OGH 6Ob560/95

Spruch:

Der ordentlichen Revision wird stattgegeben.

Das angefochtene Berufungsurteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.058,80 (darin S 676,48 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist weiters schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.491,04 (darin S 6.620,-- Barauslagen und S 811,84 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte verfügt über eine Konzession der Landesregierung für den Abschluß von Wetten aus Anlaß von sportlichen Veranstaltungen, sie ist sogenannter Buchmacher. Sie bietet Wettlustigen den Abschluß von Wetten über den Ausgang von Fußballspielen zu bestimmten Allgemeinen Geschäftsbedingungen an, deren wesentlicher Inhalt ("Auszug aus den Geschäftsbedingungen") auf der Rückseite der den Wettern zur Verfügung gestellten Wettprogramme der Beklagten aufscheint. Der unstrittige Inhalt der Punkte 1. bis 6. des Auszuges aus den Geschäftsbedingungen (Beil A) lautet wie folgt:

"1.) A***** Sportwetten bietet Wetten auf Sportveranstaltungen und sonstige öffentliche Leistungsprüfungen zu festen Gewinnquoten (Regelfall) auf den ausgegebenen Spielscheinen an.

2.) Der Wetter unterwirft sich mit Abschluß der Wette, gleich ob diese persönlich, telefonisch, per Fax oder per Btx vereinbart wird, den auf den Spielscheinen ausgedruckten oder in den Geschäftsräumen aufgelegten oder ergänzenden Geschäftsbedingungen. Der Wetter erklärt, das 18. Lebensjahr vollendet zu haben.

3.) Mit der ersten Wette wird für jeden Kunden ein persönlichen Wettkonto mit einer ausschließlich für ihn geltenden Wettkontonummer eingerichtet. Das Wettkonto wird in der jeweiligen Landeswährung geführt und ist kosten- und gebührenfrei. Wöchentlich erhält jeder Kunde einen Kontoauszug mit der aktuellen Abrechnung seiner getätigten Wetten.

4.) Alle Quoten gelten längstens bis zu dem auf den Spielscheinen angegebenen Datum. Für Telefon- oder Fax-Wetten, sowie für Langzeitwetten gilt stets der Tageskurs bei Eingang der Wette. Wetten werden nur akzeptiert, wenn diese vor Beginn des Wettereignisses in den Geschäftsräumen von A***** Sportwetten eingetroffen sind. Erfolgt der Wettabschluß nach Beginn eines oder mehrerer Wettereignisse, so werden das/die betreffenden Wettereignisse aus der Wertung genommen und ein eventueller Auszahlungsbetrag entsprechend reduziert. Bei allen Wetten sind die Aufzeichnungen des Buchmachers maßgebend.

5.) Der Buchmacher behält sich das ausdrückliche Recht vor, nach Bekanntwerden von außergewöhnlichen Umständen zu jeder Zeit Spiele/Wettereignisse ganz oder teilweise aus dem Programm zu nehmen bzw Quotenregulierungen vorzunehmen. Der Buchmacher kann die Annahme von Wetten ohne Angabe von Gründen ablehnen.

6.) Grundsätzlich müssen bei allen schriftlichen Wetten mindestens 3, maximal jedoch 10 Spiele miteinander kombiniert werden. Schriftliche Einzelwetten sind besonders gekennzeichnet. Einzelwetten auf alle übrigen angebotenen Spiele sind nur telefonisch möglich".

Auf dem für die Woche 14/94 für das Wochenprogramm 8. bis 10.4.1994 an Wettinteressenten (auch an die Klägerin) ausgegebenen Wettprogramm schienen 131 verschiedene Fußballspiele mit den jeweiligen von der Beklagten angebotenen Quoten (nach denen sich der Gewinn errechnet) für Sieg oder Unentschieden auf. Die Klägerin übermittelte der Beklagten am Ostersonntag dem 3.4.1994 um 14.35 Uhr per Fax eine Wette für das Spiel Everton gegen Blackburn, das für den Ostermontag 4.4.1994, 16.00 Uhr angesetzt war. Sie wettete auf den Sieg der Mannschaft von Blackburn zu der auf den Wettschein angegebenen Quote 2,3 mit einem Wetteinsatz von S 40.000,--. Auf dem Wettprogramm der Beklagten war eine Öffnungszeit des Büros für Sonntag 12.00 bis 15.00 Uhr angegeben (Beil A). Entgegen dieser Ankündigung war das Wettbüro der Beklagten am 3.4.1994 nicht besetzt. Sie teilte am 4.4.1994 um

