OGH 3Ob2032/96m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.871,04 (darin enthalten S 811,84 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist (grundbücherlicher) Hälfteeigentümer des Baurechts bis 31.12.2017 an der Liegenschaft EZ 1700 KG L*****, Baurechtseinlage EZ 1750 KG L*****, die Beklagte und Rainer Qu*****, seine Kinder, zu je einem Viertel. Die Mutter der Beklagten hatte der Beklagten und Rainer Qu***** ihren Hälfteanteil je zur Hälfte mit Schenkungsvertrag auf den Todesfall vom 24.6.1966 geschenkt; weiters räumte sie dem Kläger auf ihrem Hälfteanteil das - dort einverleibte - Fruchtgenußrecht ein; sie ist im September 1967 verstorben. Auf dem Anteil des Klägers ist ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten der Beklagten und Rainer Qu*****s einverleibt.

Die Stadt Wien als Liegenschaftseigentümerin schloß im Sinn der Genehmigung des Wiener Gemeinderatsausschusses Wohnbau und Stadterneuerung vom 30.10.1991 mit dem Kläger, der Beklagten und Rainer Qu***** einen Kaufvertrag, mit dem diese die Liegenschaft um einen Kaufpreis von S 388.850 erwarben.

Der Kläger begehrt das Urteil, die Beklagte sei ihm gegenüber schuldig, binnen 14 Tagen

a) in verbücherungsfähiger Form in die Löschung des zugunsten der Beklagten ob dem dem Kläger gehörigen Hälfteanteil am Baurecht bis 31.12.2017 an der Liegenschaft EZ 1700 KG L*****, Baurechtseinlage EZ 1750 KG L*****, einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbotes gemäß Punkt 6. des Schenkungsvertrags vom 24.Juni 1966 einzuwilligen und den Antrag auf Löschung des Baurechts EZ 1750 KG L***** beim Bezirksgericht Floridsdorf zu stellen (in eventu: .... einzuwilligen und das Grundbuchsgesuch der Eigentümer des Baurechts EZ 1750 KG L***** auf Löschung desselben mitzufertigen);

b) die Originalkaufvertragsurkunde des Kaufvertrags zwischen dem Kläger, der Beklagten und Rainer Qu***** einerseits und der Stadt Wien andererseits vom 20./23.Dezember 1991 betreffend die Liegenschaft EZ 1700 KG L***** herauszugeben.

