OGH 6Ob503/96

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie einschließlich des unbekämpft gebliebenen abweisenden Teiles des erstgerichtlichen Urteils zu lauten haben:

"Das Klagebegehren

1. die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 154.730 S samt 4 % Zinsen aus 43.770 S seit 11.11.1993, aus 75.480 S seit 12.4.1994, aus 480 S seit 18.5.1994 und aus 35.000 S seit 6.3.1994 binnen 14 Tagen zu zahlen,

2. es werde festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei für alle Schäden ersatzpflichtig sei, welche der klagenden Partei aufgrund des am 2.10.1993 im Rahmen der von der beklagten Partei veranstalteten Pauschalreise "Expedition Kenia-Uganda-Zaire" erlittenen Autounfalles künftighin entstehen sollte,

wird abgewiesen."

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 38.570,40 S (darin 6.428,40 S Umsatzsteuer) bestimmten Verfahrenskosten erster Instanz, die mit 14.502,20 S (darin 1.268,70 S Umsatzsteuer und 6.890 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit 22.385 S (darin 1.522,50 S Umsatzsteuer und 13.250 S Barauslagen) bestimmten Kosten der Revision binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Im Juni 1993 buchte die Klägerin für sich und ihre Mutter eine von der beklagten Partei veranstaltete, in ihrem Reisekatalog "Erlebnisreisen/Städtereisen 1992/93" als "Kenia-Uganda-Zaire-Tansania-Expedition" bezeichnete Pauschalreise vom 28.9. bis 13.10.1993. Der Preis für beide Reiseteilnehmerinnen betrug insgesamt 58.360 S und wurde noch vor Reiseantritt zur Gänze bezahlt. Im Reisekatalog, den sich die Klägerin vor der Buchung besorgt hatte, sind auf Seite 2 allgemeine Hinweise des Reiseveranstalters enthalten, darunter der Vermerk: "Es gelten die allgemeinen Reisebedingungen der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Sektion Fremdenverkehr, die wir Ihnen gerne zusenden." Die Klägerin hatte die allgemeinen Bemerkungen durchgelesen, der Passus über die Geltung der ARB war ihr nicht sonderlich aufgefallen. Die von der Klägerin unterfertigte Buchungsbestätigung enthält unmittelbar über der Unterschrift den Passus "Es gelten die allgemeinen Reisebedingungen der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft... und werden hiemit anerkannt." Gesprochen wurde anläßlich der Buchung über die ARB nicht. Die Klägerin wurde also weder ausdrücklich auf die Geltung dieser Bedingungen hingewiesen, noch verlangte sie deren Vorlage oder Zusendung.

Am fünften Tag der Reise ereignete sich in Uganda nahe der Grenze zu Zaire ein Unfall. Der von einem Schwarzen gelenkte Landrover, in welchem sich fünf Reiseteilnehmer, darunter die Klägerin und ihre Mutter befanden und der die Zelt- und Kochausrüstung auf dem Dachträger verstaut hatte, fuhr auf einer kurvenreichen, schlechten Schotterstraße. In einer Rechts-Linkskurve kam der Wagen infolge Einhaltung einer für den Kurvenlauf und die Fahrbahnverhältnisse überhöhten Geschwindigkeit von ca 50 bis 60 km/h ins Schleudern, kippte, begünstigt durch die Dachlast nach rechts um und überschlug sich. Daß der Unfall durch einen Reifenplatzer ausgelöst worden wäre, kann nicht festgestellt werden.

Die Klägerin erlitt bei dem Unfall einen Bruch des ersten Brustwirbels, starke Prellungen und wahrscheinlich auch einen Bruch des Brustbeines und mußte deshalb die Reise abbrechen und nach Österreich zurückkehren. Sie befand sich etwa sechs Wochen in ambulanter Behandlung und im Krankenstand. Spätfolgen sind nicht auszuschließen. Die Mutter der Klägerin hat dieser alle aus dem Unfall resultierenden Ansprüche auf anteilige Rückerstattung des Pauschalpreises zum Zwecke der gerichtlichen Geltendmachung abgetreten.

Die Klägerin begehrte zuletzt ein Schmerzengeld von 110.000 S, den Ersatz von 75 % der Reisekosten (43.770 S) und der Kosten zweier ärztlicher Atteste (960 S) sowie die Feststellung der Haftung der beklagten Partei für künftige Unfallfolgen.

