OGH 9ObA307/97f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war seit 1.6.1988 bei der Beklagten als Angestellter beschäftigt und wurde am 31.8.1994 entlassen.

Der Kläger begehrt letztlich S 349.534,- brutto abzüglich S 21.788,90 netto sA. Die Entlassung sei unge- rechtfertigt erfolgt. Der Vorwurf, er habe einem Dritten zu Lasten der beklagten Partei und unter Umgehung derselben eine günstige Einkaufsmöglichkeit bei einem Großhändler verschafft, sei unzutreffend, weil es sich hiebei um einen Bekannten des Klägers gehandelt habe, der das gegenständliche Geschäft nie über die Beklagte abgeschlossen hätte, weil diese die vom Kunden gewünschten Preiskonditionen nicht hätte bieten können. Der beklagten Partei sei daher durch die Tätigkeit des Klägers kein Schaden erwachsen. Dieser Bekannte habe weiters über eigene Initiative und ohne Vermittlung des Klägers direkt im Werk des Küchenherstellers "Regina" eine Küche nach eigener Planung bestellt, Nebenleistungen seien durch ein Elektroinstallationsunternehmen durchgeführt worden. Der Kläger habe für diesen Bekannten weder Planungs- noch Vermessungsarbeiten durchgeführt, sondern lediglich auf Grund seines Bekanntschaftsverhältnisses ab und zu Ratschläge erteilt. Unrichtig sei auch der - ebenfalls - erst nach der Entlassung erhobene Vorwurf, der Kläger habe im Rahmen eines Privatgeschäftes bei einem Lieferanten der Beklagten in deren Namen eine Küchenarbeitsplatte zur Weiterveräußerung an einen Kunden bestellt. Die Fakturierung hätte nämlich später anläßlich eines weiteren Einkaufs dieses Kunden erfolgen sollen, vor Abschluß dieses Geschäftes sei der Kläger aber bereits entlassen worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Entlassung des Klägers sei berechtigt gewesen. Die Beklagte, welche ein Möbelhandelsunternehmen betreibe, habe Ende August 1994 eine bereits bezahlte Rechnung des Beleuchtungsgroßhandelsunternehmens "M*****" erhalten, obwohl bei der beklagten Partei kein Lieferschein aufzufinden gewesen und die Ware (Beleuchtungskörper) bei der Beklagten auch nicht eingelangt sei. "M*****" habe über Aufforderung der beklagten Partei den Vorfall damit aufgeklärt, daß am 18.8.1994 ein gewisser Ing.L*****, ein Bekannter des Klägers, bei einem Angestellten des Beleuchtungsunternehmens vorgesprochen und den Wunsch geäußert habe, Beleuchtungskörper zum Einkaufspreis, wie ihn die beklagte Partei zahle, beziehen zu wollen. Der Verkäufer des Beleuchtungsunternehmens habe dies zunächst verweigert, nach einer schriftlichen Intervention des Klägers im Namen der beklagten Partei jedoch die Lampen zum genannten Einkaufspreis an Ing.L***** verkauft. Ohne diese Intervention hätte der Kunde dieses Geschäft mit der beklagten Partei abgeschlossen. Nach der Entlassung des Klägers seien weitere Entlassungsgründe hervorgekommen: So habe der Kläger während des aufrechten Dienstverhältnisses im Sommer 1994 auf eigene Rechnung an die Familie Ing.L***** eine Küche verkauft. Davon habe die Beklagte durch telefonische Reklamationen der Kunden im Dezember 1994 Kenntnis erhalten. Ein Anbot zur Mängelbehebung sei von der Gattin des Ing.L***** mit dem Hinweis darauf abgelehnt worden, daß sie die Küche beim Kläger persönlich gekauft habe. Der Kläger habe überdies am 6.6.1994 ohne Wissen des Geschäftsführers der Beklagten bei einem Lieferanten der Beklagten eine Arbeitsplatte für einen anderen Kunden bestellt. Nach Lieferung dieser Arbeitsplatte habe der Kläger dem Vertragsmonteur der Beklagten eigenmächtig den Auftrag erteilt, die Arbeitsplatte an den Kunden auszuliefern und dort zu montieren. Entgegen den Gepflogenheiten im Unternehmen der beklagten Partei habe der Kläger dem Vertragsmonteur weder eine Rechnung noch einen Lieferschein für den Kunden mitgegeben, sondern die Weisung erteilt, die Montage direkt mit dem Kunden zu verrechnen, jedoch für die Arbeitsplatte nichts zu kassieren und auch nichts unterschreiben zu lassen. Aufgekommen sei dies dadurch, daß die Arbeitsplatte der beklagten Partei im September 1994 seitens des Lieferanten in Rechnung gestellt wurde.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 309.840,46 brutto abzüglich S 21.788,90 netto sA. Das Mehrbegehren von S 39.693,54 brutto sA wies es ab. Es traf nachstehende Feststellungen:

