OGH 6Ob506/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht stattgegeben.

Die Antragstellerin ist schuldig, dem Antragsgegner die mit S 29.900,‑- (darin S 4.983,34 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Erstgerichtes vom 30.4.1991 rechtskräftig geschieden. Der Antragsgegner ist am 17.3.1989 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen. Während der ehelichen Gemeinschaft ab dem 5.Oktober 1979 hatten die Eheleute folgende Vermögenswerte erworben bzw geschaffen:

Ein Miteigentumsanteil von 3/8 an der Liegenschaft EZ *, Grundbuch Schwaz, befindet sich im bücherlichen Eigentum der Antragstellerin. Der Liegenschaftsanteil hat einen Wert von S 300.000,‑‑. Auf der Liegenschaft befindet sich ein Wohnhaus.

Die eheliche Wohnung in der A*, wurde von den Parteien großzügig ausgebaut. Die Investitionen wurden aus Privatentnahmen aus dem Betrieb des Antragsgegners und aus dem Gehalt der Antragstellerin bezahlt. Es wurde eine Garage neu gebaut, weiters wurden Installationsarbeiten, Boden‑ und Wandbelagsarbeiten, Deckenverkleidungen, Baumeisterarbeiten, Fassadenarbeiten, Einbauten von Fenstern und Türen, Verfliesungen und viele weitere Verbesserungsarbeiten durchgeführt. Die Arbeiten erforderten einen Kapitalaufwand von S 2,129.542,‑‑. Im Jahr 1993 war ein Restwert der Investitionen in der Höhe von S 1,502.464,‑- gegeben. Unter Berücksichtigung der für die Ehewohnung angeschafften Einrichtungsgegenstände erhöht sich dieser Wert auf S 2,146.329,‑‑.

Die eheliche Wohnung befand und befindet sich im Haus des Vaters des Antragsgegners, welcher die Wohnung den Eheleuten zur unentgeltlichen Benützung zur Verfügung gestellt hatte.

Die Parteien hatten Lebensversicherungsverträge abgeschlossen, bei einem bestand ein Rückkaufwert von S 52.000,‑‑, bei dem anderen von S 45.000,‑‑.

Wertpapiere, bei der Raiffeisenkasse J* deponiert, repräsentierten am 17.3.1989 einen Wert von S 564.000,‑‑, Wertpapiere bei der Raiffeisenkassen‑Lebensversicherung repräsentierten einen Wert von S 386.842,‑‑.

Ein Motorrad wies einen Zeitwert von S 15.000,‑- auf.

Ein Sparbuch der Sparkasse S* wies zum 17.3.1989 ein Guthaben von S 59.737,68 auf.

Am 16.4.1991 brachte der Vater des Antragsgegners gegen die Antragstellerin zu 8 Cg 106/91 des Landesgerichtes Innsbruck eine Räumungsklage ein. Die Prozeßparteien schlossen in diesem Verfahren am 4.7.1991 einen Vergleich. Die Antragstellerin verpflichtete sich ua zur Räumung der ehelichen Wohnung bis längstens 31.3.1992. Der Kläger (Vater des Antragsgegners) verpflichtete sich ua dazu, der Beklagten für die schon angeführten Investitionen an der ehelichen Wohnung einen Betrag von S 500.000,‑- zu bezahlen.

Am 30.12.1982 hatte der Vater des Antragsgegners diesem die Liegenschaft EZ *, Grundbuch Jenbach, mit einer darauf errichteten Werkstätte um S 393.850,‑- zur Ausübung eines Reifen‑ und Mineralölhandelsgewerbes verkauft. Der Kaufpreis sollte mit einem Teilbetrag von S 143.850,‑- durch Übernahme einer in dieser Höhe auf der Liegenschaft sichergestellten Bankschuld sowie durch Bezahlung von S 250.000,‑- in monatlichen Raten von S 4.000,‑- entrichtet werden.

Der Antragsgegner führte den Reifen‑ und Mineralölhandelsbetrieb, in welchem Betrieb die Antragstellerin als Angestellte mitarbeitete. Auf der Betriebsliegenschaft mit 1670 m2 Fläche, einem Hauptgebäude, einer Lagerhalle und einem Anbau wurde auch eine Tankstelle betrieben. Der Verkehrswert der Liegenschaft betrug 1989 S 6,765.599,‑‑. Zum Zeitpunkt der Übergabe an den Antragsgegner im Jahr 1982 betrug der Wert der Liegenschaft etwa S 3,7 Mill, war also beträchtlich höher als der angeführte Kaufpreis.

