OGH 9ObA248/94

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Teilurteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Begründung

Der Kläger war bei der Beklagten vom 1.11.1986 bis 23.11.1992 als Gemeindearbeiter beschäftigt. In der Gemeinderatssitzung vom 2.10.1986 wurde beschlossen, dem Kläger den Zuschlag für die ausgeschriebene Stelle eines Gemeindearbeiters zu erteilen. Das Arbeitszeitausmaß wurde mit der Hälfte eines Vollbeschäftigten, sohin mit 20 Wochenstunden festgesetzt und beschlossen, daß die Entlohnung nach dem VBG 1948, Entlohnungsschema II (Arbeiter), Entlohnungsgruppe p4 mit Verwaltungsdienst- und Personalzulage erfolgt und daß Vorrückungsstichtag der 1.7.1986 ist. Sämtliche Arbeiten des Klägers, insbesondere jene im Zusammenhang mit der Schneeräumung, sollten je nach Bedarf geleistet werden. Allfällige Mehrstunden sollten im Verhältnis 1 : 1 durch Zeitausgleich abgegolten werden. Sollte eine Abgeltung von Mehrstunden durch Zeitausgleich nicht möglich sein, wäre eine Zeit lang ein Vollbeschäftigungsverhältnis zu begründen. Über Urlaub wurde damals nicht gesprochen. Per 1.11.1986 wurde der Kläger mit einem monatlichen Bruttolohn von S 5.805,-- für 20 Wochenstunden zur Sozialversicherung angemeldet. Zuletzt betrug sein Monatslohn brutto S 7.795,--. In bezug auf den Urlaub wurde mit dem Bürgermeister vereinbart, daß der Kläger Urlaub nehmen sollte, wenn einmal nichts zu tun wäre. Der Urlaub sollte jedenfalls abgesprochen und vom Bürgermeister genehmigt werden. Eine konkrete Urlaubsabsprache wurde nie getroffen. Es wurde vereinbart, daß der Kläger die von ihm geleisteten Stunden aufzeichnet. Dieser führte tagebuchähnliche Aufzeichnungen, die von Zeit zu Zeit vom Bürgermeister kontrolliert und durch seine Unterschrift bestätigt wurden. Er ordnete dem Kläger die Arbeiten an und wußte stets darüber Bescheid, was der Kläger machte. Der Kläger leistete folgende Gesamtstunden:

1986 224,5 (incl. 12 bezahlte Feiertage),

1987 1207,5 (incl. 40 bezahlte Feiertage),

1988 908,5 (darin 44 bezahlte Feiertage),

1989 1090,5 (darin 48 bezahlte Feiertage),

1990 1091,50 (darin 44 bezahlte Feiertage abzüglich 20 Stunden Krankengeld),

1991 1291 (40 Stunden bezahlte Feiertage und 32 Stunden Krankenstand).

1992 leistete der Kläger 381,75 Gesamtstunden.

Der Kläger begehrt Entgelt für bisher nicht entlohnte und auch nicht durch Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 abgegoltene Mehrarbeit, wobei der Urlaubsstundenanspruch von der Jahressollarbeitszeit in Abzug gebracht werden solle, sodaß sich die Sollarbeitszeit um dieses Urlaubsstundenausmaß verringert. Der Urlaub sollte entlohnt werden und die Jahresarbeitsstundenanzahl unter fiktiver Urlaubsberücksichtigung berechnet werden. Daraus ergebe sich ein Stundenüberschuß von 317,40, wobei damit die Mehrarbeitsstunden, andererseits aber auch die Urlaubsentschädigung abgedeckt wären, weil naturgemäß ein separater Urlaubsanspruch nicht mehr zu berechnen sei. Darüber hinaus wird für eine als unberechtigt angesehene Entlassung Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und Abfertigung begehrt.

Das Erstgericht sprach dem Kläger die entlassungsabhängigen Ansprüche im Ausmaß von S 30.080,60 zu und wies das Mehrbegehren für die Mehrleistungen und einen Teil der Urlaubsentschädigung, die bereits in diesem Betrag inkludiert sei, im Gesamtausmaß von S 31.103,95 sA ab. Der Urlaubsanspruch des Klägers sei gemäß § 27h VBG verfallen. Das Urlaubsgesetz sei gemäß § 1 Abs.2 Z 3 UrlG auf das Arbeitsverhältnis zu einer Gemeinde nicht anzuwenden. Weil aber hinsichtlich der Entlohnung des Klägers die Anwendung des VBG 1948 vereinbart worden sei, seien die urlaubsrechtlichen und abfertigungsrechlichen Bestimmungen des VBG analog anzuwenden. Unter Zugrundelegung einer fiktiven Berechnung des Urlaubskonsums von 100 Stunden jährlich durch den Kläger, der sich die beklagte Partei unterworfen habe, bestehe ein Überkonsum von Zeitausgleich ("Urlaub") im Ausmaß von 34,75 Stunden, sodaß dem Kläger kein Anspruch auf Mehrleistung zustehe. Die Entlassung sei verspätet geltend gemacht worden.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Betrages von S 31.103,95 sA als Teilurteil und hob das angefochtene Urteil im übrigen auf. Hinsichtlich des bestätigenden Teiles sprach es aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es teilte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes, daß der Urlaubsanspruch verjährt sei.