Der Kläger hatte im Jahr 1994 infolge schlechten Geschäftsganges der beklagten Partei einer Gehaltsreduzierung insofern zugestimmt, als er anstelle einer fixen Überstundenpauschale nur noch gestaffelte Provisionen erhalten sollte, die nach vollständiger Zahlung durch den Kunden fällig sein sollten. Das monatliche Gehalt des Klägers belief sich zuletzt auf S 18.260,- brutto. Während eines Spitalsaufenthaltes im Februar 1994 machte der Kläger die Bekanntschaft mit Ing.L*****, mit dessen Familie er in der Folge regelmäßigen privaten Kontakt pflegte. Dieser Bekannte erzählte dem Kläger davon, daß er im Zuge umfangreicher Renovierungsarbeiten auch eine Küche der Marke "Regina" anzuschaffen gedenke, doch war der Kläger weder bei der Planung noch bei der Bestellung dieser Küche tätig, welche Ing.L***** direkt beim Hersteller bezog. Die Montage erfolgte durch Werksmitarbeiter. Da Ing.L***** nur eine "Regina"-Küche wollte, zeigte er nie Interesse an einer von der Beklagten geführten Küche. Infolge des guten gesellschaftlichen Kontaktes erteilte der Kläger der Familie L***** häufig Ratschläge hinsichtlich Umbauarbeiten, aber auch betreffend die neue Küche. Die Ehegatten L***** wußten auch um die Entlassung des Klägers und riefen deshalb den Kläger nicht mehr bei der beklagten Partei an, auch tätigten sie dort keine Mängelrüge. Vielmehr versuchte der Geschäftsführer der Beklagten die Familie, deren Name ihm aus Telefongesprächen des Klägers bekannt war, durch einen eigenen Anruf über die Tätigkeit des Klägers "auszuhorchen". Im August 1994 interessierte sich Ing.L***** für den Kauf einiger von "M*****" vertriebener Lampen; er hatte gleiche Fabrikate schon im Frühjahr über das Unternehmen "L*****" bezogen und hiebei 23 % Rabatt erhalten. "M*****" hat keinen Detailhandel und liefert daher nur an Wiederverkäufer aus. Als L***** vom Kläger erfuhr, daß auch die Beklagte Lampen von "M*****" bezog, bei einem Weiterverkauf jedoch nur 5 % Rabatt vom Endverkaufspreis gewährte, während der Einkaufspreis der Beklagten bei "M*****" 40 % unter dem Endverbraucherpreis lag, sprach Ing.L***** direkt bei "M*****" vor, gab sich den dort beschäftigten Verkäufer als Bekannter des Klägers zu erkennen und wollte die ihn interessierenden Lampen zu dem Preis, der sonst der Beklagten verrechnet würde. Von der beklagten Partei selbst hätte L***** - auf Grund des höheren Preises - keine Lampen bezogen. Der Verkäufer des Großhandelsunternehmens machte L***** darauf aufmerksam, daß er die von diesem gewünschten Lampen nicht direkt ausfolgen könne, sondern den Ausfolgeschein eines Wiederverkäufers benötige. Da sich Ing.L***** auf den Kläger berief, telefonierte der Verkäufer mit diesem, worauf ihn der Kläger mittels Fax ersuchte, Ing.L***** die gewünschten Lampen zu den Firmenkonditionen (gemeint: der Beklagten) auszufolgen. Der Verkäufer von "M*****" kam diesen Ersuchen nach und folgte Ing.L***** die Waren gegen Zahlung des Großhandelspreises aus.