Der Antragsgegner vermietete ab 1.8.1988 Teile der Liegenschaft unter Einräumung von Benützungsrechten am Werkstättengebäude an ein Unternehmen, das den Reifenhandel betrieb. Mit Mietvertrag vom 27.9.1989 wurde das gesamte Tankstellenbüro und die Tankstelle an ein weiteres Unternehmen in Bestand gegeben. Der Antragsgegner hat bisher seinen Betrieb nicht endgültig aufgegeben, sondern nur "ruhend gemeldet".

Die Antragstellerin arbeitete von 1979 bis Dezember 1988 im Betrieb des Vaters des Antragsgegners und dann in demjenigen ihres Gatten als Angestellte und bezog zuletzt ein monatliches Gehalt von S 9.100,‑- netto.

Aus dem Bestandvertrag aus dem Jahr 1988 erzielt der Antragsgegner einen monatlichen Bestandzins von S 42.300,‑‑.

Im Jahresabschluß des Betriebes für das Jahr 1987 wurde ein Gewinn von S 175.920,‑- ausgewiesen, für das Jahr 1988 ein solcher von S 802.162,‑‑, der sich ua auch daraus ergab, daß der Antragsgegner Anlagegüter im Betrag von S 861.723,‑- an die Bestandnehmerin veräußert hatte. Im Jahresabschluß für das Jahr 1989 ist ein Gewinn von S 281.625,‑- ausgewiesen.

Mit ihrem Antrag vom 31.5.1991 begehrte die Antragstellerin die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse auf die Parteien je zur Hälfte. Hinsichtlich der Betriebsliegenschaft stellte sie den Antrag, entweder die Liegenschaft je zur Hälfte den Parteien ins Eigentum zu übertragen, hilfsweise aber, daß das Alleineigentum des Antragsgegners belassen, der Antragstellerin aber eine Ausgleichszahlung in der Höhe der Hälfte des Schätzwertes zugesprochen werde. Hinsichtlich der in der ehelichen Wohnung getätigten Investitionen beantragte die Antragstellerin die "Festsetzung", daß ihr die Hälfte des gegenüber Hermann K* sen. bestehenden Entschädigungsanspruches zustehe.

Eine nähere Darstellung des Parteivorbringens der Antragstellerin braucht nur hinsichtlich der im Rekursverfahren allein strittigen Ansprüche aus dem Titel der Investitionsablöse sowie bezüglich des auf die Betriebsliegenschaft erhobenen Anspruches gegeben zu werden.

Die Antragstellerin habe gegen ihren ehemaligen Schwiegervater als den Eigentümer der Ehewohnung einen Anspruch auf Abgeltung der Investitionen im Wert von S 2,306.913,‑‑. Dem Antragsgegner als dem Sohn des Eigentümers müsse die Auseinandersetzung leichter fallen. Es möge daher dem Antragsgegner der gesamte Abfindungsanspruch zugewiesen werden. Der Antragsgegner möge weiters dazu verpflichtet werden, den "Hälfteanspruch" von S 1,153.546,‑- unter Bedachtnahme auf die von der Antragstellerin bereits erhaltene Zahlung von S 500.000,‑- abzugelten.

Auch die vom Antragsgegner während der Ehe von seinem Vater erworbene und für betriebliche Zwecke genutzte Liegenschaft unterliege der nachehelichen Aufteilung. Der Antragsgegner habe die gesamte Liegenschaft vermietet und die Betriebsanlagen veräußert. Der Betrieb des Unternehmens sei eingestellt worden.

Zu den im Rekursverfahren strittigen Ansprüchen führte der Antragsgegner aus, daß die Abgeltung von Investitionen nur gegenüber dem Eigentümer der Wohnung verlangt werden könnte. Der Hälfteanspruch mache nur S 596.184,‑- aus, wovon der Vater des Antragsgegners der Antragstellerin bereits S 500.000,‑- bezahlt habe. Die Liegenschaft EZ *, Grundbuch Jenbach, unterliege nicht der Aufteilung, weil sie Bestandteil eines nach wie vor bestehenden Unternehmens sei. Die eheliche Lebensgemeinschaft sei bereits aufgehoben gewesen, als die Liegenschaft vermietet worden sei.

