OGH 8ObA204/94

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Klagebegehren auf Zustimmung zur Entlassung des Beklagten abgewiesen, dem Eventualbegehren der klagenden Partei dagegen stattgegeben und die Zustimmung zur Kündigung des Beklagten erteilt wird.

Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Beklagte ist bei der klagenden Partei Dienstnehmer im Angestelltenverhältnis und Betriebsratsmitglied.

In der Wochenzeitschrift "Wirtschaftswoche" vom 21.1.1993 erschien ein Artikel unter dem Titel "Zoff in der Familie PEZ". Diesem Artikel ist unter anderem zu entnehmen, daß die Kinder des verstorbenen Eduard H***** ihre Erbschaftsstreitigkeiten gerichtlich austragen. Eines der Kinder ist Andrea R*****, die Gattin des Geschäftsführers der klagenden Partei. In dem genannten Artikel findet sich dabei auch folgender Satz: "Andererseits werden die Nachlaßverhandlungen durch eine Steuerprüfung erschwert, die bereits 1982 eingeleitet wurde und die nach langjährigen Untersuchungen eine Abgabenschuld von kolportierten 20,000.000 S ergab."

Das Erscheinen dieses Artikels nahm der Beklagte zum Anlaß, um am 29.1.1993 im Betrieb der klagenden Partei nachstehende Kundmachung zu veröffentlichen:

"Betrifft: Schadenersatzklagen betreffend Kollektivvertrag der chemischen Industrie

Werte Kolleginnen und Kollegen!

Das Urteil des Obersten Gerichtshofes, womit über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte betreffend die gegenständlichen Schadenersatzklagen abgesprochen wird, ist bis dato noch nicht ergangen, ist aber demnächst zu erwarten. Durch Änderung des Handelskammergesetzes ab 1.1.1993 (siehe hiezu Kundmachung vom 25.1.1993) wurde überdies eine interessante gesetzliche Neuregelung geschaffen, die nötigenfalls in Anspruch zu nehmen sein wird.

Ein arbeitsrechtlicher Fachartikel, der sich mit dem "himmelschreienden Unrecht" des diesbezüglichen Rechtszuganges und Verfahrensdauer beschäftigen wird, ist in Vorbereitung.

Verschiedene Mitglieder der Familie R***** haben sich immer bitter darüber beklagt und es geradezu als Frevel hingestellt, daß die Belegschaftsorgane und verschiedene Kolleginnen und Kollegen in strittigen Fragen die Gerichte angerufen haben, obwohl dies ja nur ein selbstverständliches Recht ist.

Frau Dr.Andrea R***** hingegen, die Gattin unseres Geschäftsführers Herrn Ing.Mag.R*****, dürfte vermutlich in den Augen der Familie R***** anscheinend keine "Frevlerin" sein, wenn sie

wie die Wirtschaftswoche Nr.4/21.Jänner 1993 unter dem Titel "Der erbitterte Kampf der Erben um den Nachlaß des Nahrungsmittel-Patriachen Eduard IV. H*****" berichtet - gemeinsam mit ihren Schwestern gegen ihren eigenen Bruder um das Erbe eines Firmenimperiums mit einem Umsatz mit zuletzt 920,000.000 S streitet und dabei Gerichte eingeschaltet werden.

Ein prinzipielles gesellschaftliches Ungleichgewicht läßt sich auch erahnen, wenn man weiterliest, daß "eine Steuerprüfung nach langjährigen Untersuchungen eine Abgabenschuld von kolportierten 20,000.000 S ergab", hingegen jeder Arbeitnehmer auf den Groschen genau sofort seine Steuern zu bezahlen hat.

Arbeitnehmer sollten sich daher nicht beirren lassen und von den ihnen zustehenden Rechten nötigenfalls auch gerichtlichen Gebrauch machen. Genauso, wie es die "Creme" der Gesellschaft auch tut."