14.35 Uhr der Klägerin per Fax mit, daß eine Wette nur zum Tageskurs (Quote) von 2,10 abgeschlossen werden könne und bat um Bestätigung, ansonsten die Wette der Klägerin nicht akzeptiert werden könne.

Die Klägerin war am 3.4.1994 um 19.00 Uhr verreist und erst am 5.4.1994 an ihren Wohnort zurückgekehrt.

Das Spiel Eventon-Blackburn hatte mit einem Sieg der Mannschaft von Blackburn geendet.

Mit ihrer am 15.4.1994 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Bezahlung des Wettgewinns von S 52.000,--. Die Beklagte habe die Annahme der Wette erst zu einem Zeitpunkt abgelehnt, als die Klägerin mit einer Ablehnung nicht mehr rechnen habe müssen, zumal auf dem Quotenblatt vermerkt gewesen sei, daß das Büro der Beklagten am Montag (4.4.1994) geschlossen sei. Die Klägerin habe damit rechnen können, daß eine Reaktion auf ihre Wette "unverzüglich innerhalb der Öffnungszeiten" des Büros erfolge (S 7 f zu ON 27).

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen, beantragte die Abweisung der Klage und brachte vor, daß sie das Wettanbot der Klägerin rechtzeitig abgelehnt habe. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen habe sie das Recht, Wetten abzulehnen. Faxwetten würden generell bei der Annahme von der Beklagten bestätigt werden, was hier nicht geschehen sei, weil eine Quotenänderung stattgefunden habe. Bei Faxwetten seien die Tageskurse maßgeblich. Die Klägerin sei über die geänderten Öffnungszeiten des Büros der Beklagten zu Ostern 1994 informiert worden. Die Klägerin habe daher mit einer Ablehnungserklärung außerhalb der üblichen Öffnungszeiten rechnen müssen, dies auch aufgrund der Höhe des Wetteinsatzes. Es sei zu keiner Willenübereinstimmung gekommen. Die von der Klägerin angeführte Quote von 2,3 habe die Beklagte nicht akzeptiert. Ihr "Kreuzoffert" zum Abschluß einer Wette mit einer Quote von 2,1 habe die Klägerin nicht angenommen (S 6 zu ON 27).

