OGH 8Ob503/96

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben.

Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Mit Beschluß vom 31.August 1988, ON 32, verpflichtete das Erstgericht den Vater, für die mj.Manuela ab 1.August 1988 einen monatlichen Unterhalt von 1.440 S zu leisten. Der Vater hatte sich mit einer Erhöhung der bisherigen Unterhaltsleistung von 800 S auf diesen Betrag einverstanden erklärt, weil er damals bei der Firma T***** Gesellschaft für Trocknungs- und Wärmetechnik GmbH als Staplerfahrer einen Stundenlohn von 70,30 S netto bei einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden erzielte (ON 31).

Mit Schriftsatz vom 17.Oktober 1991, ON 55, beantragte das Amt für Jugend und Familie 21.Bezirk als Sachwalter der mj.Manuela, den Vater ab 1.Oktober 1991 zu einer Unterhaltsleistung von 2.200 S monatlich zu verpflichten, da der Vater, der noch für den mj.Alexander Resch, geboren am 14.April 1977, zu sorgen habe, als Hilfsarbeiter wenigstens 13.500 S monatlich (inklusive Sonderzahlungen) verdienen könne. Der Vater wies darauf hin, daß er seit 26.Juni 1991 Notstandshilfe von 258,20 S täglich inklusive Familienzuschlag für zwei Kinder beziehe. Er habe am 3.August 1989 geheiratet und für seine Gattin zu sorgen, die ebenfalls nur Notstandshilfe von 257 S täglich beziehe. Er sei beim Arbeitsamt als Lagerarbeiter mit Staplerschein gemeldet; bisher sei es zu keiner Anstellung gekommen, da sein Alter hinderlich sei. Er habe keinen Führerschein. Er habe sich auch bemüht, selbst Arbeit zu finden. Zuletzt sei er Lagerarbeiter bei der Firma I***** gewesen, dort sei er gekündigt worden, weil er in Krankenstand gegangen sei und sein Arbeitsverhältnis nur befristet gewesen sei. Vorher sei er einen Monat bei der Firma N*****, einem Chemiebetrieb, als Lagerarbeiter und in der Produktion beschäftigt gewesen. Dort habe er selbst gekündigt, weil die Arbeit infolge Kontaktes mit giftigen Chemikalien gesundheitsschädlich gewesen sei. Er habe seit seinem 19.Lebensjahr Herzprobleme; er habe Herzrhythmusstörungen und es werde ihm manchmal bei der Arbeit übel. Schließlich erklärte er sich bereit, ab 1. November 1991 1.700 S Unterhalt monatlich zu leisten, bemerkte aber, daß diese Zahlung bereits seine Gattin mitfinanzieren müsse.

Mit Schriftsatz vom 16.November 1992, ON 69, beantragte der Sachwalter, den Unterhaltsbeitrag für die Minderjährige ab 1.Juli 1992 mit monatlich 2.500 S zu bestimmen.

Der Vater wies darauf hin, daß er an das Arbeitsamt einen Rückersatz von 53.121 S in monatlichen Raten von 1.200 S zu leisten habe und beantragte, die Anträge auf Unterhaltserhöhung zur Gänze abzuweisen, da er aufgrund seiner schwierigen finanziellen Lage zur Leistung eines erhöhten Unterhaltes nicht in der Lage sei.

Der Anordnung des Erstgerichtes, sich einer ärztlichen Untersuchung durch das gerichtsmedizinische Institut der Universität Wien zu unterziehen und dort sämtliche Unterlagen über die von ihm behauptete Erkrankung vorzulegen (ON 66), leistete der Vater nicht Folge. Mit Schreiben vom 30.November 1992, ON 72, wies er darauf hin, daß seine Arbeitslosigkeit auf anderen Gründen beruhe, zB darauf, daß er keinen Beruf erlernt habe, zu alt sei, keine speziellen Kenntnisse habe und ein Überangebot an billigen ausländischen Arbeitskräften vorliege. Er habe gebeten, den Satz von den Herz- und Kreislaufschwächen zu streichen, da diese Anfälle damals schon lange Zeit zurückgelegen seien; weiters seien auch die Kosten der Untersuchung von ca 2.000 S zu bedenken, die ihn noch mehr belasten würden. Er hoffe, Anfang kommenden Jahres eine Stellung zu finden.