Dieses Schreiben unterfertigte der Beklagte mit seinen Namen für den Betriebsausschuß. Der Angestelltenbetriebsrat distanzierte sich vom Inhalt dieser Kundmachung mit einem sowohl an die Geschäftsleitung als auch an den Betriebsausschuß gerichteten Schreiben vom 3.2.1993.

Bereits in früheren Jahren wurde der Beklagte mehrfach wegen ehrenbeleidigender Äußerungen gegenüber der Geschäftsführung verwarnt und ihm im Wiederholungsfall die Ausschöpfung der rechtlichen Möglichkeiten angedroht (näheres erstgerichtliches Urteil S 4 - 5).

Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Zustimmung zur Entlassung, hilfsweise zur Kündigung des Beklagten insbesondere mit der Begründung, der Beklagte habe sich gegenüber der klagenden Partei mehrfach beleidigend verhalten; die diesbezüglichen Ermahnungen seien erfolglos geblieben. Mit dem zitierten Schreiben vom 29.1.1993 habe sich der Beklagte gegenüber dem Geschäftsführer und der im Betrieb teilzeitbeschäftigten Gattin besonders erheblicher Ehrverletzungen schuldig gemacht, die nicht mehr toleriert werden könnten. Der Beklagte habe durch die Kundmachung seinen Chef und dessen Gattin vor der ganzen Mitarbeiterschaft in charakterlich schlechtes Licht, verbunden mit steuerlichen Verdächtigungen, gesetzt.

Der Beklagte bestritt und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Er wendete Verspätung des geltend gemachten Entlassungs- bzw Kündigungsgrundes ein. Es herrsche prinzipiell ein gespanntes Verhältnis zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat. Dem Beklagten sei von der klagenden Partei vorgeworfen worden, sinnlose Klagen zu führen. Er habe im Schreiben vom 29.1.1993 nur darauf hingewiesen, daß auch der Geschäftsführer und dessen Familie das Recht auf gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen.

Das Erstgericht erhob Beweis durch Einsichtnahme in die vorgelegten Urkunden und wies dann das Haupt- und Eventualbegehren ab. Die inkriminierte Kundmachung vom 29.1.1993 sei zwar nicht von besonderem Respekt getragen, könne jedoch nur als polemisch, nicht aber als beleidigend bezeichnet werden. Die früheren beleidigenden Schreiben des Beklagten lägen zu lange zurück, als daß sie noch zur Entlassung herangezogen werden könnten.

Infolge Berufung der klagenden Partei änderte das Berufungsgericht die Entscheidung dahingehend ab, daß es die Zustimmung zur Entlassung des Beklagten erteilte und aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige.

Unter Bedachtnahme auf die Einwendungen des Beklagten in der Berufungsbeantwortung meinte es, die inkriminierten Äußerungen seien dem Beklagten zurechenbar; er könne sich seiner Verantwortlichkeit nicht dadurch entledigen, daß er behaupte, er hätte nur einen Beschluß des Betriebsausschusses als dessen Vorsitzender ausgeführt, ohne sich persönlich mit dem Beschluß zu identifizieren. Zum Inhalt des Schreibens meinte das Berufungsgericht, daß durch die Wortwahl des Beklagten der Rahmen der zulässigen Kritik überschritten worden sei. Es sei in diesem Schreiben zwar noch nicht die Schwelle einer strafrechtlichen Ehrenbeleidigung nach den §§ 111 ff StGB überschritten, reiche aber knapp heran. Die Unterstellung einer Abgabenhinterziehung in dieser Größenordnung stelle kein "Kavaliersdelikt" dar, sondern bedeute den Vorwurf einer unehrenhaften Handlung. Der spöttische Hinweis auf die "Creme" der Gesellschaft sei ebenfalls eine grobe Beleidigung. Die ehrverletzende Absicht des Beklagten gehe aus seinen vorangegangenen Schreiben hervor, wodurch das Element der Beharrlichkeit seiner Vorgangsweise zutage trete. Besonderes Gewicht erhielten diese den Rahmen der zulässigen Kritik überschreitenden Äußerungen dadurch, daß ein Zusammenhang mit dem betrieblichen Geschehen und der Interessenvertretungssaufgabe des Beklagten nicht bestehe. Ein sinnvolles Anliegen, die Arbeitskollegen zu informieren oder für ihre Interessenvertretung tätig zu werden, sei praktisch nicht vorhanden, im Vordergrund stehe nur das Bedürfnis, in einer unqualifizierten Form die Geschäftsführung herabzusetzen. Daß zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat seit Jahren ein gespanntes Verhältnis herrsche, rechtfertige diese verletzenden Ausführungen nicht.