Zur Begründung dieser Begehren brachte der Kläger vor, die Beklagte, sein Sohn Rainer Qu***** und der Kläger seien Eigentümer des Baurechts bis 31.12.2017 auf der Liegenschaft EZ 1700 KG L*****, Baurechtseinlage EZ 1750 KG L*****, und zwar die Beklagte und Rainer Qu***** zu je einem Viertel, der Kläger zur Hälfte. Auf dem Hälfteanteil des Klägers sei das Belastungs- und Veräußerungsverbot gemäß Punkt 6. des Schenkungsvertrags vom 24.6.1966 zugunsten der Beklagten und Rainer Qu*****s eingetragen, auf den Anteilen der Beklagten und Rainer Qu*****s das Fruchtgenußrecht gemäß Punkt 3. des Schenkungsvertrages vom 20.5.1966 zugunsten des Klägers. Die Beklagte, Rainer Qu***** und der Kläger hätten mit Kaufvertrag vom 20./23.12.1991 die Liegenschaft EZ 1700 KG L*****, die Stammeinlage dieser Baurechtseinlage, gekauft. In diesem Kaufvertrag hätten sie die Verpflichtung übernommen, das Baurecht innerhalb von zwei Jahren ab Genehmigung des Kaufvertrags durch das verfassungsmäßig hiezu berufene Organ der Stadt Wien löschen zu lassen, d.h. ab der Genehmigung durch den Ausschuß des Wiener Gemeinderates für Wohnbau und Stadterneuerung vom 3.10.1991. Diese Verpflichtung sehe die Stadt Wien nur dann als erfüllt an, wenn das Baurecht zur Gänze gelöscht sei; dies sei aber nur möglich, wenn alle auf dem Baurecht eingetragenen Belastungen vorher gelöscht worden seien. Die Stadt Wien habe bereits in die Löschung aller zu ihren Gunsten auf dem Baurecht eingetragenen Lasten eingewilligt. Ebenso hätten Rainer Qu***** und der Kläger Löschungserklärungen für die zu ihren Gunsten eingetragenen Lasten gefertigt und das Gesuch auf Löschung des Baurechts gefertigt bzw die entsprechenden Aufträge erteilt. Die Beklagte weigere sich ohne zureichenden Grund, in die Löschung des auf ihrem Baurechtsanteil eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbotes einzuwilligen und das Grundbuchsgesuch auf Löschung des Baurechts zu verfassen bzw mitzufertigen. Weiters weigere sie sich, die ihr von der Stadt Wien, übermittelte Originalkaufvertragsurkunde dem Kläger für die Verbücherung seines Eigentumsrechts an der Liegenschaft und für die Antragstellung auf Löschung des Baurechts zur Verfügung zu stellen. In dieser Urkunde sei auch die Zustimmung der Stadt Wien zur Löschung des Baurechts in verbücherungsfähiger Form enthalten. Der Kläger könne die zweite Originalkaufvertragsurkunde nicht von der Stadt Wien erlangen. Aus der von der Beklagten im Kaufvertrag vom 20./23.12.1991 eingegangenen Verpflichtung zur Löschung des Baurechts sei abzuleiten, daß die Beklagte vereinbarungsgemäß auch dem Kläger gegenüber verpflichtet sei, in die Löschung des auf ihrem Anteil eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbots einzuwilligen und den Antrag auf Löschung des Baurechts an das Grundbuchsgericht zu stellen bzw das entsprechende Grundbuchsgesuch mitzufertigen sowie dem Kläger die für das Grundbuchsgesuch erforderliche Originalurkunde des Kaufvertrags vom 20./23.12.1991 herauszugeben. Dies ergebe sich insbesondere auch daraus, daß die Beklagte diese Verpflichtung auch in den von ihr akzeptierten Vertragsbedingungen der Stadt Wien für den Verkauf der Liegenschaft EZ 1700 zur Kenntnis genommen habe, sowie daraus, daß, sollte die Löschung des Baurechts aufgrund des Verhaltens der Beklagten bis 30.Oktober 1993 nicht möglich sein, die Käufer der Liegenschaft verpflichtet sind, der Stadt Wien eine Kaufpreisnachzahlung von S 318.150 wertgesichert zu leisten. Die Beklagte habe trotz außergerichtlicher Aufforderung ihre Zuhaltung verweigert.