Der Kunde L***** hatte die Dienste des Klägers schon früher, als dieser noch bei einem anderen Unternehmen beschäftigt gewesen war, in Anspruch genommen und damals erst nach einem Jahr eine Rechnung erhalten. Im Sommer 1994 benötigte dieser Kunde nach einem Wasserschaden rasch eine neue Arbeitsplatte und ersuchte den Kläger, ihm eine solche zu verschaffen und einbauen zu lassen. Der Kläger bestellt die Arbeitsplatte fernmündlich und mittels Telefax bei der Firma W*****; im allgemeinen waren Bestellungen wohl schriftlich zu tätigen, bei kleinen Lieferungen und insbesondere, wenn diese dringlich waren, war es jedoch auch üblich, den unbürokratischen Weg über Telefon oder Fax zu wählen. Auf dem vom Kläger an den Chef des Zulieferunternehmens gerichteten Fax schien kein Kommissionsname auf, dies war bei kleineren Bestellungen aber auch nicht üblich. Aus den beim Kläger vorhandenen Unterlagen ergab sich, daß dieser Auftrag dem Kunden L***** zuzuordnen und mit diesem zu verrechnen sei. Da der Kläger bestrebt war, L***** als Kunden der beklagten Partei zu gewinnen, veranlaßte er beim Zulieferunternehmen, mit der Rechnungslegung bis zur nächsten, für diesen Kunden zu erwartenden größeren Rechnung zuzuwarten. Zu einem weiteren Geschäftskontakt zwischen L***** und der beklagten Partei kam es jedoch nicht. Der Kläger folgte nach Erhalt die Arbeitsplatte ohne Rechnung und Lieferschein nach telefonischer Vorankündigung an den Vertragsmonteur der beklagten Partei aus, der die Platte zum Kunden brachte, dort montierte und anschließend seinen Montagepreis unmittelbar kassierte. Diese Vorgangsweise war bei kleineren Montagen üblich. Bei der Verrechnung zwischen dem Lieferanten W***** und der beklagten Partei war es üblich, daß die Preise für kleinere Kommissionen einer größeren Rechnung "zugeschlagen" wurden, was jedoch nicht bedeutete, daß die Beklagte diesen Betrag einem anderen Kunden in Rechnung stellte. Es steht nicht fest, daß der Kläger im Falle L***** von W***** diese Vorgangsweise begehrt hätte. In einer Sammelrechnung vom 30.9.1994 machte der Lieferant dann die Arbeitsplatte gegenüber der Beklagten in Höhe von S 2.100,- geltend, mangels Kenntnis eines Kommissionsnamens fehlte dieser jedoch. L***** erhielt demzufolge von der Beklagten auch keine Rechnung.

Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte das Erstgericht zur Rechtsauffassung, daß das Verhalten des Klägers weder den Entlassungsgrund der Untreue noch des Vertrauensverlustes verwirklicht habe. Private Ratschläge des Klägers im Zusammenhang mit der Anschaffung einer Küche seien üblich und im Verhältnis zum Arbeitgeber unerheblich, weil die Bekannten des Klägers nie an einem Bezug der Küche von der Beklagten interessiert gewesen seien. Dasselbe treffe auf den Kauf der Beleuchtungskörper zu. Es sei notorisch, daß im Geschäftsleben guten Bekannten ein Preisvorteil dieser Art vermittelt werde. Der schon lange Jahre bei der Beklagten tätige Kläger habe dieser auch keinerlei Nachteil zugefügt, weil ein Kauf der Beleuchtungskörper bei der Beklagten auch sonst nicht erfolgt wäre. Das Entgegenkommen durch spätere Rechnungslegung gegenüber dem Kunden Lugert habe der Kläger im Interesse der Beklagten gezeigt, um dieser den Kunden für spätere Aufträge zu erhalten.

