OGH 2Ob82/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in ihrem das Klagebegehren von S 120.000 samt 4 % Zinsen seit 1.11.1986 abweisenden Teil als unangefochten unberührt bleiben, werden im übrigen Umfang aufgehoben.

Die Rechtssache wird im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger wurde bei einem Verkehrsunfall am 16.August 1986, für dessen Folgen ihm die beklagte Versicherungsgesellschaft haftet, verletzt und war danach vom Unfallstag bis einschließlich 1.2.1987 im Krankenstand und mindestens bis Mitte Jänner 1987 jedenfalls arbeitsunfähig. An Krankengeld bezog er von der Wiener Gebietskrankenkasse vom 29.9.1986 bis 1.2.1987 insgesamt S 26.732,20. Er war sowohl Angestellter der Johann P***** GmbH, als auch "selbständiger" (Provisions-)Vertreter dieser GmbH sowie der P***** GmbH. Inwieweit dem Kläger sein Gehalt als Angestellter der Johann P***** GmbH in den ersten 42 Tagen seines Krankenstandes ausbezahlt wurde, konnte nicht festgestellt werden.

Beide Gesellschaften (mbH) befaßten sich mit der Althaussanierung nach dem Wohnhaussanierungsgesetz. In der Zeit von Anfang Februar 1986 bis Ende Juni 1986 vermittelte der Kläger für diese beiden Gesellschaften Aufträge über Heizungs-, Sanitär- und Elektroinstallationen sowie Baumeisterarbeiten mit einem Provisionsanspruch von insgesamt S 435.871,02. Die Provisionszahlungen waren jeweils nach Durchführung eines Auftrages und Eingang der Zahlung durch den Kunden fällig. Zwischen dem Kläger und seinem Auftraggeber (Dienstgeber) war die Vorauszahlung von 50 % der zu erwartenden Provision nach Überprüfung des Auftrages, Vorliegen einer Promesse und Ablauf der Rücktrittsfrist nach dem KschG vereinbart. Im ersten Halbjahr 1986 war der Dienstgeber des Klägers allerdings nicht in der Lage, ihm tatsächlich Provisionen in diesem Umfang zu zahlen. In der Branche, in der der Kläger tätig war, herrschen starke Saisonschwankungen. Frühjahr und Herbst sind umsatzstarke Zeiten. Der Kläger hätte zwischen Mitte August und Mitte Dezember 1986 die gleichen Umsätze und somit die gleiche Provisionshöhe erreichen können wie zwischen Februar 1986 und Juni 1986. Die Umsätze 1986 waren durch eine Inseratenkampagne in einer Konsumentenzeitschrift auf das "Doppelte" angestiegen. Im Herbst 1986 wurde zwar keine weitere Inseratenkampagne durchgeführt, infolge des Bekanntheitsgrades der beiden Gesellschaften kam es jedoch zu keinem Rückgang der Auftragseingänge. Die vom Dienstgeber dem Kläger 1986 bezahlten Provisionsakonti entsprachen nicht dem tatsächlichen Provisionsanspruch. Der Kläger hätte ohne seinen Krankenstand erst Ende 1986 von der schlechten wirtschaftlichen Situation seines Dienstgebers erfahren. Über das Vermögen der P***** GmbH sowie der Johann P***** GmbH wurde jeweils im Juni 1987 Konkurs eröffnet. Der Kläger meldete eine Gehaltsforderung von S 113.695,68 im Konkurs der Johann P***** GmbH an. Er arbeitete auch nach seinem Krankenstand für seinen bisherigen Dienstgeber weiter. Eine Feststellung, ob er ab Ende 1986 bereits akquirierte Verträge mit anderen Fenstersanierungsfirmen abgeschlossen hätte, konnte nicht getroffen werden. Ferner konnte nicht festgestellt werden, in welcher Höhe der Kläger zwischen Mitte August 1986 und Mitte Jänner 1987 fiktiv erworbene Provisionsansprüche von Johann P*****, seinem Dienstgeber, ausbezahlt bekommen hätte, und ob er einen Antrag auf Insolvenzausfallsgeld nach § 6 IESG hinsichtlich der in Frage stehenden Provisionsansprüche gestellt hätte.

