Spruch:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
Text
Begründung
Das Erstgericht wies das auf Gewährung der Alterspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.Oktober 1993 gerichtete Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Klägers wegen Nichtigkeit in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß; im übrigen gab es der Berufung (wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens) nach mündlicher Berufungsverhandlung mit Urteil nicht Folge. Die geltend gemachte Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO liege nicht vor, weil dem Kläger die Möglichkeit, vor dem Erstgericht zu verhandeln, nicht entzogen worden sei. Im übrigen sei der in der Unterlassung der Parteienvernehmung des Klägers erblickte Verfahrensmangel nicht gegeben.
Rechtliche Beurteilung
Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger "Revision" mit folgendem Inhalt: Das Berufungsgericht habe die Berufung wegen Nichtigkeit zu unrecht verworfen, weil das Verfahren erster Instanz tatsächlich an der geltend gemachten Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO leide: Dem Kläger sei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes die Möglichkeit genommen worden, seine Sache vor Gericht zu vertreten. Der Oberste Gerichtshof möge daher die Entscheidung der zweiten Instanz aufheben und die Sache an das Erstgericht zurückverweisen.
Aus Anfechtungserklärung, Anfechtungsgrund und Rechtsmittelantrag ergibt sich eindeutig, daß sich das vorliegende Rechtsmittel (nur) gegen den Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes wendet, mit dem es die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung formell zutreffend (§ 471 Z 5, § 473 Abs 1 ZPO) mit Beschluß verworfen hat. Gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz steht aber nicht die Revision, sondern gemäß § 519 Abs 1 ZPO grundsätzlich nur der Rekurs offen. Nach § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO ist die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels unerheblich, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist. Das vorliegende Rechtsmittel ist daher als Rekurs zu behandeln.
Dieser Rekurs ist jedoch unzulässig. Nach völlig übereinstimmender Lehre (Fasching, ZPR2 Rz 1905 und 1979; Rechberger/Simotta, ZPR4 Rz 878; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 503 und Rz 2 zu § 519; Fink, ASGG 119; Kuderna, ASGG 286) und Rechtsprechung (SSV-NF 1/36, 6/143, 8/4, 10 ObS 46/89, 10 ObS 71/91, 10 ObS 182/93; 9 ObA 116/92; weitere Judikaturnachweise bei Stohanzl, JN und ZPO14 E 4 zu § 503 und E 10 zu § 519) ist ein Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, unanfechtbar; er kann also nicht mit Rekurs (und auch nicht im Rahmen einer Revision) bekämpft werden, weil dies kein Fall des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist.
Das unzulässige Rechtsmittel war daher gemäß § 526 Abs 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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