Die Beurteilung der Handlungsweise des Beklagten als erhebliche Ehrverletzung im Sinn des § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG werde durch das Schreiben des Angestelltenbetriebsrates vom 3.2.1993 indirekt bestätigt, in dem sich dieser von der Kundmachung distanzierte und meinte, daß "unter den gegebenen Umständen keine Basis mehr für eine Zusammenarbeit" im Betriebsausschuß bestehe. Wenn schon durch die Vorgangsweise des Beklagten der Zusammenarbeit im Betriebsausschuß die Grundlage entzogen werde, dann sei umso weniger eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten als Betriebsratsmitglied und dem Betriebsinhaber zu erwarten; eine Weiterbeschäftigung des Beklagten sei unter diesen Umständen unzumutbar (§ 122 Abs 2 ArbVG). Die Klage sei auch nicht verspätet, weil sie bereits am nächsten Werktag zur Post gegeben worden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die weitwendige Revision des Beklagten; er macht nur den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung geltend und beantragt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise stellt er auch einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist teilweise berechtigt.

Der Revisionswerber macht als sekundären Verfahrensmangel geltend, daß beide Vorinstanzen das Urteil ohne Beweisverfahren gefällt hätten. Die Richtigkeit der Urkunden sei von seinem Vertreter dadurch bestritten worden, daß er auf sein eigenes Vorbringen verwiesen und vorgebracht habe, daß zwischen der Geschäftsführung und dem Betriebsrat ein gespanntes Verhältnis herrschte, und er habe zum gesamten Vorbringen seine Einvernahme beantragt. Bei Zustimmung zur Entlassung "sollte" das Verfahren nicht auf ein bloßes Urkundenverfahren beschränkt bleiben; wenn das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht vermeinte, daß die Rechtssache nicht allein auf Grund des Urkundeninhaltes im Sinne einer Klagsabweisung spruchreif sei, hätte es auf jeden Fall ein Beweisverfahren durchführen müssen. Die Auslegung der Kundmachung vom 29.1.1993 durch das Berufungsgericht sei als überzogen anzusehen. Selbst unter Heranziehung des Entlassungsgrundes des § 27 Abs 1 Z 4 AngG sei zu berücksichtigen, ob eine Äußerung als Reaktion auf ein vorrangegangenes Verhalten des Arbeitgebers anzusehen sei. Dies gelte umso mehr, wenn es sich um eine Erklärung eines Betriebsratsmitgliedes handle.

Hiezu ist zunächst zu sagen, daß nicht "kein" Beweisverfahren durchgeführt wurde, sondern daß sich die Vorinstanzen auf den Urkundenbeweis beschränkten und nur die Parteienvernehmung beider Teile als rechtlich irrelevant ansahen. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbeantwortung diese Vorgangsweise des Erstgerichtes ausdrücklich als richtig und ausreichend hervorgehoben; warum die Parteienvernehmung zwar bei Abweisung des Klagebegehrens prinzipiell nicht, bei Stattgebung aber grundsätzlich erforderlich sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Ob die Parteienvernehmung erforderlich ist, hängt von den Umständen ab. Die Vorinstanzen begnügten sich zu Recht mit dem Urkundenbeweis, weil der Beklagte die Verfassung des Schreibens nicht in Abrede stellte.