Das Erstgericht verfügte folgende Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens:

"1) Die 3/8‑Anteile der Liegenschaft Ezl. * GB Schwaz verbleiben im Eigentum der Antragstellerin Helga P*.

2) Der Rückforderungsanspruch für die Investitionen an der Ehewohnung im Hause J*, gegen den Beteiligten Ing. K* sen. als Eigentümer dieses Hauses steht alein dem Antragsgegner Ing. Hermann K* jun. zu.

Der Antragstellerin Helga P* verbleiben die von Hermann K* sen. nach dem Vergleich vom 4.7.1991 zu 8 Cg 106/91 des Landesgerichtes Innsbruck aus dem Titel Anspruch der Antragstellerin an Investitionsablöse bezogenen S 500.000,‑‑.

Dem Antragsgegner Hermann K* jun. verbleiben im Alleineigentum die in der Ehewohnung verbliebenen Einrichtungsgegenstände, welche nicht Bestandteile des Teilvergleiches der Parteien vom 18.11.1992 sind, somit folgende Gegenstände:

a) Einbauküche mit Herd, Glaskeramikfeld, Grill, Abzughaube, Nischenherd, Mikrowellenherd, Entlüfter, Geschirrspüler, Kupferspüle mit Batterie, Tisch, 4 Stühle, Vorhänge und Karniesen, Beleuchtung, Bank;

b) Wohnzimmer:

Eckcouch, zwei Hocker, ein Tisch, ein Elektroheizkörper, ein Holzrost, ein Pfannenständer, eine Pfanne;

c) Diele und Gang:

Ein Wandschrank, Stiegenverkleidung, Aufbau Schuhkasten, ein Garderobenständer;

d) Arbeitszimmer:

Schrank, Karniese mit Vorhängen, eine Deckenleuchte;

e) Badezimmer:

Ein Wandverbau für Waschbecken mit Hochschränken, Spiegel und Hocker, eine Duschkabine, ein Duschojekt, ein Handtuchhalter, ein Garderobenhaken, Seifenhalter, Handtuchstange, 4 Einbaustrahler;

f) WC:

Wandleuchte, Handtuchring, Papierrollenhalter, Spiegel;

g) Schlafzimmer:

Doppelbett mit 2 Nachtkästchen, 2 Stehlampen, Karniesen und Vorhänge;

h) Umkleideraum:

Karniesen und Vorhänge.

3) Die Lebensversicherung Rückkaufwert S 52.000,‑- bei der Wiener Städtischen Versicherungs AG verbleibt der Antragstellerin Helga P* als Alleinberechtigter.

4) Das ausgezahlte Sparguthaben aus dem Raiffeisenbausparvertrag, lautend auf Helga K* von S 110.000,‑- verbleibt der Antragstellerin Helga P*.

5) Das Motorrad, Wert ca. S 15.000,‑‑, verbleibt im Eigentum des Antragsgegners Hermann K* jun.

6) Die Wertpapiere bei der Raiffeisenkasse Jenbach zu Konto Nr. 14817, Wert ca. S 564.000,‑- zum Zeitpunkt 17.3.89, werden in das Eigentum der Antragstellerin Helga P* übertragen.

7) Die Wertpapiere Raiffeisenkassen Lebensversicherungspolizze Nr. 3065466746‑5/006, ein Rückkaufswert Zeitpunkt 17.3.89 ca. S 386.842,‑‑, wird allein auf den Antragsgegner Hermann K* übertragen.

8) Die Lebensversicherung Ing. Hermann K* bei der RAS, Rückkaufswert ca. S 45.000,‑- per 17.3.1989, verbleibt dem Antragsgegner Hermann K*.

9) Der Antragsgegner Ing. Hermann K* jun. ist schuldig, binnen 14 Tagen der Antragstellerin Helga P* als Ausgleich für den bezogenen Erlös verkaufter Betriebsfahrzeuge, nach Abzug des anteiligen Guthabensanteils Sparkasse Kreuth eine Ausgleichszahlung von S 42.500,‑- zu leisten.

10) Das Sparbuch der Sparkasse Schwaz, Zweigstelle Jenbach Nr. 0010‑2250001 verbleibt im Eigentum der Antragstellerin Helga P*.