Zuletzt begehrte der Kläger von der beklagten Partei noch den Betrag von S 320.000,- samt Nebengebühren, weil ihm von Mitte August bis Mitte Dezember 1986 unfallsfolgenbedingt jeweils ein Verdienst von monatlich S 80.000,- an Provisionen entgangen sei. Er habe als selbständiger Provisionsvertreter von Februar bis Juli 1986 S 480.000,- verdient, woraus sich ein durchschnittlicher monatlicher Provisionsbruttoumsatz von S 80.000,- ergebe.

Die beklagte Partei beantragte Abweisung dieses Begehrens, weil der Kläger wegen der schlechten finanziellen Lage seines Dienstgebers in dieser Zeit überhaupt keine Provisionszahlungen erzielen hätte können. Überdies habe der Kläger von der Wiener Gebietskrankenkasse 30.000 S an Leistungen (Krankengeld) erhalten.

Zu den Leistungen der Wiener Gebietskrankenkasse erwiderte der Kläger, diese seien für den fünfmonatigen Krankenstand erbracht worden, er mache aber hier ohnehin nur für vier Monate Verdienstentgang geltend.

Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang dem Kläger S 160.000,-

samt Zinsen zu und wies das gleich hohe Mehrbegehren ab. Es vertrat folgende Auffassung:

Die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen treffe den Kläger. Der Beweis, daß er bereits bei Arbeitsfähigkeit im Herbst 1986 - also ohne den Unfall und seine Folgen - Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der beiden Gesellschaften erlangt hätte, sodann mit anderen Fenstersanierungsunternehmen die akquirierten Verträge abgeschlossen hätte und von Johann P***** seine Provisionsansprüche zur Gänze zu einem monatlichen Bruttobetrag von S 80.000,- ausbezahlt erhalten hätte, sei ihm nicht gelungen. Die Festsetzung des Verdienstentganges sei daher nach § 273 Abs 1 ZPO vorzunehmen. In Anbetracht der 1986 eingegangenen Provisionsakonti erscheine die Hälfte des in der Klage geltend gemachten Provisionsumsatzes, also S 40.000,- monatlich als angemessen.

Das Berufungsgericht änderte das Ersturteil dahin ab, daß es dem Kläger S 200.000,- samt Zinsen zusprach und das Mehrbegehren von S 120.000,- abwies; es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es billigte die erstgerichtlichen Feststellungen, erachtete sie für die abschließende Beurteilung der Sache als ausreichend und äußerte folgende Rechtsansichten:

Für die Beurteilung eines Verdienstentgangsanspruchs gemäß § 1325 ABGB sei entscheidend, welchen Verdienst der Geschädigte ohne Unfall bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge voraussichtlich erzielt hätte (ZVR 1988/130 ua). Welches Einkommen der Geschädigte bei Ausnützung seiner Erwerbsfähigkeit ohne die Unfallsfolgen erzielt hätte, könne nur auf Grund hypothetischer Feststellungen über einen nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartenden Geschehensablauf beurteilt werden. Derartige Feststellungen beträfen aber trotz ihres hypothetischen Charakters ausschließlich den Tatsachenbereich. Das Erstgericht habe zwar die Provisionsansprüche des Klägers vor dem Unfall ermittelt und festgestellt, er hätte auch während des Krankenstandes ein vergleichbares Provisionseinkommen erzielen können, sei aber dann in seiner rechtlichen Beurteilung unzutreffend davon ausgegangen, daß dem Kläger der Nachweis der Provisionszahlungen durch den Dienstgeber nicht gelungen sei, weshalb es den Verdienstentgang gemäß § 273 ZPO ermittelt habe. Dieser Auffassung könne nicht beigepflichtet werden, weil das Erstgericht die Befriedigung der Ansprüche des Klägers nach dem Insolvenzentgeltsicherungsgesetz (IESG) in seine Überlegungen nicht einbezogen habe. Selbst wenn man davon ausgehe, dem Kläger wäre überhaupt keine Provisionszahlung durch seinen Dienstgeber geleistet worden, wäre er in der Lage gewesen, einen Teil seiner Provisionsansprüche nach dem IESG geltend zu machen. Zu den nach § 1 Abs 2 Z 1 IESG gebührenden Entgeltansprüchen zählten aber nicht nur Gehalt- und Lohnansprüche, sondern auch Provisionsansprüche. Insolvenzausfallgeld gebühre jedoch nicht für Entgeltansprüche, wenn der als Insolvenzausfallgeld begehrte Nettobetrag im Zeitpunkt der bedungenen Zahlung den Grenzbetrag (zweifacher Betrag der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 Abs 1 lit b ASVG übersteige. Der gemäß § 1 Abs 4 IESG zu ermittelnde zweifache Betrag der Höchstbeitragsgrundlage habe im Jahr 1986 rund S 50.000,- monatlich betragen. Da nicht feststehe, welche Zahlungen der Dienstgeber leisten habe können, komme eine Anrechnung von Zahlungen auf diesen Grenzbetrag nicht in Betracht. Bei Beurteilung des Verdienstentganges müsse auf jene Verhältnisse Bedacht genommen werden, die ohne die Beschädigung des Verletzten eingetreten wären. Es sei davon auszugehen, daß der Kläger einen Teil der erzielbaren Provisionsansprüche als Insolvenzausfallgeld im obigen Umfang erfolgreich geltend machen hätte können. Es sei daher völlig unerheblich, welche Provisionszahlungen der Kläger auf Grund von Provisionsansprüchen vor seinem Unfall durch den Dienstgeber erhalten habe. Unerheblich sei auch der Umfang des von ihm bezogenen Krankengeldes, weil dieses dem Kläger auf Grund des Angestelltendienstverhältnisses zur Johann P***** GmbH bezahlt worden sei. Der Kläger habe seinen Verdienstentgangsanspruch ausschließlich auf entgangene Provisionen gestützt und nicht auf den Entfall des Gehalts als Dienstnehmer. Da der Kläger Provisionsansprüche als Insolvenzausfallgeld erfolgreich geltend machen hätte können, könne nicht gesagt werden, der Kläger habe mangels effektiver Zahlungen seines Dienstgebers keinen Verdienstentgang erlitten. Auch sei unzutreffend, daß der Kläger im Konkurs des Dienstgebers fiktive Provisionsbeträge anmelden hätte können, weil gegen diesen mangels Auftragsakquisition in der fraglichen Zeit keine Provisionsforderung bestanden habe. Gleiches treffe auch auf den Anspruch auf Insolvenzausfallgeld zu, welches einen aufrechten Entgeltsanspruch voraussetze.