Sie brachte vor, der Autounfall sei vom Lenker des Landrovers, einem Erfüllungsgehilfen der beklagten Partei, durch Einhaltung einer überhöhten Geschwindigkeit und vermutlich auch durch unsachgemäße Gepäckverladung (hohe Dachlast) verursacht worden. Die von der Klägerin erlittenen Verletzungen rechtfertigten das begehrte Schmerzengeld. Mit Spät- und Dauerfolgen sei zu rechnen. Die Forderung auf anteilige Rückzahlung des Reisepreises werde insbesondere auf den Titel der Gewährleistung und des Schadenersatzes gestützt.

Die beklagte Partei wandte ein, der Unfall sei durch einen Reifenplatzer ausgelöst worden. Das begehrte Schmerzengeld sei überhöht, das Feststellungsbegehren nicht gerechtfertigt. Ein Gewährleistungsanspruch stehe nicht zu, weil die Reise mit keinerlei Mängeln behaftet gewesen sei und das Risiko, die Reise aufgrund eines Unfalles abbrechen zu müssen, den Reisenden treffe. Durch die ARB sei die Haftung der beklagten Partei für leichte Fahrlässigkeit des Fahrzeuglenkers, der nicht bei der beklagten Partei angestellt sei, ausgeschlossen.

Dagegen wandte die Klägerin nur ein, die ARB seien nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sie keine Möglichkeit gehabt habe, von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen. Überdies sei der Unfall auf grobe Fahrlässigkeit des Fahrzeuglenkers zurückzuführen, weil er unter besonders gefährlichen Verhältnissen eine überhöhte Geschwindigkeit eingehalten habe.

Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren mit einem Betrag von 150.000 S sA sowie dem Feststellungsbegehren statt und wies ein Mehrbegehren von 4.730 S sA ab.

Rechtlich führte es aus, der Unfall sei auf ein Verschulden des Fahrzeuglenkers, eines Erfüllungsgehilfen der beklagten Partei, nämlich die Einhaltung einer überhöhten Geschwindigkeit zurückzuführen. Von grober Fahrlässigkeit, also der Vernachlässigung der Sorgfaltspflicht unter besonders gefährlichen Verhältnissen, die den Eintritt des Schadens nicht bloß als möglich, sondern als geradezu wahrscheinlich erscheinen ließen, könne nicht gesprochen werden. Zwischen den Streitteilen seien jedoch die ARB vereinbart worden. Für die Klägerin sei sowohl durch einen entsprechenden Vermerk im allgemeinen Teil des Reisekataloges der beklagten Partei als auch durch einen ausdrücklichen vorgedruckten Hinweis auf der von der Klägerin unterfertigten Buchungsbestätigung deutlich erkennbar gewesen, daß die beklagte Partei nur zu den ARB abschließen wolle; der Klägerin sei es ohne weiteres möglich gewesen, sich diese Bedingungen vorlegen oder zusenden zu lassen. Trotzdem könne sich die beklagte Partei nicht erfolgreich auf die Freizeichnungsklausel für leichtes Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen (soweit diese nicht Angestellte der beklagten Partei sind) in den ARB berufen. Durch § 31 f KSchG, geschaffen durch BGBl 1993/247 sei der Ausschluß oder die Beschränkung der Pflicht des Reiseveranstalters zum Ersatz eines Schadens an der Person ausdrücklich untersagt worden. Diese Bestimmung sei zwar auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar, doch werde die Freizeichnung für leicht fahrlässig zugefügte Körperschäden bei entgeltlichen Geschäften bereits seit langem als gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB und damit als sittenwidrig angesehen, soferne sie nicht im einzelnen ausgehandelt worden sei. § 31 f KSchG stelle sich somit als ausdrückliche gesetzliche Statuierung einer schon bisher allgemein vertretenen Rechtsansicht dar. Die beklagte Partei habe daher für ein angemessenes Schmerzengeld von 110.000 S und für den anteiligen Ersatz der Reisekosten, welcher mit 40.000 S anzusetzen sei, einzustehen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei keine Folge.