Das Erstgericht gab dem Antrag auf Erhöhung des Unterhaltes insoweit Folge, daß es die Unterhaltsverpflichtung für den Zeitraum vom 1. Oktober 1991 bis 31.Oktober 1991 auf 1.670 S, für den Zeitraum vom 1. November 1991 bis 31.Dezember 1991 auf 1.700 S, vom 1.Jänner 1992 bis 30.Juni 1992 auf 1.720 S, vom 1.Juli 1992 bis 31.Dezember 1992 auf 1.940 S, vom 1.Jänner 1993 bis 31.Dezember 1993 auf 2.040 S, vom 1. Jänner 1994 bis 31.Dezember 1994 auf 2.160 S und ab 1.Jänner 1995 auf 2.250 S monatlich erhöhte und das Mehrbegehren abwies.

Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die mj. Manuela K***** ist außer der Ehe geboren. Sie befindet sich in Obsorge der Mutter, die die Familienbeihilfe bezieht. Der Vater bezog vom 6.Februar 1991 bis 25.Juni 1991 Arbeitslosengeld von 277 S täglich, vom 26.Juni bis 8.Oktober 1991, vom 16.Oktober bis 9. November 1991 und vom 22.November bis 31.Dezember 1991 Notstandshilfe in Höhe von jeweils 258,20 S täglich; vom 1.Jänner bis 16. Oktober 1992 und vom 27.Oktober bis 31.Dezember 1992 Notstandshilfe von jeweils 259,80 S täglich; vom 1.Jänner bis 7.Mai 1993 und ab 13.Juli 1993 Notstandshilfe von 266,80 S täglich; ab 1. Jänner bis 25.September 1994 Notstandshilfe von 274,20 S täglich und ab 2.März 1995 Notstandshilfe von 277,20 S täglich. Vom 20. November bis 21.November 1991 war der Vater als Lagerarbeiter bei der Firma K***** GmbH beschäftigt.

Der mj. Alexander R***** wird im Landesjugendheim Korneuburg seit 20. Oktober 1993 als Bäckerlehrling ausgebildet. Er bezieht kein Entgelt, es wird ihm ein Taschengeld von derzeit 2.190 S monatlich ausgezahlt. Die Gattin des Vaters bezog bis 28.Juli 1991 Arbeitslosengeld von 279,50 S täglich, seit 20.Juli 1991 bezieht sie Nostandshilfe, zuletzt in Höhe von 270,90 S täglich. Weiters bezog sie im Zeitraum vom 13.November 1993 bis 7.Jänner 1994 und vom 24. November 1994 bis 1.Jänner 1995 Krankengeld in Höhe von 14.397,60 S bzw 10.280,40 S.

Aufgrund des Gutachtens eines berufskundigen Sachverständigen stellte das Erstgericht weiters fest:

Der Vater hätte bei Inanspruchnahme der von der Arbeitsmarktverwaltung angebotenen Stellen, aber auch durch Setzung von Eigeninitiativen (Annoncen) ab 1.Oktober 1991 reelle Chancen gehabt, einen Arbeitsplatz zu finden. Trotz regelmäßiger Betreuung durch die Arbeitsmarktverwaltung wurde dem Vater kein Arbeitsplatz vermittelt, weil er Vermittlungsbemühungen entgegentretende Angaben, wie "habe Stelle in Aussicht", "habe Vorstellungsgespräch", "habe Bewerbung bei Firma....laufen" machte und andererseits erhöhte Gehaltsforderungen stellte. Aufgrund der Gegebenheiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt wäre der Vater ab 1.Oktober 1991 als Autowäscher, Reinigungsarbeiter bzw Werkstättenaufräumer, Werkstättenhelfer und Lagerarbeiter vom Arbeitsamt vermittelbar gewesen bzw hätte er durch Setzung von Eigeninitiativen derartige Arbeitsplätze erlangen können. Im Jahre 1991 lag das zu erwartende Bruttomonatseinkommen bei Autowäschern, Reinigungsarbeitern, Werkstättenaufräumern und Werkstättenhelfern zwischen 9.000 S und

