/98s

Spruch:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 78 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO und zwar im Hinblick auf die Ausfolgung von S 17.417,07 an Kosten des Provisorialverfahrens nach § 528 Abs 2 Z 3 ZPO, im Hinblick auf die Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung aber nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO zurückgewiesen, weil gegen Entscheidungen des Rekursgerichtes, womit der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt wurde, ein Rekurs unzulässig ist und der Ausnahmefall der Zurückweisung der Klage nicht vorliegt.

Text

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist entgegen dem nicht bindenden Ausspruch des Rekursgerichtes (§ 526 Abs 2 ZPO; Kodek in Rechberger Rz 5 zu § 526; 3 Ob 312/97x uva) jedenfalls unzulässig.

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrfach entschieden hat, ist § 402

Abs 1 EO im Verfahren über einen Antrag des Gegners der gefährdeten

Partei im Provisorialverfahren auf Ersatz nach § 394 EO analog

anzuwenden, sodaß das Rekursverfahren zweiseitig ist (SZ 68/32 =

ecolex 1995, 350 = EvBl 1995/77 = ÖBl 1996, 51 [unter ausdrücklicher

Ablehnung von 3 Ob 504, 505/85] und 1 Ob 2382/96t) und ein

Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil der angefochtene

Beschluß zur Gänze bestätigt wurde (SZ 69/114 = EvBl 1996/105 = ÖBl

1996, 255 = ÖJZ-LSK 1996/197 = RdW 1996, 530). Der erkennende Senat

tritt dieser Rechtsprechung bei, allerdings nur, soweit es dabei um die Bekämpfung der Sachentscheidung bzw. um einen den Sachantrag des Gegners der gefährdeten Partei zurückweisenden Beschluß geht.

Zu Recht hat nämlich der Obersten Gerichtshof bereits eine teleologische Reduktion des § 402 Abs 1 Satz 2 EO dahin vorgenommen, daß damit nur im Hinblick auf Sachbeschlüsse eine Ausnahme von dem ansonsten auch in Verfahren nach der EO gemäß deren § 78 anzuwendenden § 528 Abs 2 Z 2 ZPO statuiert werde. So wurde in der E RdW 1997, 279 ausgesprochen, daß der genannte Ausschluß der Anfechtbarkeit nicht für die Zuständigkeit bejahende Entscheidungen gilt, während in EvBl 1998/6 S 28 = ÖBA 1998, 136 = ÖJZ-LSK 1997/269 dasselbe für die Zurückweisung eines Widerspruchs des Drittschuldners.

Nichts anderes kann aber im vorliegenden Fall gelten. Gegen die Anfechtbarkeit der die (in seiner Begründung vom Erstgericht unmißverständlich ausgesprochenen) Zurückweisung der Aufrechnungseinwendung der gefährdeten Partei bestätigenden Rekursentscheidungen sprechen nicht nur die Materialien zur Änderung des § 402 Abs 1 EO durch BGBl 1992/756 sondern vielmehr auch noch ein Größenschluß zur Regelung der Klagszurück- weisung. Da nach dem auch in der Fassung der Erweiterten WGN 1997 unverändert gebliebenen § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nur die Klagszurückweisung (oder eine gleich wesentliche Rechtsschutzverweigerung vgl dazu Kodek in Rechberger Rz 3 zu § 528 mN) bestätigende Entscheidungen anfechtbar sind, wäre die Zurückweisung der Einwendung einer Gegenforderung im Prozeß nicht anfechtbar. Umso weniger kann das in dem summarischen Verfahren nach § 394 EO der Fall sein, ist doch entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers kein Grund ersichtlich, daß er seine auf die Wegnahme von ihm gehörenden Fahrnissen gegründeten Schadenersatzansprüche nicht in einem Zivilprozeß geltend machen könnte, sodaß von einer endgültigen Verweigerung des Rechtsschutzes keine Rede sein kann.

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Verfügung der Ausfolgung von S 17.417,07 (rechtskräftig den Beklagten zuerkannte Kosten des Sicherungsverfahrens) aus der vom Kläger erlegten Sicherheit an die Beklagten wendet, liegt eine Entscheidung im Kostenpunkt vor (vgl auch SZ 69/114 zur Geltendmachung von Kosten nach § 394 EO).