Gegen den bestätigenden Teil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Anfechtungsumfang im Sinne der Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte stellt den Antrag, der Revision des Kälgers nicht Folge zu geben.

Die Revision ist unabhängig vom Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 46 Abs.1 Z 2 ASGG als Vollrevision zulässig, weil der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, an Geld insgesamt S 50.000,-- übersteigt. Für die Berechnung des Wertes des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entscheidet, ist es gleichgültig, ob dieses zur Gänze oder zum Teil bestätigend oder abändernd oder zum Teil auch aufhebend entscheidet. Das Berufungsurteil kann daher auch im Umfang eines Teilausspruches unabhängig von dessen Höhe mit Vollrevision angefochten werden, wenn nur insgesamt der Wert des Streitgegenstandes, über den das Berufungsgericht entscheidet, S 50.000,-- übersteigt (Kuderna, ASGG 224). Dies ist hier der Fall.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Die gerügte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs.3 ZPO), weil aus nicht aktenwidrigen Feststellungen abgeleitete, allenfalls unrichtige rechtliche Schlußfolgerungen keine Aktenwidrigkeit begründen (Fasching, Lehrbuch2 Rz 1771).

Nach § 52 der Tiroler Gemeindeordnung richten sich die Rechtsverhältnisse aller Gemeindebediensteten mit Ausnahme der Gemeindebeamten nach den Vorschriften des Privatrechts und des Arbeitsrechts, worunter grundsätzlich die Bestimmungen des ABGB oder die des Angestelltengesetzes, der Kollektivverträge oder des Vertragsbedienstetengesetzes des Bundes, sofern letztere Bestimmungen vereinbart wurden, verstanden werden (Schumacher/Cornet TGO 19662 64). Seit der B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, obliegt den Ländern gemäß Art.21 Abs.1 B-VG (neu) die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, wobei nicht mehr unterschieden wird, ob die Bediensteten behördliche Aufgaben zu besorgen haben oder nicht (182 BlgNR 13.GP, 13, 9 ObA 517/88, 9 ObA 521/88).

Auf das auf den Beschluß des Gemeinderates von 1986 gegründete Arbeitsverhältnis des Klägers ist sohin das Vertragsbedienstetengesetz des Bundes nur soweit anzuwenden, als dessen Anwendung vereinbart wurde. Es gilt nur insoweit als Vertragsschablone, als es kraft einzelvertraglicher Vereinbarung Vertragsinhalt wurde (ZAS 1968, 114; ZAS 1974/24 [Tomandl], ecolex 1991, 340, 719, ZAS 1992/20 [Grassl/Palten], DRdA 1994/2 [Schnorr] = JBl 1994, 57; 9 ObA 517/88, 9 ObA 519/88, 9 ObA 521/88; 9 ObA 63/94).

Da nach dem Gemeinderatsbeschluß nur die Entlohnung nach dem VBG 1948 dem Dienstverhältnis des Klägers zugrundeliegen sollte, aber nicht etwa die sinngemäße Anwendung des VBG 1948 als solches vereinbart war, kommt auch nur den Entlohnungsbestimmungen des VBG 1948 die Qualifikation einer lex contractus zu, zumal ein Tiroler Gemeindevertragsbedienstetenrecht vom Landesgesetzgeber nicht erlassen wurde (DRdA 1994/2 [Schnorr]).

Wie der Urlaubsanspruch des Klägers geregelt werden sollte, ist nicht vereinbart worden, sodaß die diesbezüglichen Bestimmungen des VBG 1948 auch nicht sinngemäß oder analog anzuwenden sind. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes liegen keine Feststellungen vor, die einen Anhaltspunkt für den Parteiwillen, das VBG 1948 insgesamt anzuwenden, geben.

