OGH 8ObA2113/96k

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung als Zwischenurteil zu lauten hat:

"Der Anspruch des Klägers auf Bilanzgeld in Höhe eines halben Bruttomonatsbezuges für 1992 und eines aliquoten Teiles dieses Bezuges für 1993 sowie auf eine unter Einbeziehung dieses Bilanzgeldes errechnete Abfertigung besteht dem Grunde nach zu Recht."

Die Bestimmung der Kosten des Verfahrens erster, zweiter und dritter Instanz wird der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war bei der beklagten Partei vom Jahre 1954 bis 30.Juni 1993 - mit einer Unterbrechung von fünfeinhalb Jahren - als Angestellter beschäftigt. Vom 1.Jänner bis 30.Juni 1993 war der Kläger dienstfrei gestellt. Ab dem Jahre 1985 war er Leiter der Käserei in G*****. Im Jahre 1993 belief sich sein Bruttogehalt auf 35.020 S zuzüglich einer Zulage von 3.120 S sowie einem Überstundenpauschale von insgesamt 3.854 S. Dem Kläger wurde seit vielen Jahren Bilanzgeld jeweils für das vorangegangene Jahr ausgezahlt. Für die Jahre 1982, 1987, 1992 und 1993 erhielt der Kläger kein Bilanzgeld. Die Auszahlung von Bilanzgeld setzte voraus, daß der Vorstand der beklagten Partei die Auszahlung der freiwilligen Leistung beschloß, daß der wirtschaftliche Erfolg des Gesamtunternehmens, aber auch der einzelnen Abteilungen gegeben war und daß der Vorgesetzte aufgrund des Verhaltens des betreffenden Arbeitnehmers keine Einwendungen erhob. Daß die Auszahlung von Bilanzgeld nicht nur vom Betriebsergebnis, sondern auch vom eigenen Verhalten abhing, war den Beziehern dieser Leistung bekannt. Für die Jahre 1988 bis 1991 wurde dem Kläger Bilanzgeld nicht im höchstmöglichen Ausmaß (eines Bruttomonatsgehaltes), sondern nur im Ausmaß von 50 % eines Bruttomonatsgehaltes ausgezahlt. Dies war nur auf das Verhalten des Klägers gegenüber seinem Arbeitgeber zurückzuführen. Für das Jahr 1987 wurde an den Kläger und zwei Mitarbeiter in der Käserei kein Bilanzgeld ausgezahlt, weil einmal nicht verwertbarer Käse ausgeliefert worden war. Für das Jahr 1992 wurde dem Kläger wegen disziplinärer Verfehlungen kein Bilanzgeld ausgezahlt; ob auch wirtschaftliche Gründe einer Auszahlung entgegenstanden, wurde nicht geprüft. Der Kläger widersetzte sich beharrlich den Anweisungen des ihm vorgesetzten Molkereidirektors. Als der Kläger am 2.November 1992 in einer Kontrollausschußsitzung nach dem Grund für die Nichtbefolgung von Anordnungen seines Vorgesetzten befragt wurde, erklärte er, er benötige keinen Oberlehrer und lasse sich nicht von Leuten beraten, die einmal seine Untergebenen gewesen seien. Obwohl ihm vom Arbeitgeber die Teilnahme untersagt worden war, erschien der Kläger im Dezember 1992 zu einer Wasserrechtsverhandlung in G***** und hob dort gegenüber den Vertretern der beklagten Partei hervor, daß er bestimme, was in G***** geschehe. Der Kläger kritisierte überdies mehrmals in Anwesenheit von mehreren bei der beklagten Partei beschäftigten Arbeitnehmern den Geschäftsführer der beklagten Partei, indem er sagte "Direktor W*****, dieser Depp, hat die Österzola-Marke verkauft". In den letzten Jahren hatte die Käserei G***** Probleme, ein positives Betriebsergebnis zu erzielen. Dies war darauf zurückzuführen, daß in der Käserei nicht so große Mengen erzeugt wurden, wie es notwendig gewesen wäre, um im internationalen Vergleich konkurrenzfähig zu bleiben. Die Ergebnisse des Jahres 1992 waren aber besonders schlecht. Im Jahre 1990 belief sich das negative Betriebsergebnis der Käserei auf 8,000.000 S, im Jahre 1991 auf 5,370.000 und im Jahre 1992 auf 10,000.000 S. Ursachen für das schlechte Betriebsergebnis des Jahres 1992 waren eine Kostenerhöhung, eine Produktionssteigerung sowie die Verschlechterung des Ausbeutesatzes. Die wichtigste Aufgabe des Leiters der Käserei ist es, den Ausbeutesatz so optimal wie möglich zu gestalten. Um ein optimales Betriebsergebnis erzielen zu können, ist eine Zusammenarbeit zwischen den Zentralstellen in S***** und den Betriebsstätten, wie G*****, erforderlich. Trotz des schlechten Betriebsergebnisses in der Käserei erhielten die Mitarbeiter des Klägers in der Käserei Bilanzgeld, weil sie nach Ausscheiden des Klägers motiviert werden sollten und für den Mißerfolg im Jahre 1992 nicht direkt zur Verantwortung zu ziehen waren. Es wäre Aufgabe des Klägers gewesen, Rationalisierungsmaßnahmen in der Käserei vorzuschlagen. Die Qualität des in der Käserei erzeugten Käses war ausgezeichnet.

