OGH 5Ob97/93

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, daß sie als einstweilige Verfügung wie folgt zu lauten haben:

"1. Zur Sicherung der Rechsstellung der gefährdeten Partei als Wohnungseigentumsbewerberin wider ihre Gegnerin in Ansehung der 169,76 m2 großen Geschäftsräumlichkeit im Erdgeschoß des im Bau befindlichen Hauses auf der Liegenschaft EZ ***** KG K***** sowie der 131,32 m2 großen Geschäftsräumlichkeit im ersten Stock dieses Hauses und an 6 Kfz-Abstellplätzen in der Tiefgarage wird der Gegnerin der gefährdeten Partei verboten, über die auf diese Objekte entfallenden Liegenschaftsanteile zu verfügen, insbesondere sie zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden.

2. Dieses Verbot gilt bis zur rechtskräftigen Beendigung des beim Landesgericht Innsbruck anhängigen Verfahrens 5 Cg 59/93, spätestens jedoch bis zum 31.12.1994.

3. Das Mehrbegehren der gefährdeten Partei, im Grundbuch ***** K***** ob der EZ ***** hinsichtlich der in Punkt 1 umschriebenen Liegenschaftsanteile das richterliche Veräußerungs- und Belastungsverbot anzumerken, wird abgewiesen.

4. Die Kosten dieser einstweiligen Verfügung hat die gefährdete Partei zur Hälfte vorläufig, zur anderen Hälfte endgültig selbst zu tragen.

5. Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrer Gegnerin die Hälfte der Kosten des Zwischenstreites über die einstweilige Verfügung binnen 14 Tagen zu ersetzen, und zwar S 6.346,80 für die Äußerung, S 7.947,90 für den Rekurs und S 9.534,60 für die Revisionsrekursbeantwortung, insgesamt also S 23.829,30, wovon S 3.971,55 auf die Umsatzsteuer entfallen."

Dem Erstgericht wird aufgetragen, in der EZ ***** des Grundbuches ***** K***** die Löschung der Anmerkung des richterlichen Verbotes der Veräußerung und Belastung zu veranlassen.

Text

Begründung

Die klagende und gefährdete Partei hat der beklagten Partei (zugleich Gegnerin der gefährdeten Partei) im November 1991 ihren Hälfteanteil an der Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches ***** K***** verkauft, um letzterer den Bau eines Wohn-, Geschäfts- und Kommunikationszentrums zu ermöglichen. Gleichzeitig machte die Beklagte der Klägerin das Angebot, ihr um S 4,450.000 Wohnungseigentum an den im Spruch angeführten Objekten zu verschaffen. Der der Klägerin zukommende Miteigentumsanteil an der Liegenschaft sollte sich nach dem Ergebnis der Parifizierung richten.

Das Angebot war unwiderruflich, allerdings bis zur angebotsmäßigen Fertigstellung der Rohbaudecke des zweiten Obergeschoßes befristet. Als es die Klägerin mit Schreiben vom 17.2.1993 annahm, teilte ihr die Beklagte mit, daß die Bindungsfrist bereits am 4.2.1993 abgelaufen sei und sie daher das Angebot längst als gegenstandslos betrachte.

Mit der Behauptung, das Angebot zur Verschaffung von Wohnungseigentum an den streitgegenständlichen Objekten bereits im Jahr 1992 mündlich angenommen zu haben, ja sogar ständig in die Detailplanung und Bauausführung der betreffenden Lokale eingebunden gewesen zu sein, hat nunmehr die Klägerin die urteilsmäßige Feststellung begehrt, Wohnungseigentumsbewerberin hinsichtlich der beiden (in einem Plan markierten) Geschäftsräumlichkeiten sowie der sechs (ebenfalls in einem Plan markierten) Kfz-Abstellplätze zu sein. Mangels Parifizierung könne nämlich noch nicht auf Einräumung des Wohnungseigentums geklagt werden.

Mit dieser Feststellungsklage hat die Klägerin das Begehren verbunden, der Beklagten mittels einstweiliger Verfügung die Veräußerung und Belastung der zu den Wohnungseigentumsobjekten gehörigen Liegenschaftsanteile zu verbieten und dieses Verbot im Grundbuch anzumerken. Begründet wurde der Sicherungsantrag damit, daß der Klägerin, die bereits Vorkehrungen zur Übersiedlung ihres Geschäftes in das neue Lokal getroffen habe, ein unwiederbringlicher Schaden aus dem Vertragsbruch der Beklagten entstehen würde. Aufgrund der Ablehnung der Angebotsannahme sei zu befürchten, daß die Beklagte das Geschäftslokal anderweitig veräußern werde.