Diese Kundmachung stellt nämlich auch unter Zugrundelegung der vom Beklagten behaupteten und aus den Urkunden eindeutig hervorgehenden jahrelangen Spannungen zwischen der Geschäftsführung und dem Beklagten als Belegschaftsvertreter und unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Beklagte das inkriminierte Schreiben in seiner Funktion als Betriebsausschußvorsitzender (mag er hiezu legitimiert gewesen sein oder nicht) verfaßt hatte, jedoch auch unter Bedachtnahme darauf, daß er schon früher mehrfach wegen seiner beleidigenden Äußerungen verwarnt wurde, eine derart erhebliche Ehrverletzung der Familie des Geschäftsführers dar, daß sie zwar gerade noch nicht eine Entlassung nach § 122 Abs 1 Z 5 ArbVG, wohl aber die hilfsweise begehrte Kündigung nach § 121 Z 3 ArbVG rechtfertigt.

Gemäß § 122 Abs 1 Z 5ArbVG kann die Zustimmung zur Entlassung eines Betriebsratsmitglieds begehrt werden, wenn sich dieses Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Betriebsinhaber, dessen im Betrieb tätige oder anwesende Familienangehörige oder Arbeiternehmer des Betriebes zuschulden kommen läßt, sofern durch dieses Verhalten eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen dem Betriebsratsmitglied und dem Betriebsinhaber nicht mehr zu erwarten ist. Das Gericht darf aber nach Abs 2 dieser Bestimmung der Entlassung nicht zustimmen, wenn nach den besonderen Umständen des Falles dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitgliedes zumutbar ist.

Nach § 121 Z 3 ArbVG darf die Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds nur erteilt werden, wenn dieses die ihm auf Grund des Arbeitsverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht mehr zugemutet werden kann.

Unter diesen Kündigungsgrund fallen nicht nur Fälle der Arbeitsverweigerung und der mangelhaften Leistung, sondern auch andere Fälle der beharrlichen Disziplinlosigkeit, wie wiederholte herabsetzende oder beleidigende Äußerungen gegen Vorgesetzte. So wurde zB die Äußerung eines Betriebsratsmitgliedes, der Betriebsleiter sei nicht fähig, den Betrieb zu leiten, als Kündigungsgrund gewertet (VwGH, infas 1986 A 5), die Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes mangels beharrlicher Pflichtverletzung aber verwehrt, weil dieser die Verteilung einer Werkzeitung, die unzulässige Angriffe gegen den Betriebsinhaber enthielt, nach Abmahnung einstellte (VwGH Arb 6.462). Der Oberste Gerichtshof erkannte erst vor kurzem (DRdA 1991, 51), daß wiederholte beleidigende Äußerungen gegen Vorgesetzte, die eigentlich einen Entlassungsgrund wegen Ehrverletzung darstellen würden ("charakterloser Mensch") vom Betriebsinhaber erfolgreich als Kündigungsgrund geltend gemacht werden können.

Aus dem Zusammenspiel des § 122 Abs 1 Z 5 iVm Abs 2 ArbVG mit § 121 Z 3 ArbVG ist zu folgern, daß beharrliche Ehrverletzungen, die zwar nicht so schwerwiegend sind, daß sie - insbesondere bei Prüfung und Interessenabwägung auf Grund der "Mandatsschutzklausel" (dazu zB B.Schwarz in Cerny-Haas-Laßnigg-B.Schwarz, ArbVG Bd 3 Anm 4 zu § 120 ArbVG sowie Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I3 319 und Mayer-Maly-Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht I 206) - die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses, also die Entlassung rechtfertigen, den Betriebsinhaber aber zur Kündigung des Betriebsratsmitgliedes berechtigen können, weil ihm aus Gründen der Arbeitsdisziplin seine Weiterbeschäftigung nicht mehr zumutbar ist (zur Abgrenzung B.Schwarz aaO Anm 8 zu § 122 sowie Kuderna, Entlassungsrecht2 160 f, 164). Anders gesagt: Die weniger schwerwiegende Folge der Kündigung gegenüber der sofortigen Entlassung rechtfertigt auch ein Absenken des noch zu tolerierenden Beleidigungspegels.