Bis zum Bundesgesetz, betreffend die Vereinheitlichung des Urlaubsrechtes und der Einführung einer Pflegefreistellung galt das Arbeiterurlaubsgesetz (BGBl. 1959/24) für Dienstverhältnisse von Arbeitern aller Art, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen. Art.VIII Abs.1 UrlG setzte das Arbeiterurlaubsgesetz mit 1.1.1977 außer Kraft, insoweit nicht die Länder gemäß § 21 B-VG zur Regelung zuständig sind (Cerny, Urlaubsgesetz6 243). Daraus ist abzuleiten, daß eine Aufhebung jener Teile des Gesetzes, die sich auf Dienstverhältnisse zu Gebietskörperschaften beziehen, vom Bundesgesetzgeber nicht erfolgte, weil dem Bundesgesetzgeber hiezu die Regelungsbefugnis durch die B-VG-Novelle 1974 genommen war (Klein, Arbeitsrechtskodifikation und Bundesverfassung FS Weißenberg 169 [179]).

Die Übergangsbestimmung des Art.XI Abs.2 der B-VG-Novelle 1974 sieht vor, daß im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bestehende bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die gemäß Art.21 nunmehr in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetz solange in Kraft bleiben, bis die Länder gleichartige Bestimmungen erlassen haben. Die bis zur Novelle geltenden arbeitsrechtlichen Normen traten daher nur insoweit außer Kraft, als der Landesgesetzgeber von seinem "Ablöserecht" Gebrauch gemacht hat. Solange dies nicht der Fall ist, können diese bundesgesetzlichen Vorschriften dadurch vom Bundesgesetzgeber auch mit Wirkung für die Landes- und Gemeindebediensteten geändert werden. Dem Bundesgesetzgeber steht daher, bis der Landesgesetzgeber von seinem Regelungsrecht Gebrauch macht, eine temporäre Kompetenz zur Regelung der betreffenden Materie zu (Schrammel, Rechtsprobleme der Turnusarztverhältnisse ZAS 1982, 203 [206], Schrammel, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988, 187 [189 f]; kritisch Klein aaO 178 f; Martinek, M. und W.Schwarz, Angestelltengesetz7, 116 f mwN; Waas, Rechtsstellung der Spitals-(Turnus-)Ärzte in Salzburg DRdA 1990, 181; 9 ObA 517/88).

Die Neuregelung einer Materie in einem eigenen Bundesgesetz ist dem Bundesgesetzgeber aufgrund der Art.XI Abs.2 B-VG-Novelle 1974 und Art.III B-VG-Novelle 1981 aber verwehrt (Schrammel ZAS 1988, 191; Klein aaO 178). Setzt der Bundesgesetzgeber ein Gesetz außer Kraft, wie das Arbeiterurlaubsgesetz, erstreckt sich die Neuregelung der Materie durch das Urlaubsgesetz nicht mehr auf die Gemeindebediensteten, die ja auch nach § 1 Abs.2 Z 3 UrlG von seinem Geltungsbereich ausgenommen sind. Für die vom außer Kraft getretenen Gesetz erfaßten Gemeindebediensteten bleibt, um das Entstehen eines normfreien Raumes für die betroffenen Dienstnehmer zu verhindern, der rechtliche Status, der ihnen das aufgehobene Gesetz eingeräumt hat, bestehen (Schrammel ZAS 1989, 191; Klein aaO 179).

Das bedeutet, daß die Verjährungsbestimmungen des Urlaubsgesetzes nicht anzuwenden sind. Das Arbeiterurlaubsgesetz 1959 sieht die Verjährung oder den Verfall von Urlaubsansprüchen nicht vor. Da der Anspruch auf Naturalurlaub infolge Beendigung des Dienstverhältnisses nicht mehr durchsetzbar ist, besteht ein Geldanspruch des Klägers für alle nicht verbrauchten Urlaube bis einschließlich des Zeitpunktes der Entlassung, unabhängig von einem Verschulden an einem Entlassungsgrund. Dieser Anspruch wurde von der Rechtsprechung seinerzeit als "Urlaubsentschädigung" bezeichnet (Arb 7092, 8429). Der Anspruch besteht aber nur insoweit, als er nicht mangels einer speziellen Verjährungsvorschrift im Arbeiterurlaubsgesetz nach der allgemeinen Verjährungsbestimmung des § 1486 ABGB verjährt ist (Cerny, Urlaubsrecht6, 120 f, Arb 7092, 10.622). Unter Zugrundelegung dieser Bestimmung sind die Ansprüche für nicht verbrauchten Urlaub für die Urlaubsjahre 1.11.1986 bis 31.10.1987, 1.11.1987 bis 31.10.1988 und 1.10.1988 bis 31.10.1989 im Hinblick auf die im März 1993 eingebrachte Klage verjährt.