Das Erstgericht stellte der Beklagten diesen Sicherungsantrag zwar zur Äußerung zu, entschied jedoch noch vor dem Ablauf der Äußerungsfrist und erließ antragsgemäß die begehrte einstweilige Verfügung. Das richterliche Veräußerungs- und Belastungsverbot wurde daraufhin im Eigentumsblatt der EZ ***** KG K***** bei den beiden Hälfteanteilen der Beklagten angemerkt.

Das Erstgericht nahm aufgrund der vorgelegten Urkunden (darunter eidesstattliche Erklärungen Dris Vill sowie der Ehegatten S*****) als bescheinigt an, daß die Klägerin bei der Gestaltung ihres Geschäftslokals wesentlich mitgewirkt, auf die Bauführung Einfluß genommen und gegenüber Vertretern der Beklagten mehrmals erklärt habe, das streitgegenständliche Angebot anzunehmen. Daß die Annahmeerklärung schriftlich zu erfolgen habe, sei dem Angebot nicht zu entnehmen.

Die Bau- und Ausstattungsbeschreibung des gegenständlichen Objektes nimmt ausdrücklich auf das Geschäftslokal S***** Bezug. Mit Schreiben vom 22.6.1992 und 29.6.1992 urgierte die Klägerin die Fixierung des Fertigstellungstermins und bemängelte die geplante Dachkonstruktion. Als die Klägerin vom Geschäftsführer der Beklagten eine schriftliche Bestätigung der Annahme des Angebots forderte und diese nicht erhielt, beauftragte sie ihren Anwalt, die Annahmebestätigung anzufordern. Mit Schreiben vom 19.11.1992 teilte die (am Sitz der Beklagten ansässige) O***** GesmbH & Co KG dem Anwalt der Klägerin (auf dessen telefonische Anfrage) mit, daß sie und die Beklagte selbstverständlich zum Kaufanbot stehen und der Klägerin den Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag übermitteln werden, sobald die Parifizierung abgeschlossen ist. Die nach Abschluß des Vertrages und nach Baufortschritt fälligen Zahlungen würden erst nach Vorlage des Vertrages und dessen Unterzeichnung angefordert.

Ob die Rohbaudecke des zweiten Obergeschoßes - wie in der Zurückweisung der schriftlichen Annahmeerklärung vom 17.2.1993 behauptet - tatsächlich am 4.2.1993 fertiggestellt wurde, konnte vorläufig nicht festgestellt werden.

Am 11.3.1993 wurde dem Klagsvertreter vom Bezirksgericht Kufstein telefonisch mitgeteilt, daß die Beklagte am 8.3.1993 einen Antrag auf Parifizierung eingebracht habe und diesem noch am selben Tag stattgegeben worden sei. Da ein Rechtsmittelverzicht abgegeben wurde, sei die Parifizierung in Rechtskraft erwachsen.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht noch aus, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Übertragung des Wohnungseigentums an den streitgegenständlichen Objekten ebenso ausreichend bescheinigt habe wie die Gefährdung ihres Anspruches durch die offenbar bevorstehende Veräußerung an Dritte. Letzteres ergebe sich aus der offensichtlich mit der gegenständlichen Klage zusammenhängenden Parifizierung des Bauvorhabens, ohne der Klägerin einen Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vorzulegen. Auch ein der Klägerin drohender unwiederbringlicher Schaden liege auf der Hand, weshalb die begehrte einstweilige Verfügung zu erlassen war, ohne die (in der Folge tatsächlich erstattete) Äußerung der Beklagten abzuwarten. Vom Erlag einer Sicherheitsleisung durch die Klägerin habe abgesehen werden können, weil das Bestehen der eingeklagten Forderung glaubhaft sei und durch die einstweilige Blockierung (gemeint ist: der Verkaufsabsichten) kein schwerwiegender Eingriff in die Interessen der Beklagten drohe.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem dagegen erhobenen Rekurs der Beklagten Folge und wies den Sicherungsantrag ab. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sei nämlich eine einstweilige Verfügung zur Sicherung von Feststellungsansprüchen unzulässig (SZ 21/47; SZ 29/86; SZ 38/58; SZ 43/119; EvBl 1963/415; RZ 1974, 213; Heller-Berger-Stix, 2698). Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens auf die Entscheidung NZ 1983, 156 beruft, übersehe sie, daß die dort beantragte einstweilige Verfügung der Sicherung eines behaupteten Übereignungsanspruches diente. Ein weiterer Abweisungsgrund wäre in der mangelnden konkreten Gefährdung zu erblicken, weil die Klägerin nicht einmal behauptete, daß die Beklagte konkrete Maßnahmen zur Weiterveräußerung der streitgegenständlichen Objekte an Dritte gesetzt hat.