Der Kläger begehrt auch für den Zeitraum ab Anfang 1992 Bilanzgeld in der ihm bis dahin gewährten Höhe eines halben Monatsbezuges, und zwar für 1992 21.015 S und für die ersten sechs Monate des Jahres 1993 11.000 S. Ferner begehrt er an weiterer Abfertigung 21.343 S, da das Bilanzgeld in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen sei. Die Gewährung von Bilanzgeld sei vom Geschäftserfolg abhängig, doch hätten auch andere Mitarbeiter das Bilanzgeld wie bisher erhalten; überdies habe sich der Geschäftserfolg in den Jahren 1993 und 1994 gebessert. Dem Kläger sei das Bilanzgeld ausschließlich wegen angeblicher disziplinärer Verstöße vorenthalten worden. Der Ausschluß von bestimmten freiwilligen und widerruflichen Begünstigungen sei eine Disziplinarmaßnahme, die der Zustimmung des Betriebsrates bedürfe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Beim Bilanzgeld handle es sich um eine freiwillige, vom Geschäftserfolg und vom Verhalten des Arbeitnehmers abhängige Leistung. Für die Nichtauszahlung des Bilanzgeldes seien ebenso wie für die Kündigung des Klägers disziplinäre Gründe maßgeblich gewesen; das wirtschaftliche Ergebnis sei in die Prüfung nicht einbezogen worden. Dem Kläger wäre aber auch vom Betriebsergebnis her Bilanzgeld nicht zugestanden, weil die Käserei G***** in den Jahren ab 1990 Verluste erwirtschaftet habe.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Beim Bilanzgeld habe es sich um eine freiwillige Leistung ohne Rechtsanspruch des Arbeitnehmers gehandelt. Nach den Richtlinien der beklagten Partei gebühre dem Kläger kein Bilanzgeld, weil der Kläger Anordnungen seines Vorgesetzten nicht befolgt habe, den Geschäftsführer der beklagten Partei in Gegenwart mehrerer Arbeitnehmer beschimpft habe und überdies die Käserei für das Jahr 1992 ein besonders schlechtes Betriebsergebnis aufgewiesen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Der Arbeitgeber habe gerade bei freiwilligen Leistungen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten und dürfe die von ihm aufgestellten Kriterien, bei deren Bestimmung er allerdings frei sei, im Einzelfall nicht willkürlich verlassen. Aus dem Umstand, daß andere Arbeitnehmer der Käserei in den Jahren 1992 und 1993 Bilanzgeld erhalten hätten, sei für den Kläger nichts zu gewinnen, weil er weder vorgebracht noch bewiesen habe, daß sich diese Arbeitnehmer ähnliche Unbotmäßigkeiten und Disziplinlosigkeiten zuschulden kommen ließen. Die Bindung der Gewährung des Bilanzgeldes an disziplinäres Wohlverhalten sei nicht unsachlich. Im Jahre 1993 habe der Kläger mangels einer Dienstleistung zwar kein Fehlverhalten setzen, aber auch zu einem positiven Betriebsergebnis nichts mehr beitragen können; überdies hätten auch in früheren Jahren Arbeitnehmer, die während des Jahres aus dem Betrieb ausgeschieden seien, keinen Anspruch auf diese Leistung gehabt.