Der Arbeitnehmer hat während des Urlaubes Anspruch auf das Entgelt bei Entfall der Arbeitspflicht. Der Vereinbarung einer Arbeitszeit von 20 Wochenstunden entspricht eine Sollarbeitszeit des Klägers im Jahr von 1039 Stunden. Da die schon nach § 10 Arbeiterurlaubsgesetz unbeschränkbaren und daher unverzichtbaren (Cerny aaO, 119) Ansprüche des Arbeitnehmers auf Urlaub nur die Freistellung von der Sollarbeitszeit bedeuten, beinhaltet daher, ohne daß es einer Feststellung bedürfte, die Sollarbeitszeit auch die für den Urlaub zu gewährende Freizeit. Sie wirkt sich aber bei Ermittlung einer die Sollarbeitszeit überschreitenden Mehrleistung nicht aus. Daß der Zeuge Kreiner von einer Jahressollzeit von ca. 938 Stunden ausging, weil er am Jahresanfang das Urlaubssoll vom Jahresstundensoll in Abzug gebracht hat (AS 87, 91), hat keine Bedeutung. Eine Vereinbarung über diese angenommene Jahressollzeit, die nach der Vereinbarung ausgehend von 20 Wochenstunden zu berechnen war, bestand daher nicht. Da der Anspruch auf Naturalurlaub nicht durch Vereinbarung beschränkt werden darf, hätte eine solche Vereinbarung oder die, den Urlaub in der arbeitsfreien Zeit zu konsumieren, keine Auswirkungen auf den Urlaubsanspruch des Klägers und das ihm auf Basis der vereinbarten 20 Wochenstunden zustehende Urlaubsentgelt gehabt. Durch die vom Zeugen Kreiner vorgenommene Verminderung der Jahressollzeit änderte sich sohin nichts an der vereinbarten Arbeitszeit von 20 Wochenstunden, und dem von den Vorinstanzen mit 100 Arbeitsstunden angenommenen Urlaubsanspruch.

Das Stundensoll ist daher den tatsächlich geleisteten Stunden (mit bezahlten Feiertags-, Kur- und Krankenstandsstunden) einschließlich der als Urlaub konsumierten Stunden (die im vorliegenden Fall nach den Feststellungen fehlen) bzw der als Urlaub zustehenden Stunden gegenüberzustellen. Die Differenz zur Sollstundenzahl beziffert eine Mehr- oder Minderleistung. Davon unabhängig ist der tatsächliche Urlaubsverbrauch, der sich nur insoweit auswirkt, ob noch ein nicht verjährter Urlaubsrest offen und abzufinden wäre.

Da nach den Feststellungen eine konkrete Urlaubsvereinbarung nie getroffen wurde (AS 235), beinhaltet diese Feststellung die Aussage, daß der Kläger nie vereinbarten Urlaub konsumierte. Ausgehend vom festgestellten, den Berechnungen zugrundezulegenden fiktiven Urlaubskonsum von 100 Stunden jährlich ergibt sich ein von der Entlassung unabhängiger offener Anspruch auf Entschädigung nicht verbrauchten nicht verjährten Urlaubs beginnend mit 1.11.1989 bis 1.11.1992. Daneben behält der Kläger auch seinen Anspruch auf Urlaubsabfindung nach den §§ 8, 9 Arbeiterurlaubsgesetz für den am 1.11.1992 neu entstandenen Urlaubsanspruch für die Dauer der Kündigungsfrist, soferne die Entlassung unberechtigt ausgesprochen wurde und auch für den Fall der Berechtigung der Entlassung dann aber nur bis zum Entlassungstag unabhängig von einem Verschulden an der Entlassung.

Diese Urlaubsansprüche sind abzufinden, wobei der Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses für die Bemessung der Höhe der Urlaubsabfindung herangezogen werden muß (9 ObA 101/93 mwN).

Welcher Betrag dem Kläger, der seine Forderung auf Bezahlung der Mehrleistung unter Einbeziehung seiner Urlaubsansprüche und Zeitausgleichsansprüche verstanden wissen will, zusteht (AS 307), kann erst nach einer noch anzustellenden Gesamtbetrachtung der dem Kläger bis zum Entlassungstag zustehenden Mehrleistungsansprüche und der Urlaubsansprüche in den einzelnen Urlaubsjahren seit 1.11.1989 unter Gegenüberstellung der bereits in diesen Zeiträumen geleisteten Beträge einschließlich allfälliger Sonderzahlungen sowie der Gesamtsollstunden beurteilt werden.

Wenn auch aus einem Verhalten eines Arbeitnehmers, das auf ein Aufgeben des Urlaubsanspruches schließen läßt, nach der Rechtsprechung vor dem Urlaubsgesetz Verzicht abgeleitet wurde (Arb 7847, Cerny Urlaubsrecht 119 mwN), so hat der Käger außer seiner Untätigkeit, die aber noch nicht auf ein Aufgeben seiner Urlaubsansprüche mit der notwendigen Sicherheit schließen läßt, kein Verhalten an den Tag gelegt.

Der Revision war daher Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.