Die Klägerin habe zwar kein ausdrückliches Vorbringen erstattet, daß die Freizeichnung der beklagten Partei für leichte Fahrlässigkeit in den ARB sittenwidrig sei, ihr Begehren jedoch nicht nur auf Gewährleistung und Schadenersatz, sondern auf jeden erdenklichen Rechtsgrund gestützt und den von der beklagten Partei behaupteten Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit bestritten. Zu einer näheren rechtlichen Qualifikation sei sie nicht mehr verpflichtet gewesen. Die Rechtsprechung lasse zwar einen Haftungsausschluß - im Gegensatz zu einem Teil der Lehre - auch im Falle von Personenverletzungen zu. Solche Verzichtserklärungen seien aber eher einschränkend auszulegen und würden, wenn sie generell erfolgten, als anstößig empfunden. Es könne nicht angenommen werden, daß die Klägerin beim Buchen ihrer Reise an einen von einem Erfüllungsgehilfen der beklagten Partei verschuldeten Unfall gedacht habe. Vereinbarungen über den Ausschluß der Haftung könnten nur insoweit als wirksam angesehen werden, als die Vertragspartner bei ihrem Ausschluß überhaupt mit der Möglichkeit der Schadensverursachung hätten rechnen können. Nur voraussehbare, kalkulierbare Risken seien verzichtbar. Der in den ARB enthaltene Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit sei daher als sittenwidrig anzusehen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt 50.000 S übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil keine Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen gewesen seien.

In der Revision macht die beklagte Partei Aktenwidrigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend; sie beantragt, das Klagebegehren (zur Gänze) abzuweisen oder das Berufungsurteil aufzuheben.

Die Klägerin erstattete eine Revisionsbeantwortung. Darin beantragt sie, die außerordentliche Revision zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtseinheit zulässig, weil das Berufungsgericht gegen die ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Einwand der Sittenwidrigkeit verstoßen hat; sie ist auch berechtigt.

Die Klägerin ist dem Vorbringen der beklagten Partei, in den zwischen den Streitteilen vereinbarten ARB sei ein Haftungsausschluß für leichte Fahrlässigkeit ihrer Erfüllungsgehilfen, soferne diese nicht Angestellte seien, enthalten, nur insoweit entgegengetreten, als sie behauptete, die ARB seien nicht Vertragsbestandteil geworden, überdies liege grobe Fahrlässigkeit vor. Es entspricht der langjährigen und einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß die Nichtigkeit einer Vereinbarung nach § 879 ABGB nur auf Einwendung, nicht aber von Amts wegen wahrzunehmen ist. Die Partei muß sich zwar nicht ausdrücklich auf diese Gesetzesstelle berufen, doch bedarf es neben dem erforderlichen Sachvorbringen jedenfalls auch eines Hinweises auf die (vermeintliche) Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (SZ 52/146; SZ 60/52 mwN; SZ 61/235 uva). Eine bloß generelle Bestreitung oder die Berufung auf "jeden erdenklichen Rechtsgrund", die im vorliegenden Fall überdies nur für die Klagebehauptungen erfolgte, genügt nicht, denn wer die Nichtigkeit einer Freizeichnungsklausel wegen Sittenwidrigkeit in Anspruch nehmen will, muß dies klar zum Ausdruck bringen und die tatsächlichen Umstände, aus denen im Einzelfall die Nichtigkeit abzuleiten ist, behaupten und im Bestreitungsfall auch beweisen (JBl 1986, 373 ua).

Entgegen der Ansicht eines Teiles der - vom Berufungsgericht zitierten - Lehre vertritt der Oberste Gerichtshof die Rechtsmeinung, daß die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig ist (7 Ob 519/94 mwN). Vereinbarungen über den Ausschluß oder die Beschränkung der Haftung als Vorausverzicht auf Schadenersatzansprüche sind zwar einschränkend auszulegen; es kommt aber darauf an, ob es sich um einen Schaden aus den für das Rechtsverhältnis typischen oder wenigstens im Einzelfall nach dessen besonderen Verhältnissen voraussehbaren Gefahren handelt. Nur Ansprüche, an welche die Parteien überhaupt nicht denken konnten, sei es, daß der Schaden aus einer nicht vorhersehbaren Gefahrenquelle entstanden ist, sei es, daß der Schaden auf einem so krassen Verschulden beruht, daß gesagt werden muß, mit einem derartigen Verhalten könne nach den Erfahrungen des Lebens nicht gerechnet werden, fallen nicht unter derartige Vereinbarungen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen stellt die Einführung des § 31 f KSchG durch BGBl 1993/247 daher nicht die gesetzliche Festschreibung der schon bis dahin geltenden Judikatur, sondern eine Einschränkung zugunsten der Konsumenten dar. Diese kann im vorliegenden Fall allerdings noch nicht zur Anwendung kommen, weil der Reisevertrag vor Inkrafttreten dieser Bestimmung abgeschlossen wurde.