Die Beklagte wendete ein, ihr Verhältnis zum Kläger, ihrem Vater, sei seit Jahrzehnten schwer gestört. Ihre Mutter, die Gattin des Klägers, habe den Familienbesitz den Kindern erhalten wollen. Deshalb habe sie mit Notariatsakt vom 24.6.1966 ihre Hälfte der Baurechtseinlage auf den Todesfall je zur Hälfte dem Bruder der Beklagten, Rainer Qu*****, und der Beklagten geschenkt; dem Kläger habe sie ein Fruchtgenußrecht eingeräumt. Der Kläger habe mit Notariatsakt vom selben Tag seine Hälfte je zur Hälfte Rainer Qu***** und der Beklagten auf den Todesfall geschenkt und seiner Gattin ein Fruchtgenußrecht eingeräumt. Die Mutter der Beklagten sei im September 1967 verstorben. Im Jahr 1991 habe die Stadt Wien als Liegenschaftseigentümerin beabsichtigt, die Bauzinsen erheblich anzuheben; sie habe einen Antrag auf Festsetzung des Bauzinses eingebracht. Dies habe in erster Linie dazu gedient, die Baurechtsberechtigten dazu zu bewegen, die Liegenschaft zu günstigen Preisen anzukaufen. Im Gegensatz zum Kläger und zu Rainer Qu***** habe die Beklagte ursprünglich kein wirtschaftliches Interesse daran gehabt, weil das Bauwerk aus Verschulden des Klägers und Rainer Qu*****s, die das Haus bewohnten, total unbrauchbar und baufällig geworden sei. Rainer Qu***** habe aber die Beklagte kontaktiert und sie darauf aufmerksam gemacht, daß der Kläger und er den Ankauf der Liegenschaft wünschten, wobei die Anteile entsprechend den Eigentumsanteilen an der Baurechtseinlage vereinbart gewesen seien; er habe der Beklagten gegenüber die Sache so dargestellt, daß dieser Ankauf wirtschaftlich zweckmäßig wäre und - was das Verhältnis der Miteigentümer betreffe - alles beim Alten bliebe, d.h. daß die entsprechenden Verpflichtungen, welche auf der Baurechtseinlage liegen, nämlich das Fruchtgenußrecht des Klägers auf der Hälfte, welche aufgrund des Schenkungsvertrags auf den Todesfall im Eigentum der Beklagten und ihres Bruders steht, erhalten bliebe, ebenso wie der Schenkungsvertrag auf den Todesfall hinsichtlich der zweiten Hälfte, die im Eigentum des Klägers steht, sodaß nach dessen Tod die Beklagte und ihr Bruder jeweils Hälfteeigentümer dieser Hälfte würden, sodaß beide Teile nachher jeweils Hälfteeigentümer der gesamten Liegenschaft wären. Lediglich aufgrund dieser Zusage des Bruders der Beklagten, der vorgegeben habe, auch für den Kläger zu sprechen, habe die Beklagte den Kaufvertrag mit der Stadt Wien geschlossen. Für den Fall des Nichtabschlusses des Vertrags sei der Beklagten auch eine Schadenersatzklage angedroht worden. Die Beklagte sei sehr wohl bereit, die bücherliche Durchführung des Kaufvertrags durchzuführen; sie sei jedoch nicht bereit, irgendwelche sie persönlich betreffenden Dokumente oder den Kaufvertrag an den Kläger auszufolgen, weil sie aufgrund der jahrzehntelangen negativen Erfahrung, die sie mit dem Kläger, ihrem Vater, habe machen müssen, bei Ausfolgung von Dokumenten eine sie schädigende Vorgangsweise befürchte. Aufgrund der abgeschlossenen Notariatsakte und der Besprechungen, die zum Abschluß des Kaufvertrages führten, sei die Beklagte nur bereit, einer Löschung des Veräußerungs- und Belastungsverbots ob der Baurechtseinlage zuzustimmen, sofern auf der Liegenschaft eine entsprechende Belastung, die dem Geist des damaligen Vertrags entspreche, begründet werde. Weiters sei die Klage deshalb nicht berechtigt, weil das Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht nur zugunsten der Beklagten, sondern auch zugunsten ihres Bruders einverleibt sei; die Klage allein gegen die Beklagte sei unzulässig. Die Beklagte sei weiters nur 1/4-Eigentümerin der Baurechtseinlage, sie könne daher keinen Antrag auf Löschung des Baurechts stellen.

Der Kläger replizierte, er habe mit seiner Gattin, Maria Anna Qu*****, ein harmonisches, glückliches Familienleben geführt. Unter dem Eindruck, daß sie unheilbar an Krebs erkrankt war, seien die beiden Notariatsakte errichtet worden; dabei seien alle Vertragsteile davon ausgegangen, daß der Grund, auf dem das Baurecht begründet ist, keinesfalls erworben werden könne. Die Beklagte habe sich gegenüber dem Kläger zu allen nun begehrten Handlungen verpflichtet, insbesondere in die vorbehaltslose Löschung des Baurechts und aller auf ihm haftenden, sie betreffenden Belastungen einzuwilligen und entsprechende Urkunden zu errichten bzw Anträge beim Grundbuchsgericht zu stellen bzw die hiefür erforderliche Urkunde herauszugeben. Keinesfalls habe man besprochen oder vereinbart, daß auf dem Baurecht haftende Lasten auf die Stammeinlage übertragen werden; vielmehr sollte freies Eigentum begründet werden. Es sei vereinbart worden, daß die den Käufern zustehende Kaufvertragsurkunde dem Kläger zur Verfügung gestellt werde, weil er als Hälfteeigentümer federführend mit der Herstellung der Grundbuchsordnung befaßt sein sollte. Die Kaufvertragsurkunde sei der Beklagten nur durch ein Versehen der Stadt Wien zugekommen. Seither versuche die Beklagte, diesen Umstand als Druckmittel gegen den Kläger zu verwenden, der nicht einmal sein Hälfteeigentum an der Liegenschaft verbüchern könne.