Die Beklagte erklärte ausdrücklich, den Einwand der Unklagbarkeit der Wettschuld nicht zu erheben.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Es traf zu dem schon angeführten Sachverhalt noch die Negativfeststellung, es könne nicht festgestellt werden, der Klägerin wäre mitgeteilt worden, daß das Wettbüro der Beklagten am Ostersonntag ausnahmsweise nicht besetzt sei, und traf die weiteren Feststellungen, daß der Tageskurs am 3.4.1994 2,10 betragen habe und daß die Beklagte die Sportwette der Klägerin nicht angenommen und den Wettgewinn nicht ausbezahlt habe.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß der Preis einer Wette (§ 1270 ABGB) gemäß § 1271 ABGB nicht gerichtlich eingefordert werden könne. Die Beklagte habe aber ausdrücklich erklärt, den Einwand der Naturalschuld nicht zu erheben. Die Einklagbarkeit des Gewinnanspruchs sei in der Spezialnorm des § 1274 ABGB begründet. Unter den Begriff "Staatslotterie" fielen auch alle sonstigen vom Bund veranstalteten Glückspiele, also auch solche von konzessionierten Spielveranstaltern. Hier handle es sich aber um eine private Wette. Die Klägerin habe der Beklagten eine Wette mit einer Quote von 2,3 angeboten. Eine Annahme der Beklagten sei nicht erfolgt. Diese habe der Klägerin ein anderslautendes Offert übermittelt. Die Klägerin habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß innerhalb einer bestimmten Zeit eine Antwort der Beklagten erfolge. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei der Tageskurs maßgeblich gewesen. Am 3.4.1994 habe eine niedrigere Quote bestanden, als diejenige, die im Offert der Klägerin enthalten gewesen sei. Aus diesem Grund habe die Klägerin nicht annehmen können, daß die Beklagte die angebotene Wette angenommen habe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin statt und änderte das angefochtene Urteil im Sinn einer Klagstattgebung ab. Es übernahm nach Erledigung der Beweisrüge die erstinstanzlichen Feststellungen und beurteilte diese rechtlich dahin, daß der Wettschein (Quotenblatt) der Beklagten eine Einladung an Wettkunden zur Offertstellung darstelle. Der Wettkunde mache sodann dem Wettbüro ein Anbot, das einer Annahme bedürfe. Das in den Geschäftsbedingungen normierte Recht des Buchmachers, Quotenregulierungen vorzunehmen und die Annahme von Wetten ohne Angabe von Gründen ablehnen zu können, spreche dafür, daß die Klägerin als Offertstellerin zu werten sei. Aufgrund der im Quotenblatt aufscheinenden Öffnungszeiten habe die Klägerin davon ausgehen können, daß am 3.4.1994 das Büro der Beklagten geöffnet, am Montag aber geschlossen gehalten werde. Sie habe berechtigterweise der Ansicht sein können, daß ihre Faxwette noch am 3.4.1994 bei der Beklagten registriert und behandelt werde. Aufgrund der Angabe, daß das Büro der Beklagten am Montag geschlossen sein werde, habe sie erwarten können, daß eine Ablehnung oder ein geändertes Anbot der Beklagten noch am Sonntag bei der Klägerin einlangen werde. Gemäß § 863 ABGB sei das Stillschweigen der Beklagten (am Sonntag) als Zustimmung zu werten. Das erst am Ostermontag von der Beklagten an die Klägerin gerichtete Fax sei verspätet. Durch das Schweigen der Beklagten sei die Wette zu den von der Klägerin angebotenen Bedingungen zustandegekommen. Darauf, ob Ansprüche aus Sportwetten im Sinne der §§ 1271, 1274 ABGB klagbar seien oder nicht, brauche nicht eingegangen werden, weil die Klagbarkeit nicht von Amts wegen zu prüfen sei. Die Beklagte habe ausdrücklich erklärt, den Einwand der Unklagbarkeit nicht zu erheben.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Zu den Rechtsfragen, wie eine Sportwette gültig zustandekomme, ob eine bei einem konzessionierten Buchmacher abgeschlossene Wette zu den staatlich genehmigten Glückspielveranstaltungen im Sinne des § 1274 ABGB gehöre und ob die Unklagbarkeit einer Wettschuld von Amts wegen aufzugreifen sei, fehle eine oberstgerichtliche Rechtsprechung.

Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteiles dahin, daß die Klage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr nicht stattzugeben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig. Sie ist auch berechtigt.

Die Wette ist das Versprechen einer Leistung für den Fall, daß sich eine Behauptung als falsch erweist. Wenn der versprochene Preis nicht wirklich entrichtet oder hinterlegt wurde, kann der Preis gerichtlich nicht gefordert werden (§ 1271 ABGB). Wette und Spiel gehören zu den in den §§ 1267 ff ABGB geregelten Glücksverträgen. Die Abgrenzung zwischen Wette und Spiel ist schwierig. Jede Wette ist auch eine Art Spiel (vgl zur Rennwette EvBl 1950/320). Eine klare Abgrenzung ist aber entbehrlich, weil auf Wette und Spiel dieselben Normen anzuwenden sind (Krejci in Rummel ABGB2 Rz 16 zu §§ 1267-1274 mwN).