Es kann auch nicht gesagt werden, daß die Klägerin mit einer Freizeichnungserklärung für leichte Fahrlässigkeit in den ARB nicht zu rechnen brauchte (§ 864a ABGB). Diese sind bis zum Inkrafttreten des § 31 f KSchG durch Jahre hindurch in allen von der Kammer der gewerblichen Wirtschaft Sektion Fremdenverkehr nach Beratung im konsumentenpolitischen Beirat des Bundesministeriums für Handel, Gewerbe und Industrie (vgl VO über die Ausübungsvorschriften für das Reisebürogewerbe BGBl 1975/315) herausgegebenen ARB enthalten. Bedenkt man, daß gerade Veranstalter von Reisen in exotische Länder die Mitwirkung von jeweils örtlichen Erfüllungsgehilfen in Anspruch nehmen müssen, auf deren Auswahl und Überwachung eine Einflußnahme kaum möglich ist, ist es keineswegs ungewöhnlich, daß Schadenersatzansprüche, die aus leichter Fahrlässigkeit solcher Personen resultieren, gegenüber dem Reisenden, der die typischen Risken (und dazu gehört ein Autounfall in unwegsamem Gelände) der von ihm gewählten Reise selbst einschätzen und tragen soll, ausgeschlossen werden.

Grobe Fahrlässigkeit liegt nach den getroffenen Feststellungen nicht vor: Die in der Berufungsbeantwortung von der Klägerin geforderten zusätzlichen Feststellungen über angebliche Probleme mit einem Reifen des Geländefahrzeuges vor dem Unfall sind für die Beurteilung entbehrlich, weil nicht festgestellt werden konnte, daß ein defekter Reifen Unfallursache war. Ein wegen relativ überhöhter Geschwindigkeit erfolgtes Schleudern in einer Kurvenkombination auf einer Schotterstraße, das wegen der hohen Dachlast zu einem Umkippen des Fahrzeuges führte, ist die Folge eines Fahrfehlers, der gelegentlich auch einem sorgfältigen Menschen unterlaufen kann. Diese Sorgfaltswidrigkeit ist aber nicht so schwer, daß sie einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterlaufen konnte (SZ 56/166). Nur in einem solchen Fall wäre aber grobe Fahrlässigkeit (nach der Terminologie des ABGB auffallende Sorglosigkeit) anzunehmen.

Aufgrund der gültig vereinbarten Freizeichnungsklausel für leichte Fahrlässigkeit scheidet daher ein Schadenersatzanspruch der Klägerin aus.

Diese vertritt in ihrer Revisionsbeantwortung die Ansicht, ihre Forderungen seien auch - unabhängig von einem Verschulden - aus dem Titel der Gewährleistung wegen Mangelhaftigkeit des "Werkes" berechtigt. Auch ein unkörperliches Werk, wie etwa die Organisation und Durchführung einer Expedition oder Erlebnisreise fällt unter die Gewährleistung. Mangelhaft ist die Leistung, die qualitativ und quantitativ hinter dem Geschuldeten zurückbleibt. Mangelhaft war die Ausführung des Werkes im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil die Hauptleistung, die Durchführung der angebotenen und vereinbarten Reise nicht oder nur unvollständig erfolgte, sondern weil der Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei, für welchen sie nach § 1313a ABGB einzustehen hat, Schutzpflichten - die körperliche Unversehrtheit während des Transportes - verletzt hat. Dadurch ist ein Begleit- oder Mangelfolgeschaden entstanden, für welchen § 932 Abs 1 letzter Satz ABGB (und § 1295 Abs 1 ABGB) die Ersatzpflicht normiert. Diese Haftung ist aber nach dem Gesetz nicht verschuldensunabhängig, sondern setzt, wie jeder Schadenersatzanspruch, ein Verschulden voraus. Da, wie ausgeführt, dieses Verschulden nur als leichte Fahrlässigkeit zu qualifizieren ist und diese zwischen den Parteien gültig als Haftungsvoraussetzung ausgeschlossen wurde, erweist sich das Klagebegehren insgesamt als unberechtigt. In Stattgebung der Revision ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über die Kosten beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.