Die gegen das zweitinstanzliche Urteil erhobene außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig, weil zur Frage der Ausmittlung eines Verdienstentganges eines durch einen Verkehrsunfall an der Berufsausübung verhinderten selbständigen Provisionsvertreters unter Heranziehung der Grundsätze des IESG keine Rechtsprechung vorliegt. Sie ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Dem Haupteinwand der Revision, das Berufungsgericht habe die Parteien mit einer Rechtsauffassung, die sie nicht beachtet hätten und auf die sie das (Berufungs-)Gericht nicht aufmerksam gemacht hat, im Sinne der Entscheidungen SZ 64/173 ua "überrascht", ist zunächst mit dem Hinweis auf den im ersten Rechtsgang gefaßten Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes vom 6.12.1989 (ON 34 S. 10, 11) zu begegnen, in welchem die Parteien und das Erstgericht auf die Fragen der - hypothetischen - Anspruchsberechtigung des Klägers nach dem IESG hingewiesen wurden.

Der Vorinstanz ist auch grundsätzlich beizupflichten, daß die Ermittlung des vom Kläger begehrten Provisionsverdienstentgangs nach dem festzustellenden (auch bereits in weiten Teilen festgestellten) hypothetischen Ablauf der Ereignisse unter Einbeziehung der tatsächlich eingetretenen Insolvenzverfahren über die Provisionsvertragspartner des Klägers und der dabei für den Kläger auf Grund der Bestimmungen des IESG hypothetisch möglichen Insolvenzausfallgeldansprüche vorgenommen werden kann. Ist auch grundsätzlich der Verdienstentgang eines Selbständigen aufgrund eines Vergleichs des von ihm vor dem seine Arbeitskraft behindernden Schadensereignis erzielten Einkommens und des von ihm hypothetisch - unter Hinwegdenken des Schadensereignisses - erzielbaren Einkommens zu ermitteln, so daß dabei für einen selbständigen Provisionsvertreter auch von Relevanz ist, mit welchen Beträgen er seine erworbenen Provisionsansprüche auch hereinbringen konnte, so kommt diesem Umstand bei einer Beurteilung seiner hypothetischen Ansprüche nach dem IESG nur - aber doch auch - insoweit Bedeutung zu, als durch solche hypothetische Teilleistungen der hypothetische Insolvenzausfallsgeldanspruch vermindert würde. Zutreffend weist allerdings die Revision schon einleitend darauf hin, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für eine "Anspruchsberechtigung" des Klägers nach dem IESG gar nicht feststehen und mit den Parteien auch nicht erörtert wurden. Zwar kann ein "selbständiger" oder auch "freier" Handelsvertreter, der nur für einen oder wenige Geschäftsherren tätig und noch dazu bei einem von diesen auch angestellt ist, nach herrschender Auffassung über die Einreihung solcher "Handelsvertreter" als arbeitnehmerähnliche Personen durchaus als anspruchsberechtigt im Sinne der §§ 1, 2 IESG angesehen werden (Schwarz-Reissner-Holzer-Holler, IESG, 52 ff; 150 ff, insb 154 f mit zahlreichen Hinweisen aus der Rechtsprechung; Arb 9864; 9944, 9945 uva). Danach sind die Hauptkriterien für die Qualifikation eines - wenn auch selbständigen oder freien - Handelsvertreters als arbeitnehmerähnliche