Das Erstgericht wies die Haupt- und Eventualbegehren ab; es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Stadt Wien als Liegenschaftseigentümerin beabsichtigte im Jahr 1991 eine Erhöhung des Bauzinses. Mit Schreiben der Magistratsabteilung 69 vom 22.4.1991 wurde dies ua der Beklagten mitgeteilt; diesem Schreiben war ein Kaufvertragsentwurf über den Erwerb der Baurechtsliegenschaft angeschlossen.

Rainer Qu*****, dem ein solches Schreiben der Magistratsabteilung 69 ebenfalls vorlag, nahm mit der Beklagten Kontakt auf; er äußerte ihr gegenüber telefonisch, es sei günstiger zu kaufen als den höheren Bauzins zu zahlen. Dabei erklärte er der Beklagten gegenüber, er spreche nicht nur im eigenen Namen, sondern auch in dem des Klägers.

Nach einem schriftlichen Ersuchen Rainer Qu*****s vom 2.5.1991, die Sachlage zu besprechen, kontaktierte die Beklagte telefonisch ihren damaligen Vertreter, Rechtsanwalt Dr.P*****, der der Beklagten den Rat erteilte, daß ein Kauf ein guter Kauf und ein Zugewinn sei; sie solle sich nicht von der Unterfertigung des Kaufvertrages ausschließen.

Die Beklagte antwortete hierauf Rainer Qu***** mit Schreiben vom 15.5.1991, er möge mit Rechtsanwalt Dr.P***** in Verbindung treten; dieser sei ermächtigt, in diesem Zusammenhang die Verträge zu unterfertigen.

Am 16.5.1991 kam es zu einem Telefonat zwischen Rainer Qu***** und Rechtsanwalt Dr.P*****, bei dem die Möglichkeit eines Kaufes der Liegenschaft besprochen wurde. Dr.P***** erklärte, er wolle eine Gesamtlösung, die für die Familie am besten wäre; es solle gemeinsam noch über eine weitere Liegenschaft verhandelt werden. Es wurde auch über die Möglichkeit gesprochen, bei Erwerb der Liegenschaftsanteile die bestehenden Beschränkungen aus den Verträgen von 1966 von der Baurechtseinlage auf die nunmehr zu erwerbenden Liegenschaftsanteile zu übertragen. Rainer Qu***** erklärte, er werde es sich überlegen.

Die Beklagte fragte Rainer Qu***** nach dem Schicksal der Schenkungsverträge und nach dem Veräußerungs- und Belastungsverbot; sie erklärte, sie wäre mit einem Ankauf einverstanden, wenn der alte Vertragszustand (Schenkungsverträge, Belastungs- und Veräußerungsverbot) auf den neuen Vertrag übertragen wird. Bei diesen Telefonaten kam es zwischen der Beklagten und Rainer Qu***** zu einer Einigung. Die Einigung lautete: Die bestehenden Beschränkungen (aufgrund der beiden Notariatsakte, Veräußerungs- und Belastungsverbot) bleiben aufrecht, sie werden auf die Liegenschaftsanteile der Käufer (des Klägers, Rainer Qu*****s und der Beklagte) übertragen. Nachdem die Beklagte den Kaufvertrag unterschrieben habe, werde es zu einem "Gegenvertrag" kommen, der vom Kläger, Rainer Qu***** und der Beklagten abgeschlossen wird, Gegenstand dieses "Gegenvertrags" soll sein, daß eine Beschränkung der Eigentumsrechte hinsichtlich der neu erworbenen Liegenschaftsanteile im Umfang der auf der Baurechtseinlage bestandenen Beschränkung laut den beiden Schenkungsverträgen vereinbart und verbüchert wird.