11) Für ihre Mitwirkung am Erwerb des Antragsgegners Hermann K* jun. wird der Antragstellerin Helga P* zusätzlich zu ihren Lohnbezugsansprüchen ein weiterer Betrag von S 105.000,‑- zugewiesen. Der Antragsgegner Hermann K* jun. ist schuldig, diesen vorgenannten Betrag binnen 14 Tagen der Antragstellerin Helga P* zu bezahlen.

12) Der Antrag, der Antragstellerin Helga P*, das Hälfteeigentum an der Liegenschaft EZl. * GB Jenbach oder eine Ausgleichszahlung in Höhe des halben Schätzwertes dieser Liegenschaft zuzuweisen wird abgewiesen.

13) Die Kosten desVerfahrens haben die Antragstellerin und der Antragsgegner jeweils selbst zu tragen, die Barauslagen (Gerichtsgebühren, Sachverständigengebühren) haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen (§ 234 AußStrG), wobei die Antragstellerin aufgrund der Verfahrenshilfe von der Zahlung ihres Anteils vorerst befreit ist."

Das Erstgericht legte der von ihm verfügten Aufteilung zugrunde, daß beiden Parteien etwa gleichviel an Vermögenswerten zukomme. Für die Aufteilung sei der Zeitraum von der Eheschließung am 5.10.1979 bis zum Tag der Aufhebung der Wohngemeinschaft am 17.3.1989 maßgeblich. Der restliche Anspruch auf Ablöse der Investitionen an der ehelichen Wohnung sei dem Antragsgegner zuzuweisen gewesen. Der Vater des Antragsgegners könne nur noch gegen diesen Ansprüche wegen der kostenlosen Benützung der Ehewohnung geltend machen. Mit der Antragstellerin habe er bereits einen Teilvergleich geschlossen. Aus dem Titel der Bereicherung könne der Vater des Antragsgegners einen monatlichen Mietzins geltend machen, zusammen einen Betrag von rund S 550.000,‑‑. Daraus errechne sich ein Ablöseanspruch von nur noch rund S 1,596.000,‑‑, nach Abzug des an die Antragstellerin bezahlten Betrages von S 500.000,‑- verbliebe ein Betrag von S 1,096.000,‑‑, in welchem Betrag die dem Antragsgegner verbleibenden Inventarstücke im Wert von ca. S 403.000,‑- bereits enthalten seien.

Bei der Liegenschaft EZ * Grundbuch Jenbach handle es sich um Betriebsvermögen des Antragsgegners. Dieses sei gemäß § 82 EheG der Aufteilung entzogen. Die "Vermietung des Betriebes" schade nicht. Dazu komme noch der Umstand, daß das Unternehmen zum größten Teil dem Antragsgegner von seinem Vater geschenkt worden sei, sodaß die Betriebsliegenschaft auch aus diesem Grund nicht der Aufteilung unterläge.

Dem gegen diese Aufteilung erhobenen Rekurs der Antragstellerin gab das Rekursgericht nicht statt. Zu den im Rechtsmittelverfahren allein strittigen Punkten, nämlich zur Behandlung der Ansprüche beider Eheleute gegenüber dem Vater des Antragsgegners aus dem Titel einer Investitionsablöse sowie zur Liegenschaft EZ *, Grundbuch Jenbach, vertrat das Rekursgericht im wesentlichen die Ansicht, daß durch die Investitionen der Eheleute im Vermögen eines Dritten ein Wertzuwachs eingetreten sei, der grundsätzlich nicht der Aufteilung unterläge, sondern nur im streitigen Rechtsweg geltend gemacht werden könne. Eine auf Billigkeitserwägungen gestützte Ausgleichszahlung für den Rückforderungsanspruch komme nicht in Betracht, weil dies voraussetzte, daß ein derartiger Rückforderungsanspruch zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft bereits existent gewesen sei, was hier nicht zutreffe. Selbst wenn man vom Tag der Auflösung der ehelichen Wohngemeinschaft (17.3.1989) als wesentlichen Aufteilungszeitpunkt ausgehen könne, sei ein Rückforderungsanspruch gegen den Liegenschaftseigentümer zu verneinen, weil die Antragstellerin die eheliche Wohnung noch weiter benützt habe. Über den rechtskräftig gewordenen Ausspruch des Erstgerichtes hinaus könne daher aus dem Titel der Investitionsablöse keine Zuweisung erfolgen. Hinsichtlich der Liegenschaft EZ *, Grundbuch Jenbach, könne weder ein Miteigentum der Antragstellerin begründet, noch ihr eine Ausgleichszahlung zuerkannt werden. Gegenstand der nachehelichen Vermögensaufteilung bilde ausschließlich die eheliche Errungenschaft. Ererbte, geschenkte oder zu einem Unternehmen gehörende Sachen seien von der Aufteilung ausdrücklich ausgenommen. Die Liegenschaft könne nicht als eheliche Errungenschaft angesehen werden. Aufgrund des auffallenden Mißverhältnisses zwischen dem tatsächlichen Wert der Liegenschaft und dem vereinbarten Kaufpreis sei von einer "gemischten Schenkung" auszugehen. Der Schenkungsanteil sei von der ehelichen Aufteilung auszunehmen. Der "tatsächliche Kaufpreis" sei auch keineswegs aus ehelichem Zugewinn finanziert worden, sondern aus den Unternehmenserträgnissen. Es liege kein gemeinsam geschaffener Zugewinn vor. Deshalb könne auch die Frage dahingestellt bleiben, ob tatsächlich von einer endgültigen Beendigung der Unternehmenstätigkeit ausgegangen werden könne. Am 17.3.1989 sei jedenfalls noch nicht das gesamte Unternehmen verpachtet bzw. die ganze Liegenschaft in Bestand gegeben gewesen. Für das Jahr 1989 sei noch ein Betriebsgewinn von S 281.625,‑- festgestellt worden.