Der Kläger habe auf Grund der unberechtigten Entlassung daher Anspruch auf Kündigungsentschädigung und Abfertigung und Urlaubsentschädigung. Das Klagebegehren sei lediglich in dem Umfang abzuweisen gewesen, als die vereinbarungsgemäß nicht mehr zustehende Überstundenpauschale in die Berechnungen einbezogen worden sei. Die Abweisung von S 39.693,54 brutto sA erwuchs in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß es das restliche Klagebegehren abwies.

Es übernahm nur die Feststellungen des Erstgerichtes hinsichtlich der Intervention des Klägers für seinen Bekannten beim Großhandelsunternehmen "M*****" und erachtete aus rechtlichen Gründen ein Eingehen auf die von der Beklagten betreffend die Feststellungen über den Kauf einer Küche und die Vorgänge beim Verkauf einer Arbeitsplatte erhobene Beweisrüge als entbehrlich. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß die Verwendung des Firmenbriefpapiers und der Firmenstampiglie der Beklagten durch den Kläger, um einem Bekannten bei einem Lieferanten der Beklagten Großhandelspreiskonditionen zu verschaffen, auch ohne eigenen finanziellen Vorteil des Klägers einen massiven Eingriff in die Interessen des Arbeitgebers darstelle, der geeignet gewesen sei, das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig zu erschüttern, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger nicht mehr zugemutet werden konnte. Infolge berechtigter Entlassung durch den Arbeitgeber seien die entlassungsabhängigen Ansprüche des Klägers zu verneinen.

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellte werde.

Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist im Umfang des in jedem Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Unterzieht man das Verhalten des Klägers bei der Mitwirkung beim Kauf von Beleuchtungskörpern durch seinen Bekannten, soweit diese Feststellungen vom Berufungsgericht übernommen wurden, einer näheren Prüfung, ergibt sich zunächst, daß der Entlassungstatbestand der Untreue nach § 27 Z 1 erster Fall AngG ausscheidet. Dieser Verstoß bedarf nämlich der Begehung mit zumindest bedingtem Vorsatz hinsichtlich der Verletzung der Interessen des Arbeitgebers und der begangenen Pflichtwidrigkeit (Kuderna, Entlassungsrecht2 82 mwN). Ausgehend von der für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellung, daß der Bekannte des Klägers die Beleuchtungskörper keinesfalls bei der Beklagten gekauft hätte und, was aus dem vom Kläger abgesandten Schreiben (Telefax) eindeutig hervorging, daß die Beklagte in dieses Geschäft nicht einbezogen werden, sondern das Schreiben lediglich zur Absicherung des ebenfalls aus Gefälligkeit agierenden Verkäufers des Großhandelsunternehmens dienen sollte, fehlt es an einem tauglichen Anhaltspunkt für die Annahme eines solchen Vorsatzes.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist aber diese isolierte Handlung des Klägers allein noch nicht geeignet, dessen Vertrauenswürdigkeit im Sinne des § 27 Z 3 AngG, dritter Tatbestand, zu beseitigen. Unter diesen Tatbestand fällt jede Handlung oder Unterlassung eines Angestellten, die mit Rücksicht auf ihre Beschaffenheit und auf ihre Rückwirkung auf das Arbeitsverhältnis den Angestellten des dienstlichen Vertrauens seines Arbeitgebers unwürdig erscheinen läßt, weil dieser befürchten muß, daß der Angestellte seine Pflichten nicht mehr getreulich erfüllen werde, sodaß dadurch die dienstlichen Interessen des Arbeitgebers gefährdet sind. Entscheidend ist, ob das Verhalten des Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise - also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen - als so schwerwiegend angesehen werden muß, daß das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, daß ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (4 Ob 136/83, insoweit nicht veröffentlicht in RdW 1984, 117; RIS-Justiz RS0029833). Hiefür genügt Fahrlässigkeit;