Gegen das berufungsgerichtliche Urteil richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig.

Zur Frage, ob der Entzug freiwilliger Leistungen aus disziplinären Gründen eine der zwingenden Mitbestimmung nach den §§ 96 Abs 1 Z 1 und 102 ArbVG unterliegende Disziplinarmaßnahme ist, liegt nur die diese Frage verneinende Entscheidung 8 ObA 201/94 vor, wobei der Hinweis auf Spielbüchler, Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] diese Auffassung nicht trägt. Die gleichfalls zum Entzug einer freiwillig gewährten Gratifikation ergangene Entscheidung 9 ObA 143/94 (= ecolex 1995, 48) enthält keine ausdrückliche Stellungnahme, weil der Entzug nicht einmal durch den Widerrufsvorbehalt des Arbeitgebers gedeckt war. Auch in der den Ausschluß einer Krankenschwester vom Nacht- und Bereitschaftsdienst - was den Verlust einer damit verbundenen Zulage zur Folge hatte - aus disziplinären Gründen betreffenden Entscheidung ZAS 1990/7 nahm der Oberste Gerichtshof nicht zur Frage Stellung, ob es sich um eine Disziplinarmaßnahme im Sinn des ArbVG handelte. Mayer-Maly hat in seiner kritischen Stellungnahme (aaO 66 f) auch darauf hingewiesen, daß mangels Zustimmung des Betriebsrates oder der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle die als Disziplinarmaßnahme zu qualifizierende Versetzung nicht zulässig gewesen sei.

Die Revision ist auch berechtigt.