Das Rekursgericht ging von einem S 50.000,‑- übersteigenden Entscheidungsgegenstand aus und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zur Rechtsfrage, inwieweit ein im Vermögen eines Dritten eingetretener Wertzuwachs im Rahmen der nachehelichen Vermögensaufteilung zu berücksichtigen sei, eine "differenzierte" (gemeint: widersprüchliche) oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.

Mit ihrem fristgerechten Revisionsrekurs begehrt die Antragstellerin eine Abänderung des Punktes 2. des erstinstanzlichen Beschlusses dahin, daß dem Antragsgegner ergänzend eine Ausgleichszahlung von S 275.000,‑- sA aufgetragen werde, sowie die Abänderung des Punktes 12. dahin, daß der Antragstellerin das Hälfteeigentum an der Liegenschaft EZ * Grundbuch Jenbach zugewiesen oder hilfsweise der Antragsgegner zu einer Ausgleichszahlung von S 3,382.799,50 verpflichtet werde. Ferner beantragt die Rekurswerberin die Abänderung des Punktes 12. dahin, daß der Antragstellerin die halben Mieteinnahmen in der Höhe von S 21.150,‑- monatlich ab 17.3.1989 zugewiesen und der Antragsgegner verpflichtet werde, diese Beträge der Antragstellerin "jeweils ab Vereinnahmung der einzelnen Monatsmieten" zu bezahlen. Schließlich stellt die Antragstellerin hilfsweise einen Aufhebungsantrag zur Verfahrensergänzung.

Der Antragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs nicht stattzugeben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Zum Rückforderungsanspruch (beider Eheleute) gegenüber dem Vater des Antragsgegners als Eigentümer des Hauses wegen durchgeführter Investitionen an der Ehewohnung strebt die Antragstellerin eine Ausgleichszahlung des Antragsgegners von S 275.000,‑‑, an, was einer Aufteilung des Rückforderungsanspruches im Verhältnis 1 : 1 entspreche. Das Rekursgericht hat jedoch zutreffend erkannt, daß ein Wertzuwachs im Vermögen eines Dritten kein im Aufteilungsverfahren nach §§ 81 ff EheG aufzuteilendes Vermögen der Eheleute darstellt (2 Ob 501/88, Leitsatz veröffentlicht in EFSlg 57.291; EFSlg 51.710, 60.332; Pichler in Rummel ABGB I2 Rz 2 zu § 81 EheG). Gegenstand der Aufteilung ist nur das Vermögen der Eheleute zum Aufteilungszeitpunkt, d.i. die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft. Der Gebrauch und die Ansammlung des Vermögens muß während aufrechter ehelicher Gemeinschaft erfolgt sei, worunter die in § 90 ABGB genannte Gemeinschaft zu verstehen ist (Pichler aaO Rz 8; SZ 56/193). Während also für den Umfang der Aufteilungsmasse der Zeitpunkt der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft maßgebend ist (EFSlg 69.313), kommt es für die Bewertung auf den Zeitpunkt der Auseinandersetzung an (SZ 56/193), also auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz EFSlg 69.311). Nach den Feststellungen wurde die eheliche Gemeinschaft spätestens mit der Auflösung der Wohngemeinschaft durch den Antragsgegner am 17.3.1989 aufgelöst. Zu diesem Zeitpunkt bestand gegen den Vater des Antragsgegners noch kein Rückforderungsanspruch, dessen Rechtsgrund im Wegfall (der als Geschäftsgrundlage der Investitionen aufzufassenden) ehelichen Gemeinschaft sowie im Verlust der Nutzungsmöglichkeiten der Investitionen liegt. Nur im Falle des Weiterverbleibens eines der Ehegatten in der ehelichen Wohnung verbliebe dieser im Genuß der Wertsteigerungen, was für den anderen Teil im Rahmen der Aufteilung nach Billigkeit (§ 83 Abs.1 EheG) Berücksichtigung finden könnte (EvBl 1989/166). Dieser Fall liegt hier aber nicht vor.