11.200 S, im Jahre 1992 zwischen 9.300 S und 11.536 S, im Jahre 1993 zwischen 9.733 S und 12.112 S. Bei Lager- und Magazinarbeitern lag dieses Einkommen im Jahre 1991 zwischen 10.390 S und 13.483 S, im Jahre 1992 zwischen 10.712 S und 13.900 S und im Jahre 1993 zwischen 11.250 S und 14.600 S.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, daß die Minderjährige unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht für den mj. Alexander R***** bis 28.Juni 1992 Anspruch auf Unterhalt in Höhe von 16 %, ab 29. Juni 1992 einen solchen in Höhe von 18 % des durchschnittlichen Nettoeinkommens des Vaters gehabt habe. Als Bemessungsgrundlage werde für das Jahr 1991 ein fiktives monatliches Durchschnittsnettoeinkommen von 10.450 S, für das Jahr 1992 von

10.770 S, für das Jahr 1993 von 11.300 S, für das Jahr 1994 von 12.000 S und für das Jahr 1995 von 12.500 S herangezogen. Der Vater sei bereits als Lagerarbeiter beschäftigt gewesen und könne als solcher zumindest dieses Einkommen erzielen. Mit einer monatlichen Unterhaltsleistung von 1.700 S ab 1.November 1991 habe sich der Vater einverstanden erklärt. Das Gericht habe den Anspannungsgrundsatz angewendet, wonach von einem fiktiven, aber möglichen Einkommen auszugehen sei, wenn sich der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht zu entziehen versuche. Der Vater habe zwar Gesundheitseinschränkungen vorgebracht, die Einholung eines ärztlichen Gutachtens jedoch als nicht zielführend abgelehnt. Ab 1. Oktober 1991 hätte der Vater in Berufstätigkeiten wie Lager- und Magazinsarbeiter einen Arbeitsplatz erlangen können, doch sei seine Vermittlung nicht zustandegekommen, da er den Vermittlungsbemühungen entgegentretende Angaben gemacht habe. Diese Umstände berechtigten zur Annahme, daß der Vater an der Vermittlung einer seinen Fähigkeiten entsprechenden Arbeitsstelle nicht sonderlich interessiert sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der Vater habe zwar im vorliegenden Verfahren auf Gesundheitsbehinderungen im Sinne von Herzbeschwerden hingewiesen, habe jedoch die vom Erstgericht angeordnete Untersuchung beim Institut für gerichtliche Medizin der Universität Wien als nicht zielführend abgelehnt. Der Sachverständige für Neurologie und Psychiatrie, dessen Befundaufnahme sich der Vater nicht widersetzt habe, sei in einem Pflegschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Großenzersdorf zum Ergebnis gekommen, daß der Vater an Panikattacken mit Platzangst leide und die Erlangung eines Arbeitsplatzes dadurch erschwert werde, wenn der Arbeitgeber Fragen nach der Gesundheit stellen sollte, was aber bei den für den Vater in Frage kommenden Arbeitsplätzen nicht der Fall zu sein scheine. Das Bezirksgericht Großenzersdorf habe aufgrund dieses Gutachtens den Anspannungsgrundsatz nicht angewendet. Nach einer vom Rekursgericht eingeholten Äußerung des vom Bezirksgericht Großenzersdorf herangezogenen Sachverständigen sei die psychische Erkrankung des Vaters für medizinische Laien nicht erkennbar gewesen und habe daher für das Erstgericht kein Anlaß bestanden, eine allfällige psychische Erkrankung des Vaters zu objektivieren. Da der Vater nach seinem eigenen Vorbringen bereits seit dem Jahre 1989 von den Panikattacken wisse, wäre er in der Lage gewesen, diese