Schädigungsabsicht oder ein Schadenseintritt sind nicht erforderlich;

entscheidend ist die genannte Vertrauensverwir- kung (RIS-Justiz RS0029531). Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes kann bei einer von den anderen Vorfällen losgelösten Betrachtung dem Verhalten des Klägers allein im Zusammenhang mit seiner Mitwirkung bei der Verschaffung eines Rabatts für einen Bekannten beim Großhandelsunternehmen das Gewicht eines Entlassungsgrundes nicht beigemessen werden. Bei Anwendung zumutbarer, nicht ins Gewicht fallender Mühe hätte sich der Arbeitgeber rasch und einfach davon Kenntnis verschaffen können, daß es sich um eine reine Gefälligkeit des Klägers gehandelt hat, ihm selbst kein Geschäft entgangen ist und für ihn auch keine sonstigen nachteiligen Folgen zu befürchten waren. Der im Verhalten des Klägers gelegene geringe Schuldgehalt ließe das für eine vorzeitige Entlassung essentielle Tatbestandsmerkmal vermissen, daß dem Arbeitgeber infolge eines ansonsten unbeanstandeten Verhaltens des Arbeitnehmers die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch bis zum nächsten Kündigungstermin nicht zugemutet werden könne und daher eine sofortige Abhilfe erforderlich sei (Kuderna Entlassungsrecht2 60 mwN).

Soweit sich die Beklagte erstmals im Berufungsverfahren auf Artikel IV Abs 3 und 4 des Kollektivvertrages für die Handelsangestellten Österreichs als weiteren Entlassungsgrund beruft, ("Sie [= Arbeitnehmer] sind ferner weder berechtigt, ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen zu betreiben, noch ohne besondere ausdrückliche Zustimmung des Arbeitgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte im Geschäftszweig des Arbeitgebers zu machen oder zu vermitteln. Die Nichteinhaltung dieser Bestimmungen bildet einen wichtigen Grund für die Auflösung des Dienstverhältnisses (Entlassung) gemäß § 27 des AngG"), wäre darauf im Hinblick auf § 43 Abs 3 ASGG auch noch im Rechtsmittelverfahren Bedacht zu nehmen, zumal die Einwendungen der Beklagten im Verfahren erster Instanz auch ein derartiges Tatsachenvorbringen gerade noch erkennen lassen (Kuderna ASGG2 260 f); doch mangelt es auch hier an der Tatbestandsmäßigkeit, weil das Ersuchen an einen Großhändler, einem Dritten, der selbst den Kontakt zu diesem hergestellt hat, günstige Preiskonditionen zu gewähren, weder das "Machen" noch "Vermitteln" eines Handelsgeschäftes darstellt.

Der Entlassungstatbestand der Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 dritter Tatbestand AngG kann aber derzeit noch nicht ausgeschlossen werden, wenn die von der Beklagten gewünschten Feststellungen über die Eigengeschäfte des Klägers im Zusammenhang mit einem Küchenkauf oder dem Verkauf einer Arbeitsplatte getroffen werden sollten, weil dann eine solche Anhäufung gleichgelagerter Verstöße nicht mehr als einmalige Gefälligkeit gegenüber Bekannten gewertet werden könnte. Auch wäre im Falle der Verifizierung des Sachvorbringens der Beklagten ein Verstoß gegen das von ihr relevierte Konkurrenzverbot nicht auszuschließen.

Das Berufungsgericht hat diesbezügliche Beweisrüge aber nicht erledigt, weil es auf Grund seiner - vom erkennenden Senat nicht geteilten - Rechtsauffassung meinte, daß schon das einmalige Ersuchen des Klägers an einen Großhändler, einem Bekannten günstige Preiskonditionen zu verschaffen, für eine Entlassung ausreichend sei. Im fortgesetzten Verfahren wird das Berufungsgericht daher die Beweisrüge zu erledigen und neuerlich über die Berufung der Beklagten zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.