Die Beklagte und Rainer Qu***** - dieser auch namens der ihm von seinem Vater hiezu erteilten Vollmacht - waren mit dieser Lösung einverstanden. Rainer Qu***** meldete sich nicht wieder bei Dr.P*****. Die Beklagte unterschrieb den Kaufvertrag nur deswegen, weil ihr Rainer Qu***** versicherte, daß "die alten Verträge im gleichen Zustand verbleiben", "wenn der alte Vertragszustand des alten Schenkungsvertrages zwischen ihren Eltern im alten Sinne nach dem Kauf auf den neuen Vertrag übertragen wird". Hiemit war Rainer Qu***** einverstanden. Nach Unterfertigung des Kaufvertrags beauftragte die Beklagte ihren Anwalt, die Verbücherung des Kaufvertrags im Grundbuch zu erwirken, und zwar unter gleichzeitiger Eintragung des neuen Belastungs- und Veräußerungsverbotes auf die gekaufte Liegenschaft.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, aus dem von der Beklagten unterfertigten Kaufvertrag über die Liegenschaft EZ 1700 KG L***** sei nicht abzuleiten, daß die Beklagte gegenüber dem Kläger verpflichtet wäre, in die Löschung des auf ihrem Anteil eingetragenen Belastungs- und Veräußerungsverbot einzuwilligen, den Antrag auf Löschung des Baurechts an das Grundbuchsgericht zu stellen bzw das entsprechende Grundbuchsgesuch mitzuunterfertigen sowie dem Kläger die das für das Grundbuchsgesuch erforderlichen Originalurkunden des Kaufvertrags herauszugeben. Die Verpflichtung der Beklagten zur Löschung der Baurechtseinlage sei eine von der Beklagten gegenüber der Stadt Wien übernommene Verpflichtung, nicht gegenüber dem Kläger. Gegenüber dem Kläger sei die Beklagte nur dann zu diesen Handlungen verpflichtet, wenn gleichzeitig die vereinbarte Bedingung erfüllt werde, nämlich die Beschränkungen der neu erworbenen Liegenschaftsanteile im Sinn und im Ausmaß der Beschränkungen der Baurechtseinlage. Der Kläger und Rainer Qu***** würden diese Bedingung der Beklagten erst dann erfüllt haben, wenn sie entweder gleichzeitig mit dem Verbücherungsantrag hinsichtlich der erworbenen Eigentumsrechte oder unmittelbar nach Verbücherung der erworbenen Eigentumsanteile Urkunden errichten und unterfertigen, die verbücherungsfähig sind und inhaltlich eine Beschränkung der neu erworbenen Eigentumsanteile im Sinn und Ausmaß der Beschränkungen der alten Baurechtseinlage enthalten.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil, sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige sowohl hinsichtlich des Hauptbegehrens als auch hinsichtlich des Eventualbegehrens insgesamt S 50.000; die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht ging das Berufungsgericht davon aus, daß auf mehrere Käufer einer Liegenschaft gemäß § 888 ABGB die Bestimmungen des 16.Hauptstücks des ABGB über die Miteigentumsgemeinschaft anzuwenden seien. Innerhalb eines derartigen Gemeinschaftsverhältnisses bestehe eine weitergehende Treuepflicht, die unter Umständen die tätige Wahrnehmung der Interessen der übrigen Teilhaber erfordere. Dieser Treuepflicht stehe hier angesichts der Vereinbarung zur Übertragung der Belastungen die Verpflichtung der Mitglieder der Rechtsgemeinschaft, sich gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben zu verhalten, entgegen. Jedes Schuldverhältnis begründe nämlich je nach der Intensität der besonderen Art der Sonderverbindung im besonderen Maß und Stufung die Verpflichtung zu wechselseitiger Rücksichtnahme und zur Beachtung der berechtigten Belange der anderen. Die Norm hiefür bilde der Grundsatz von Treu und Glauben. Der rechtsgeschäftliche Verkehr dürfe nicht dazu mißbraucht werden, einen anderen absichtlich zu benachteiligen, sondern solle sich ehrlich abspielen. Im vorliegenden Fall sei es daher den Mitgliedern dieser Rechtsgemeinschaft so lange verwehrt, sich auf die Treuepflicht der Beklagten zu berufen, so lange sie nicht entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben ihre Verpflichtungen aufgrund der getroffenen Vereinbarung zur Übertragung der Lasten erfüllt haben, also die Einverleibung dieser Lasten ermöglicht haben. Ein Durchdringen des Klagebegehrens würde nämlich einer Umgehung der eingangenen Verpflichtung gleichkommen. Lediglich im Rechtsverhältnis zur Gemeinde Wien wäre es der Beklagten verwehrt, sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben zu berufen, sodaß sie dieser gegenüber zur vorbehaltlosen Unterfertigung einer Löschungserklärung verhalten wäre. Jeder Miteigentümer könne die Vorlage der im Miteigentum stehenden Urkunden vom anderen Miteigentümer fordern, sofern dessen Rechte dadurch nicht verletzt werden. Die Vorlage anderer gemeinschaftlicher Urkunden habe gemäß § 304 Abs 2 ZPO und Art XLIII EGZPO nur bei rechtlichem Interesse des Begehrenden zu erfolgen. Da im vorliegenden Fall die Beklagte durch die Herausgabe der Originalvertragsurkunde eine Verletzung ihrer Rechte bzw eine Verschlechterung ihrer Rechtsposition hinnehmen müßte und da sie derzeit zur Unterfertigung einer Löschungserklärung gegenüber dem Kläger sowie ihrem Bruder nicht verpflichtet sei, weshalb auch eine Verbücherung der Löschung des gegenständlichen Belastungs- und Veräußerungsverbots durch den Kläger nicht in Betracht komme, bestehe auch der Herausgabeanspruch des Klägers nicht zu Recht.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision des Klägers ist zwar zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Der Kläger leitet sein Begehren auf verbücherungsfähige Einwilligung in die Löschung des auf seinem Hälfteanteil zugunsten der Beklagten einverleibten Belastungs- und Veräußerungsverbotes, Stellung (bzw eventualiter Mitunterfertigung) des Antrags auf Löschung des Baurechts sowie Herausgabe der Originalkaufvertragsurkunde über den Erwerb der Liegenschaft durch den Kläger, die Beklagte und deren Bruder daraus ab, die Beklagte komme ihrer gemeinsam mit dem Kläger und ihrem Bruder übernommenen Verpflichtung aus dem mit der Stadt Wien geschlossenen Kaufvertrag nicht nach; damit vereitle sie die Erfüllung der dem Kläger gegenüber der Stadt Wien obliegenden Pflichten. Die Treuepflicht der Käufer einer Liegenschaft im Innenverhältnis sei so zu beurteilen, daß diese Rechtsgemeinschaft im Innenverhältnis vorrangig keine Handlungen setzen dürfe, die dazu führen, daß die Rechtsgemeinschaft gegenüber ihrem gemeinsamen Partner vertragsbrüchig wird.