Erkrankung dem Erstgericht bekanntzugeben. Daß er sich erstmals im Rekurs darauf berufe, sei nach ständiger Judikatur eine trotz § 10 AußStrG unzulässige Neuerung, da er entsprechendes Vorbringen auch vor Fassung des angefochtenen Beschlusses hätte erstatten können. Das berufskundliche Gutachten erscheine schlüssig. Selbst die Berücksichtigung der Ergebnisse des psychiatrischen Gutachtens, das das Bezirksgericht Großenzersdorf seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, könne zu keinem anderen Ergebnis führen, da der Sachverständige den Panikattacken keine entscheidende Bedeutung für die dem Vater möglichen Berufe als Autowäscher, Reinigungsarbeiter, Werkstättenaufräumer, Werkstättenhelfer und Lagerarbeiter beigemessen habe. Der Vater hätte sich bemühen müssen, ärztliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und die Ausübung des Berufes trotz der fallweise sich aus seinem Leiden ergebenden Symptomatik anstreben müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen den rekursgerichtlichen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes darf die Anspannung - selbst bei verschuldetem Arbeitsplatzverlust - nicht zu einer bloßen Fiktion führen, sondern muß immer auf der hyptothetischen Feststellung beruhen, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage zu erzielen in der Lage wäre (siehe 6 Ob 530/92; 1 Ob 552/93; 7 Ob 528/94; zuletzt 7 Ob 552/95). Hiebei kommt dem Gesundheitszustand sowie der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen wesentliche Bedeutung zu. Zwar hat der Unterhaltsschuldner darzutun, daß er seiner Verpflichtung, zum Unterhalt nach Kräften beizutragen, nachgekommen ist (1 Ob 654/92), doch darf bei Anwendung dieser Beweislastregel der im Außerstreitverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz nicht unberücksichtigt bleiben. Diese Beweislast kommt daher nur dann zum Tragen, wenn das Gericht aufgrund seiner amtswegigen Beweiserhebungen außerstande ist, eine ausreichende Tatsachengrundlage zu schaffen (vgl SZ 57/84). Dem Rekursgericht ist zuzubilligen, daß der Vater im Verfahren erster Instanz zwar zunächst auf gesundheitliche Behinderungen im Sinne von Herzbeschwerden hinwies, dann aber die vom Erstgericht angeordnete Befundaufnahme beim Institut für gerichtliche Medizin der Universität Wien mit dem Argument ablehnte, seine Arbeitslosigkeit beruhe darauf, daß er keinen erlernten Beruf und keine speziellen Kenntnisse habe. Allerdings führte er Vater nicht nur diesen Grund, sondern auch die von ihm befürchtete Belastung mit den Kosten dieser Untersuchung ins Treffen und war dem Akt zu entnehmen, daß der Vater in der Pflegschaftssache seines minderjährigen Kindes Alexander Resch über Auftrag des Bezirksgerichtes Großenzersdorf von einem Sachverständigen für Neurologie und Psychiatrie untersucht worden war: Mit Schreiben vom 28. Dezember 1994, ON 109, teilte der Sachverständige dem Erstgericht mit, daß er den als Beiakt zu P 38/78 des Bezirksgerichtes Großenzersdorf angeschlossenen gegenständlichen Pflegschaftsakt über telefonischen Auftrag dem Erstgericht vorlege. Zur Ausfertigung des Gutachtens (Befundung und Krankenpapiereinsicht im Allgemeinen Krankenhaus, Universitätsklinik für Psychiatrie, seien abgeschlossen) benötige er den Akt nicht mehr.