Auch wenn aufgrund des Hinweises auf die Freiwilligkeit der Zuwendung kein Rechtsanspruch auf Gewährung des Bilanzgeldes für die Zukunft entstanden war, konnte der Kläger bei Gewährung des Bilanzgeldes an die übrigen vergleichbaren Arbeitnehmer aufgrund des gerade bei freiwilligen Leistungen bedeutsamen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (siehe DRdA 1992/44 [zust Eichinger] mwH; ecolex 1995, 48) diese Leistung gleichfalls beanspruchen. Der mangelnde wirtschaftliche Erfolg der von ihm geleiteten Käserei kann dem Kläger dabei nicht entgegengehalten werden, weil zwei anderen dort gleichfalls in gehobener Position beschäftigten Arbeitnehmern auch für die Jahre 1992 und 1993 Bilanzgeld gewährt wurde. Es verbleibt daher zu prüfen, ob der Entzug des Bilanzgeldes aus den von der für die Sachlichkeit der Differenzierung behauptungs- und beweispflichtigen beklagten Partei (siehe DRdA 1992/44) vor allem ins Treffen geführten disziplinären Gründen als Disziplinarmaßnahme im Sinne der §§ 96 Abs 1 Z 1 und 102 ArbVG anzusehen ist. Als Disziplinarmaßnahme im Sinne dieser Bestimmungen kommt neben einer Geldstrafe auch die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen vergleichbare Entgeltkürzung in Frage, die allerdings nur dann zulässig ist, wenn sie durch Gesetz, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelarbeitsvertrag vorgesehen ist (siehe Spielbüchler in Floretta/Spielbüchler/Strasser Arbeitsrecht I3 169; derselbe in Grundlagen eines betrieblichen Disziplinarstrafrechtes, DRdA 1970, 7 ff [8] sowie [18 ff]; Strasser in Handkomm ArbVG 598). Wird nun eine freiwillige Leistung unter dem Vorbehalt des disziplinären Wohlverhaltens gewährt, dann ist der Ausschluß vom Bezug der den übrigen vergleichbaren Arbeitnehmern gewährten Zuwendung - ebenso wie der im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Verlust überkollektivvertraglicher Zahlungen oder eine im Kollektivvertrag vorgesehene Minderung des kollektivvertraglichen Entgelts wegen disziplinärer Verfehlungen - als arbeitsvertraglich zulässiger Eingriff in einzelvertragliche Ansprüche zu werten. Ist nun die Disziplinarmaßnahme arbeitsvertraglich zulässig, ist sie ebenso wie eine arbeitsvertraglich zulässige Versetzung darauf zu prüfen, ob das in der Betriebsverfassung vorgesehene Mitwirkungsrecht der Belegschaft beachtet wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die betriebsverfassungsrechtlichen Bestimmungen des II.Teiles des ArbVG gemäß § 36 Abs 2 Z 3 ArbVG nicht für leitende Angestellte gelten, denen maßgebender Einfluß auf die Führung des Betriebes zusteht. Da die für das Vorliegen eines derartigen Ausnahmstatbestandes beweispflichtige beklagte Partei nicht einmal vorgebracht hat, daß dem Kläger maßgeblicher Einfluß auf die Eingehung und Auflösung sowie die Gestaltung von Arbeitsverträgen zugekommen sei (siehe SZ 65/93 = DRdA 1993/5 [Mosler] = ZAS 1993/9 [Windisch-Graetz]; DRdA 1993/49 [Grillberger]; DRdA 1994/29 [Eypeltauer]; 9 ObA 273/93; zuletzt 8 ObA 262/95), ist davon auszugehen, daß der zweite Teil des ArbVG über die Betriebsverfassung auch auf den Kläger anzuwenden ist. Nach der Betriebsverfassung darf eine - arbeitsvertraglich zulässige - Disziplinarmaßnahme nur bei Vorliegen einer Disziplinarordnung im Sinne des § 96 Abs 1 Z 1 ArbVG, ausdrücklicher Zulassung dieser Maßnahme in einer derartigen Betriebsvereinbarung oder einem Kollektivvertrag und mit Zustimmung des Betriebsrates oder aufgrund der Entscheidung einer mit Zustimmung des Betriebsrates eingerichteten Stelle im Sinne des § 102 ArbVG verhängt werden. Mangels Beachtung dieser betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte der Belegschaft ist hier der von der beklagten Partei verfügte Ausschluß des Klägers von der anderen Arbeitnehmern gewährten Zuwendung daher unwirksam (vgl auch Cerny in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht III § 96 ArbVG Erl 5).

Da die beklagte Partei anderen vergleichbaren Angestellten im nachhinein Prämien für das vergangene Jahr gewährte, durfte sie den Kläger wegen Eintritts von Bedingungen, die sie allein herbeiführen konnte (Kündigung) nicht davon ausschließen (ZAS 1991/9 [Adamovic]; SZ 63/78 = ZAS 1992/4 [Pircher]; 9 ObA 108/95). Dem Kläger steht daher das aliquote Bilanzgeld auch für das Jahr 1993 zu.

Der Ermittlung der Abfertigung ist schließlich gemäß § 23 Abs 1 AngG der letzte Monatsbezug unter Einbeziehung des auf diesen Monat entfallenden Teiles des für 1993 gebührenden Bilanzgeldes in Höhe eines halben Bruttomonatsbezuges zugrundezulegen.

Da die beklagte Partei auch die Höhe der geltend gemachten Ansprüche bestritten hat und die getroffenen Feststellungen diesbezüglich eine verläßliche Beurteilung nicht ermöglichen, war in Stattgebung der außerordentlichen Revision gemäß § 393 Abs 1 ZPO über den Grund des Anspruches vorab mit Zwischenurteil zu entscheiden. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht auch entsprechende Feststellungen zur Höhe der geltend gemachten Ansprüche zu treffen haben, wobei der Kläger zu einer Offenlegung der Berechnung dieser Ansprüche anzuleiten wäre.

Die Entscheidung bezüglich der Verfahrenskosten erster, zweiter und dritter Instanz beruht auf § 52 Abs 2 iVm § 393 Abs 4 ZPO.