Schon das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß die §§ 825 ff ABGB auf alle Gemeinschaftsfälle anzuwenden sind, soweit diese weder durch Gesetz noch Vertrag besonders geregelt sind (Gamerith in Rummel, ABGB**2, Rz 8 zu § 825). An Liegenschaften entsteht Rechtsgemeinschaft nicht erst mit Verbücherung der Anteile. Schon wer Liegenschaftsanteile erworben hat, kann gegen andere Teilhaber Ansprüche aus dem Rechtsgrund der Eigentumsgemeinschaft erheben und verteidigungsweise einwenden (Gamerith in Rummel**2, Rz 10 a zu § 825 mwN). Innerhalb eines Gemeinschaftsverhältnisses besteht eine weitergehende Treuepflicht (als sonst zwischen Vertragspartnern), die unter Umständen die tätige Wahrnehmung der Interessen der übrigen Teilhaber erfordert (Gamerith in Rummel**2, Rz 11 zu § 825). Diese Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof etwa bei der Beurteilung der Pflicht eines Miteigentümers gegen einen anderen, eine vom WWF für nötig angesehene Urkunde zu fertigen, angewendet (EvBl 1976/224).

Hier hat der Kläger nach den Tatsachenfeststellungen der Vorinstanzen die Verpflichtung übernommen, das auf seinem Baurechtsanteil zugunsten der Beklagten einverleibte Veräußerungs- und Belastungsverbot nach Erwerb der Liegenschaft nunmehr auf seinem Miteigentumsanteil einzuverleiben. Solange der Kläger unter Mißachtung dieser Verpflichtung sein unbelastetes Miteigentum unter gleichzeitiger Löschung seines belasteten Baurechtsanteils einverleiben will, stellt dies einen gravierenden Verstoß gegen die unter den - auch außerbücherlichen - Miteigentümern geltenden Grundsätze von Treu und Glauben dar. Die Berufung des Klägers auf seine der Verkäuferin gegenüber eingegangenen Verpflichtungen schlägt solange nicht durch, als er seinerseits seine Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht erfüllt.

Soweit der Kläger die Herausgabe der Originalvertragsurkunde begehrt, haben sich die Vorinstanzen nicht mit der Bestimmung des § 844 ABGB auseinandergesetzt. Danach sind Servituten, Grenzzeichen und die zum gemeinschaftlichen Gebrauche nötigen Urkunden keiner Teilung fähig. Die Urkunden werden, wenn sonst nichts im Wege steht, bei dem ältesten Teilhaber niedergelegt. Die übrigen erhalten auf ihre Kosten beglaubigte Abschriften (§ 844 Satz 1bis 3 ABGB). Die zum gemeinschaftlichen Gebrauch nötigen Urkunden müssen im Miteigentum stehen. Als gemeinschaftlich gilt eine im Miteigentum stehende Urkunde jedenfalls für die Personen, in deren Interesse sie errichtet wurden oder deren gegenseitige Rechtsverhältnisse darin beurkundet sind (Gamerith in Rummel**2, Rz 4 zu § 844; Hofmeister/Egglmeier in Schwimann, ABGB**2, Rz 2 zu § 844). Dazu zählen auch Verträge, die eine Veränderung dinglicher Rechte an Liegenschaften zum Inhalt haben, weil sie für die Einverleibung im Grundbuch notwendig sind (Gitschthaler, Eigentums- und andere Rechte an einer Urkunde, RZ 1984, 4 [7]). Die Geltendmachung des Anspruchs auf Ausfolgung einer gemeinsamen Urkunde gemäß § 844 ABGB gehört auf den ordentlichen Rechtsweg (SZ 39/3; Hofmeister/Egglmeier, aaO Rz 4).

Im vorliegenden Fall kann sich der Kläger jedoch aus folgenden Überlegungen nicht auf die sich aus § 844 ABGB ergebende Verpflichtung, die gemeinschaftliche Urkunde bei ihm - als an Lebensjahren ältestem Teilhaber (SZ 39/3; Gamerith in Rummel**2, Rz 5 zu § 844) - niederzulegen, berufen. Diese Verpflichtung zur Niederlegung besteht nämlich nicht unbedingt, sondern nur dann, "wenn sonst nichts im Wege steht" (§ 844 Satz 2 ABGB). Primär ist auch hier auf eine etwa getroffene Vereinbarung zu achten (Gitschthaler aaO; Hofmeister/Egglmeier in Schwimann**2, Rz 3 zu § 844).