Die Antragstellerin bekämpft weiters die Nichteinbeziehung der Liegenschaft EZ *, Grundbuch Jenbach, in das Aufteilungsverfahren. Das Aufteilungshindernis nach § 82 Abs.1 Z 1 EheG liege nicht vor, weil der Antragsgegner die Liegenschaft entgeltlich erworben habe. Von einer Entgeltlichkeit müsse auch bei einem aus verwandtschaftlichen Gründen extrem niedrig gehaltenen Kaufpreis ausgegangen werden. In der von der Rekurswerberin zitierten Entscheidung 6 Ob 717/84 hat der Oberste Gerichtshof zwar tatsächlich ausgesprochen, daß auch bei einem aus verwandtschaftlichen Rücksichten von den Veräußerern niedrig gehaltenen "Freundschaftspreis" von einer Entgeltlichkeit des Erwerbsgeschäftes ausgegangen werden müsse, was eine Schenkung ausschließe, daß dies aber auch bei einem besonders krassen Mißverhältnis zwischen dem Wert der Liegenschaft und dem Kaufpreis der Fall ist, kann in dieser Allgemeinheit der Entscheidung nicht entnommen werden. Dem steht schon die oberstgerichtliche Judikatur zur gemischten Schenkung entgegen. Wenn den Parteien der Doppelcharakter des abgeschlossenen Geschäftes als entgeltlich und unentgeltlich bewußt war, wofür schon das krasse Mißverhältnis der beiderseitigen Leistungen ein Indiz bietet, liegt eine gemischte Schenkung vor (SZ 59/6; Schubert in Rummel ABGB I2 Rz 9 zu § 938). Diese kann rechtlich nicht nach einheitlichen Regeln behandelt werden (Schubert aaO Rz 9a), die angemessene Lösung ist bei jeder einzelnen Frage zu suchen (Koziol‑Welser Grundriß I¹⁰ 202). Für das vorliegende Aufteilungsverfahren kann diese Lösung nur darin bestehen, daß der Teil der übergebenen Sache, dem keine äquivalente Gegenleistung gegenübersteht, als geschenkt anzusehen ist und der Aufteilung nach § 82 Abs.1 Z 1 EheG nicht unterliegt.