Sportwetten gehören zu den vom Gesetz erlaubten Glücksverträgen, sie sind weder vom Gesetzgeber verbotene Spiele noch unterliegen sie dem Glückspielmonopol des Bundes. Wenn Sportwetten unter Vermittlung eines Buchmachers zustandekommen oder mit diesem abgeschlossen werden, liegt eine sogenannte Buchmacherwette vor. Eine gesetzliche Regelung betreffend die Buchmacher besteht nur insofern, als nach § 1 des Gesetzes betreffend Gebühren von Totalisateur- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens (StGBl 1919/388) die gewerbsmäßige Vermittlung und der gewerbsmäßige Abschluß von Wetten aus Anlaß sportlicher Veranstaltungen nur mit Bewilligung der Landesregierung zulässig ist. Diese Bewilligung darf nur Personen erteilt werden, die Gewähr voller Vertrauenswürdigkeit bieten (§ 1 Abs 3 leg cit). Die Landesregierung kann die Bewilligung jederzeit von Bedingungen abhängig machen, sie einschränken oder zurücknehmen (§ 1 Abs 4 leg cit).

Die Revisionswerberin steht auf dem Standpunkt, daß kein Wettvertrag zustandegekommen sei, weil sie das Anbot der Klägerin nicht angenommen habe. Sie vermißt Feststellungen darüber, daß die von der Klägerin (vor der gegenständlichen) abgeschlossenen Wetten stets ausnahmslos bestätigt worden seien. Der Standpunkt der Beklagten ist auch ohne Feststellung des vermißten Sachverhalts berechtigt:

Das von der Beklagten der Klägerin übermittelte Wochenprogramm (Beil A) ist als Einladung zur Abgabe eines Wettofferts zu qualifizieren. Es ist den Vorinstanzen beizupflichten, daß die Klägerin mit ihrem Fax vom 3.4.1994 der Beklagten ein schriftliches Offert zum Abschluß einer Wette gestellt hat. Das Zustandekommen eines Vertrags setzt voraus, daß das Offert vom Empfänger vorbehaltslos und vollkommen angenommen wird. Anbot und Annahmeerklärung müssen deckungsgleich sein. Der Vertrag kommt erst durch die Annahme des Versprechens (Offerts), also durch den übereinstimmenden Parteiwillen zustande (§ 861 ABGB).

Die Annahme ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (Rummel in Rummel ABGB2 Rz 2 zu § 861). Eine solche hat die Beklagte nicht abgegeben. Bloßes Schweigen auf ein Vertragsanbot hat grundsätzlich keinen Erklärungswert (Rummel aaO Rz 15 zu § 863 mwN). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Verpflichtung stillschweigend eingegangen wurde, ist größte Zurückhaltung geboten. Sie kann nur bejaht werden, wenn der Nichtzustimmende nach der Verkehrssitte, nach Treu und Glauben oder nach dem Gesetz reden hätte müssen (SZ 57/142 mwN). Auf eine Verkehrssitte im Buchmachergewerbe, daß Wettverträge durch Schweigen auf schriftliche übermittelte Wettanbote zustandekommen, hat sich die Klägerin nicht berufen. Es ist sogar fraglich, ob in der Branche die Zulässigkeit schriftlicher oder telefonischer Anbote allgemein üblich ist. Eine Verpflichtung der Beklagten zu einer Erklärung könnte sich also nur nach dem Grundsatz von Treu und Glauben aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls ergeben. Im Vordergrund müssen dabei die von der Beklagten vorgegebenen Geschäftsbedingungen stehen. Danach hat der Buchmacher das Recht, die Annahme von Wetten ohne Angabe von Gründen abzulehnen, es besteht also keinerlei Kontrahierungszwang. Dieses Recht läßt noch keine Rückschlüsse über die für das Zustandekommen des Wettvertrags erforderliche Annahmeerklärung zu. Eine Befristung für die Ablehnungserklärung ist nicht vorgesehen. Bei mündlichen Wettanboten (im Geschäft des Buchmachers oder per Telefon) ist eine sofortige Annahme - oder Ablehnungserklärung der Regelfall. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß einem bloßen Schweigen auf eine mündliche Wettofferte nicht die Bedeutung einer Annahme zukommt. Es ist eine ausdrückliche Erklärung des Buchmachers erforderlich, der bei gleichzeitiger Anwesenheit der Vertragspartner seine Annahme ausdrücklich oder schlüssig (etwa durch Entgegennahme des Wetteinsatzes, Ausfolgung eines Wettscheins u.ä.) oder die Ablehnung der Annahme zu erklären hat. Bei schriftlichen Anboten ist eine sofortige Erklärung des Empfängers nicht möglich. Daß die Erklärung des Buchmachers unverzüglich, also im Sinne der Klägerin noch am Tag des Einlangens des schriftlichen Wettanbots beim Buchmacher, erfolgen müsse, kann aus den Geschäftsbedingungen nicht abgeleitet werden. Der (hier falsche) Hinweis im Programm der Beklagten über die Öffnungszeiten ihres Büros mag falsche Erwartungen der Klägerin über die Zeit des Einlangens einer Reaktion der Beklagten auf das Wettanbot ausgelöst haben. Eine Verpflichtung zu einer sofortigen Erklärung kann aber aus der Bekanntgabe der Öffnungszeiten des Büros nicht gefolgert werden. Mangels näherer Regelungen über den Wettabschluß bei Faxwetten in den Geschäftsbedingungen gilt daher nach bürgerlichem Recht, daß die Wette erst mit der Annahmeerklärung zustandekommt.