Ein solcher Fall, der zwar noch nicht die sofortige Entlassung (Beispiele zB bei B.Schwarz aaO Anm 7 zu § 122 ArbVG), jedenfalls aber eine Kündigung rechtfertigt, liegt hier vor:

Der Beklagte hat mit seiner sachlich mit Betriebsanliegen nur entfernt zusammenhängenden beleidigenden Polemik die Grenze sachlich gerechtfertigter tolerierbarer Kritik auch seitens eines Betriebsratsmitgliedes überschritten. Es ist vom Gesamteindruck (dazu aus letzter Zeit 4 Ob 6/93) des in der Kundmachung der Gattin des Geschäftsführers (die nach den unbestrittenen Behauptungen der klagenden Partei in ihrem Betrieb teilzeitbeschäftigt ist) und deren Familie vorgeworfenen unehrenhaften Verhaltens auszugehen; der Versuch, die Äußerungen durch Wortklauberei und Interpretationsversuche zu beschönigen, muß bei den vorangegangenen beleidigenden Äußerungen, die zwar wegen des Verstreichens einer längeren Zeit allein nicht mehr geltend gemacht werden können, aber für die Beurteilung der Beharrlichkeit (ZAS 1979, 81) und zur Interpretation der Beleidigungsabsicht des Beklagten sehr wohl herangezogen werden können, fehlschlagen.

Der Beklagte schlug die inkriminierte Kundmachung trotz mehrfach vorangegangener Mahnungen, sich künftig in seiner Ausdrucksweise zu mäßigen, widrigenfalls er mit rechtlichen Konsequenzen zu rechnen habe, an; er verletzte daher seine Pflichten trotz Ermahnung beharrlich, ein Umstand, der insbesondere wegen der Art der begangenen Disziplinlosigkeiten dem Betriebsinhaber wegen der Gefahr der Untergrabung der Arbeitsdisziplin auch anderer Betriebsangehöriger die Weiterbeschäftigung unzumutbar macht. Hinzu kommt, daß sich der Angestelltenbetriebsrat von diesen Äußerungen sofort distanzierte und dem Betriebsausschuß mitteilte, daß er keine Basis für eine weitere Zusammenarbeit mit dem Betriebsausschuß (dessen Vorsitzender der Beklagte ist) in der derzeitigen Zusammensetzung sehe.

Das seit langem gestörte Betriebsklima rechtfertigt die Kundmachung nicht. Der Beklagte wurde auch nicht vom Betriebsinhaber etwa im Zuge einer unmittelbar vorangegangenen Auseinandersetzung um sachliche Fragen hiezu provoziert. Er gesteht nämlich in seiner Revision nicht nur seine beabsichtigte Polemik (S 14), sondern sogar zu, daß er einen günstigen Augenblick hiefür abgewartet habe (S 23); dieser sei gekommen, als er erfahren habe, daß auch die Familie des Betriebsinhabers die Hilfe der Gerichte in Anspruch nehme; damit habe er nur auf den - vor Jahren erhobenen - Vorwurf des Betriebsinhabers replizieren wollen, er, der Beklagte, führe sinnlose Prozesse und mache haltlose Anzeigen. Bei einem derartigen "Zuwarten", scheidet eine zu entschuldigende Reaktionshandlung jedenfalls aus (vgl dazu aus neuerer Zeit zB JBl 1989, 599).

Hieraus folgt, daß der klagenden Partei - entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes, das die Kundmachung mit sofortiger Entlassung ahnden wollte - zwar nicht die Zustimmung zur Entlassung, wohl aber zur Kündigung zu erteilen war.

Da die klagende Partei somit mit ihrem Hauptbegehren zwar unterlegen ist, ihrem Eventualbegehren aber stattzugeben war, rechtfertigt dies die Kostenaufhebung im Sinne der §§ 43 Abs 1, 50 ZPO, § 58 Abs 1 ASGG (vgl 1 Ob 16/86).