Nach den erstinstanzlichen Feststellungen hat der Vater des Antragsgegners im Jahr 1982 diesem die Liegenschaft um S 393.859,‑- zum Betrieb eines Unternehmens verkauft. Der Wert der Liegenschaft betrug etwa S 3,7 Mill. Daraus folgt, daß dem Antragsgegner etwa 9/10 des Objektes geschenkt wurden. In das Aufteilungsverfahren könnte daher nur 1/10 des Wertes der Liegenschaft fallen. Das Rekursgericht hat auch diesen Teil des Vermögens nicht der Aufteilung unterzogen, weil der Kaufpreis nicht aus ehelichem Zugewinn, sondern aus den Unternehmenserträgnissen finanziert worden sei. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend, weil grundsätzlich Erträge aus einem der Aufteilung entzogenen Vermögen (also beispielsweise aus einem geschenkten) zur ehelichen Errungenschaft gehören (EFSlg 54.545; SZ 55/163). Der Antragsgegner hat mit den Unternehmenserträgen den Ankauf des Unternehmens (teilweise) finanziert, dadurch also Vermögen angespart, das nur wegen der Ausnahmebestimmung des § 82 Abs.1 Z 3 EheG nicht in die Aufteilung fällt. Ein während der Ehe von einem oder beiden Ehegatten gekauftes Unternehmen fällt dann in die Aufteilungsmasse, wenn das Unternehmen zum Aufteilungszeitpunkt nicht mehr existierte, also beispielsweise schon stillgelegt war. An dieser vom Obersten Gerichtshof schon mehrfach und weiters auch von einem Teil der Lehre vertretenen Rechtsauffassung (6 Ob 576/87, Leitsatz veröffentlicht in EFSlg 57.337; 5 Ob 548/89, Leitsatz in EFSlg 60.372; Edlbacher in FS Wagner (1987), 108; Pichler aaO Rz 9 zu § 82 EheG) ist zwar festzuhalten. Damit ist aber für die Rekurswerberin noch nichts gewonnen. Nach der Aktenlage ist nämlich davon auszugehen, daß das Unternehmen des Antragsgegners noch nicht als stillgelegt angesehen werden kann, weil es in seinem Kern der Firma Steininger Gesellschaft mbH in Bestand gegeben wurde, die das Unternehmen mit demselben Geschäftszweig am selben Standort weiterbetreibt. Ein verpachtetes Unternehmen ist kein vom Verpächter geführtes Unternehmen. Unternehmer ist der Pächter. Für den Verpächter bedeutet die Verpachtung seines Unternehmens aber noch nicht dessen Stillegung (vgl Edelbacher aaO). Der mit der Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 3 EheG verfolgte Gesetzeszweck der Erhaltung des Unternehmens kann nur bei einem stillgelegten Unternehmen, dessen Fortsetzung nicht geplant ist, nicht erreicht werden. In diesem Fall ist kein lebendes Unternehmen mehr vorhanden. Genau dies liegt aber bei der Verpachtung eines Unternehmens nicht vor. Mit der Nichteinbeziehung von Unternehmen in den Begriff "eheliches Gebrauchsvermögen" wollte der Gesetzgeber der Gefährdung von Betrieben und damit auch von Arbeitsplätzen entgegenwirken (AB 916 BlgNR 14.GP 14). Aus diesem Ziel ergibt sich, daß bei der Verpachtung eines Unternehmens keine Umwidmung zu Ersparnissen angenommen werden darf, obwohl der Verpächter selbst keine unternehmerische Tätigkeit entfaltet (Nowotny in ÖJZ 1988, 651). Dieser Ansicht ist nicht nur nach der angeführten Erläuterung des Gesetzgebers zu folgen, sie ist auch das Ergebnis der grammatikalischen Auslegung der Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 3 EheG, wonach das Unternehmen generell von der Aufteilung ausgenommen ist, ohne Rücksicht darauf, wer das Unternehmen tatsächlich führt. Der Gesetzgeber stellt nur auf das Unternehmen selbst und nicht zusätzlich darauf ab, daß einer der Ehegatten (oder beide) das Unternehmen auch führt. Mit dieser Beurteilung steht auch nicht die in EFSlg 57.337 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in Widerspruch, weil dort der gemeinsam geführte landwirtschaftliche Betrieb der Ehegatten zum Aufteilungszeitpunkt endgültig eingestellt gewesen war und nur Teile der landwirtschaftlich genutzten Flächen in Bestand gegeben worden waren. Aus den dargelegten Gründen unterliegt daher auch der gekaufte (nicht geschenkte) Unternehmensanteil von 10 % nicht der Aufteilungsmasse, weil dem die Ausnahmebestimmung des § 82 Abs 1 Z 3 EheG entgegensteht. Dem Umstand, daß nach den erstinstanzlichen Feststellungen der genaue Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht verläßlich feststeht, weil dieser Zeitpunkt allenfalls schon vor dem 17.3.1989, dem Tag der Aufhebung der Wohngemeinschaft, gelegen sein konnte (die häusliche Gemeinschaft kann unter Umständen auch unter einem Dach aufgehoben sein: Pichler aaO Rz 2 zu § 55 und die dort zitierte Judikatur), kommt demnach keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu.

Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, daß das Unternehmen des Antragsgegners nicht zur Aufteilungsmasse gehört. Damit kommt auch eine Beteiligung der Antragstellerin an den Pachterlösen nicht in Frage. Ihrem Revisionsrekurs war nicht stattzugeben.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht auf § 234 AußStrG.