Auch das Interesse des Offerenten der Wette an einer raschen Erklärung des Buchmachers (damit der Wettlustige das Glücksspiel allenfalls mit einem anderen Partner durchführen kann) vermag dessen Antwortspflicht nicht zu begründen. Das Recht auf Prüfung der angebotenen Wette muß dem Buchmacher vor allem im Hinblick auf das ihm zustehende Recht, jederzeit eine Quotenregulierung vornehmen zu dürfen, auch bei schriftlichen Wettanboten uneingeschränkt, also unbefristet zustehen. Die Klägerin hatte weder das vertraglich eingeräumte Recht, noch durfte sie erwarten, daß ihre Faxwette noch am Tag des Einlangens bei der Beklagten geprüft und noch an diesem Tag dazu eine verbindliche Erklärung des Buchmachers abgegeben werde. Das Zuwarten der Beklagten bis zum Folgetag läßt ihrem Schweigen bis dahin noch nicht den Erklärungsinhalt zukommen, daß sie das Wettanbot angenommen und sich ihres Ablehnungsrechtes verschwiegen hätte.

Mangels gültiger Wettvereinbarung braucht auf den Umstand nicht weiter eingegangen werden, ob einer durch Stillschweigen der Beklagten angenommene Wette tatsächlich die von der Klägerin angebotene Gewinnquote von 2,3 oder aber der nach den Geschäftsbedingungen maßgebliche Tageskurs des Tages des Einlangens der Wette beim Buchmacher (vom Erstgericht mit 2,1 festgestellt) zugrundezulegen wäre. Die angeführte Differenz der Quoten spricht jedenfalls gegen eine stillschweigende Annahme des Wettanbots durch die Beklagte, weil nach § 863 Abs 1 ABGB bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund zu Zweifeln über den Inhalt des schlüssigen Verhaltens bestehen darf.

Die Offerte der Beklagten zum Abschluß einer Wette mit einen Tageskurs von 2,1 hat die Klägerin nicht rechtzeitig erreicht. Eine solche Wette ist nicht zustandegekommen.

Mangels gültiger Wettvereinbarung sind die Rechtsfragen über die Unklagbarkeit von Wettschulden und ob auf die Unklagbarkeit einer Wettschuld verzichtet werden kann (bejahend: GlUNF 412; 1 R 109/94 des OLG Innsbruck; verneinend: GlUNF 1538, 2170) oder aber, wie die Revisionswerberin meint, von Amts wegen aufgegriffen werden muß, nicht mehr entscheidungswesentlich.

In Stattgebung der Revision der Beklagten war das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Ausspruch über die Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.