Hier haben die Käufer weder untereinander noch mit der Stadt Wien als Verkäuferin eine Vereinbarung getroffen, wem die Originalkaufvertragsurkunde zuzustellen ist. Für die Beurteilung, ob sie die sich aus § 844 ABGB aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebende Verpflichtung zur Herausgabe gegenüber dem Kläger trifft, sind jedoch die - bereits dargelegten - Grundsätze von Treu und Glauben heranzuziehen. Die Beklagte befürchtet, daß der Kläger sie bei Ausfolgung der Originalkaufvertragsurkunde schädigt. Der Kläger wäre mit der Originalkaufvertragsurkunde in der Lage, sein Hälfteeigentum an der Liegenschaft einzuverleiben. Was das in der Baurechtseinlage auf dem Hälfteanteil des Klägers zu Gunsten der Beklagten eingetragene Veräußerungs- und Belastungsverbot anlangt, ist eine Schädigung der Beklagten ausgeschlossen. Das Baurecht kann zwar analog § 10 GBG in bestimmten Quoten von mehreren Personen erworben werden (Bittner in Hofmeister/Rechberger/Zitta Rz 90), die Baurechtseinlage selbst kann aber nur insgesamt und nicht bloß für eine bestimmte Baurechtsquote gelöscht werden. Die Vereinigung von Baurecht und Eigentum an der Stammliegenschaft führt nicht zum Untergang des Baurechts, das Baurecht geht vielmehr auf den Eigentümer über, es wird zum Eigentümer-Baurecht (Hofmeister in NZ 1985, 157; Oberhammer in Hofmeister/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremden Grund Rz 56; Rechberger, ebendort Rz 53). Nach § 8 BauRG kann die Löschung des gesamten Baurechts vor Ablauf der Zeit, für die es bestellt ist, ohne Zustimmung der darauf eingetragenen Pfändgläubiger und anderer dinglich Berechtigten nur mit der Beschränkung bewilligt werden, daß die Rechtswirkung in Ansehung der Pfand- und anderen dinglichen Rechte erst mit deren Löschung einzutreten hat (vgl Rechberger aaO Rz 53; Oberhammer aaO Rz 57.2.1). Der Kläger könnte daher ohne Zustimmung der Beklagten das nach wie vor zu ihren Gunsten in der Baurechtseinlage eingetragene Veräußerungs- und Belastungsverbot nicht löschen.

Daraus folgt jedoch noch nicht die Berechtigung des Begehrens auf Ausfolgung der Originalkaufvertragsurkunde. Im Verhältnis zwischen den Streitteilen ist wesentlich, daß der Kläger seiner gegenüber der Beklagten eingegangenen Verpflichtung, ein Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten der Beklagten auf seinem Liegenschaftsanteil zugleich mit der Verbücherung seines Eigentums einzutragen, nach seinem eigenen Vorbringen nicht nachkommen will. Solange der Kläger Miteigentümer der Liegenschaftshälfte bliebe, wäre zwar die Rechtsposition der Beklagten nicht gefährdet, sollte der Kläger aber in der Folge seinen Liegenschaftsanteil an einen gutgläubigen Dritten veräußern, wäre das zugunsten der Beklagten einzuverleibende Belastungs- und Veräußerungsverbot nicht mehr durchsetzbar und die Beklagte, wie es der Kläger ja selbst in seiner Revision aufzeigt, auf allfällige Schadenersatzansprüche verwiesen. Eine solche mögliche Verschlechterung der Rechtsposition der Beklagten führt aber zum Ergebnis, daß daß der Niederlegung der Urkunde beim Kläger Bedenken im Wege stehen. Da der Kläger schon nach seinem eigenen Prozeßvorbringen die Orginalvertragsurkunde nur zu dem Zweck benötigt, um gegen Treu und Glauben verstoßende Grundbuchseintragungen zu erwirken, muß auch diesem Begehren auch nach § 844 ABGB ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.