Auch wenn man mit dem Rekursgericht davon ausgeht, daß der Vater sein Vorbringen, er leide an Herzbeschwerden, zurückgezogen hat (allerdings nicht zuletzt wegen der befürchteten Kostenbelastung), kann ihm dies nicht zum Nachteil gereichen, da das Pflegschaftsgericht aufgrund des im Außerstreitverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes verpflichtet ist, von Amts wegen sämtliche wesentlichen Umstände für die Unterhaltsbemessung zu erheben und sich aus ON 109 ergab, daß - offenbar im Rahmen des Verfahrens zur Bemessung des Unterhaltes für den mj.Alexander R***** - eine ärztliche Untersuchung des Vaters durchgeführt worden war.

Entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes handelte es sich daher bei den Rekursausführungen des Vaters, aufgrund seiner gesundheitlichen Behinderungen, die im Verfahren zu P 53/78 des Bezirksgerichtes Großenzersdorf festgestellt worden seien, sei er nur schwer in der Lage, Arbeit zu finden, nicht um unzulässige Neuerungen, sondern um einen Hinweis auf Umstände, die bereits vor der Erlassung des erstgerichtlichen Beschlusses erwogen werden konnten (vgl 8 Ob 525/95 mwH). Der Umstand, daß der psychiatrische Sachverständige in dem im anderen Verfahren erstatteten Gutachten den von ihm festgestellten Panikattacken keine entscheidende Bedeutung für die Erlangung von Arbeitsplätzen in den vom berufskundigen Sachverständigen genannten Berufen zumaß, führt nicht dazu, diese Gesundheitsstörung als unerheblich zu qualifizieren, da nicht nur die dadurch verursachten Schwierigkeiten beim Erlangen, sondern auch beim Halten des erlangten Arbeitsplatzes für die Beurteilung der Frage, ob die Anspannung auf ein mit diesen Tätigkeiten nachhaltig zu erzielendes Einkommen zulässig ist, von entscheidender Bedeutung sind und darüber hinaus zu diesen Fragen wohl auch der berufskundige Sachverständige Stellung zu nehmen hätte.

Dieser Feststellungsmangel führt zur Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen.

Eine teilweise Bestätigung im Umfang des vom Erstgericht angenommenen Einverständnisses des Vaters mit einer auf 1.700 S monatlich erhöhten Unterhaltsleistung ab 1.November 1991 kommt nicht in Betracht, weil die Erklärung des Vaters anläßlich seiner Einvernahme vom 15.November 1991 (ON 57) nicht als Anerkenntnis zu werten ist. Nachdem der Vater zunächst deponiert hatte, daß er arbeitslos sei, Notstandshilfe in der Höhe von 258,20 S täglich beziehe und unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht für seinen Sohn keinesfalls die verlangte Unterhaltserhöhung leisten könne, erklärte er sich schließlich bereit, ab 1.November 1991 1.700 S zu zahlen, wobei er aber bemerkte, daß diese Zahlung seine gleichfalls Notstandshilfe beziehende Gattin mitfinanzieren müsse. Infolge dieser Einschränkung, aus der hervorgeht, daß der Vater den begehrten erhöhten Unterhalt nicht aus eigenem leisten könne, kann die Erklärung des Vaters nicht als Anerkenntnis einer Verpflichtung zur Leistung eines erhöhten Unterhaltes gewertet werden. In der Folge beantragte der Vater unter Hinweis auf seine schwierige finanzielle Situation die gänzliche Abweisung der Anträge auf Unterhaltserhöhung (ON 70).

Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht nach Erweiterung der Entscheidungsgrundlage durch Einsichtnahme in das zu P 38/78 des Bezirksgerichtes Großenzersdorf erstattete Gutachten wie durch eine allfällige ergänzende ärztliche Begutachtung der physischen und psychischen Leistungsfähigkeit des Vaters und danach durch eine Ergänzung des berufskundlichen Gutachtens (in dem auch zu den Einwänden des Vaters Stellung zu nehmen wäre) festzustellen haben, ob der Vater unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der im Bemessungszeitraum gegebenen Arbeitsmarktlage überhaupt in der Lage gewesen wäre, einen Arbeitsplatz zu erlangen; sollte diese Frage bejaht werden, wäre weiters festzustellen, welches Einkommen er damit hätte nachhaltig erzielen können.