Person, daß er etwa nur einen Auftraggeber (Geschäftsherrn) oder nur einige solche hat, nicht aber von einer unbestimmten ständig wechselnden Anzahl von Unternehmern beauftragt wird, daß seine Tätigkeit mit einer gewissen Regelmäßigkeit erfolgt und der Vertreter auf das für seine Tätigkeit geleistete Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist, ferner daß doch eine gewisse Berichtspflicht und auch Weisungsgebundenheit an den Auftraggeber (Dienstgeber) besteht usw. Haben nun die Parteien, insbesondere der Kläger über diese Umstände auch keine konkreten Behauptungen aufgestellt, so kann eine dahingehende Beurteilung aus den über die tatsächlichen Tätigkeiten des Klägers vorliegenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen als durchaus konkrete Möglichkeit in Betracht gezogen werden. Jedenfalls aber ist den Parteien Gelegenheit zu geben, über die dargestellten Umstände Vorbringen zu erstatten und sodann auch zu erwidern. Wird aber dann die Beurteilung der Verdienstentgangsansprüche des Klägers auf eine hypothetische Sach- und Rechtslage nach dem IESG zu stützen sein, bedarf es entgegen der Auffassung der Vorinstanz aber auch exakter Feststellungen über eine zeitliche (Über-)Deckung der dem Kläger im fraglichen Zeitraum zwischen Mitte August bis Mitte Dezember 1986 zugeflossenen Zahlungen an Krankengeld, sowie ergänzender Feststellungen darüber, welche Ansprüche der Kläger mit seiner Forderungsanmeldung im Konkurs seiner Dienstgebergesellschaft geltend gemacht hat sowie ob und in welchem Umfang er dafür Insolvenzausfallsgeld (für welche Zeiträume) bezog. Auch dabei wird die zeitliche Kongruenz mit dem in der vorliegenden Klage geltend gemachten Verdienstentgangszeitraum zu untersuchen sein. Nach herrschender Auffassung ist nämlich Insolvenzausfallsgeld für bestimmte Zeiträume nur einmal bis zum Grenzbetrag (der vom Berufungsgericht zutreffend mit rund S 50.000 für den fraglichen Zeitraum ermittelt wurde, siehe dazu Liebeg, IESG-Praxiskommentar 96) zu gewähren, weil es nicht Sinn und Zweck der neu geschaffenen Betragsbeschränkung des § 1 Abs 3 Z 4 IESG entspricht, für die in § 1 Abs 4 IESG in Ziffer 1 und 2 genannten Ansprüche den Grenzbetrag jeweils gesondert (sohin doppelt) heranzuziehen, zumal es sonst zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Besserstellung jener Arbeitnehmer (arbeitnehmerähnlichen Personen) käme, die neben einem nach Zeiträumen bemessenen Entgelt auch an anderen Kriterien orientierte Entgeltteile bezögen, würde man ihnen für beide Entgeltarten jeweils den vollen Grenzbetrag zubilligen (9 Ob S 1,2/90 = teilweise veröffentlicht in RdW 1990,454 mwH; Liebeg, aaO 99 mwN).

Diese Erwägungen führen zur Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht, welches mit den Parteien die einer Beurteilung der Verdienstentgangsansprüche des Klägers nach dem IESG entsprechenden Erörterungen vorzunehmen und sodann entsprechende Feststellungen zu treffen haben wird, die eine abschließende Beurteilung der Ansprüche des Klägers gestatten.

Der Kostenvorbehalt ist in § 52 ZPO begründet.