Der Beschluß des Rekursgerichtes enthält in der nunmehr berichtigten Fassung den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei. Letzteres wurde damit begründet, daß mit der Ablehnung der Sicherung eines Feststellungsanspruches ohnehin der Judikatur gefolgt wurde.

Im nunmehr vorliegenden außerordentlichen Revisionsrekurs (dem vom Erstgericht aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde) macht die Klägerin geltend, daß ihr Sicherungsbegehren sehr wohl durch die in NZ 1983, 156 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes gedeckt sei. Auch wenn im gegenständlichen Fall - mangels Parifizierung - ein Leistungsbegehren auf Verschaffung des Wohnungseigentums noch nicht möglich sei, sei mit der Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Annahme des Angebots ein Anspruch der Klägerin auf Übereignung der für den Wohnungseigentumserwerb notwendigen Liegenschaftsanteile dargetan. Ihn gelte es zu sichern. Hätte die Klägerin den Weg einer vorprozessualen Sicherung ihres Anspruches gewählt, wäre ihr die Rechtfertigung durch die gerichtliche Feststellung ihrer Eigenschaft, Wohnungseigentumsbewerber hinsichtlich der fraglichen Objekte zu sein, aufgetragen worden. Die sofortige Einbringung der Feststellungsklage, die nach Vorliegen des Parifizierungsbeschlusses in ein Leistungsbegehren geändert werden könne, dürfe zu keinem anderen Ergebnis führen. Im übrigen liege bereits in der Zurückweisung der Annahme des Anbots eine konkrete Gefährdung des Übereignungsanspruches der Klägerin, da nicht angenommen werden könne, die Beklagte werde das mit großem Aufwand errichtete Geschäftslokal brach liegen lassen. Die Absicht, es an einen Dritten zu veräußern, liege auf der Hand. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Von der Beklagten liegt dazu eine fristgerecht erstattete Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag vor, das Rechtsmittel der Klägerin mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen oder ihm keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil er zur Beschäftigung mit noch nicht ausjudizierten Fragen der Sicherung des Übereignungsanspruches eines Wohnungseigentumsbewerbers vor der Nutzwertfestsetzung zwingt, und teilweise auch berechtigt.

Die rechtliche Beurteilung des konkreten Sicherungsbegehrens hat bei der Frage anzusetzen, ob Feststellungsansprüche überhaupt nach den Vorschriften der §§ 378 ff EO gesichert werden können. Dem Rekursgericht, auf dessen Entscheidungsgründe sich auch die Beklagte in ihrer Revisionsrekursbeantwortung beruft, ist beizupflichten, daß die Judikatur einstweilige Verfügungen grundsätzlich nur zur Sicherung vollstreckbarer Ansprüche zuläßt und bis in die jüngste Zeit daran festgehalten hat, für Feststellungsansprüche komme - mangels Vollstreckbarkeit - eine solche Sicherungsmaßnahme nicht in Frage (JBl 1993, 597 mwN). Die generelle Ablehnung einstweiliger Verfügungen zur Sicherung von Feststellungsansprüchen, wie sie aus dieser Leitjudikatur herausgelesen werden könnte, wird jedoch von der Lehre nicht geteilt (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 169 f und 199 ff; Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren2, Rz 889; König, JBl 1993, 597 f) und in Ausnahmsfällen sogar von der Judikatur selbst durchbrochen (ecolex 1992, 564). Tatsächlich läßt § 378 Abs 2 EO, um nur eines der Gegenargumente herauszuheben, ausdrücklich einstweilige Verfügungen zur Sicherung betagter oder bedingter Ansprüche zu. Man wird daher ohne Bruch mit der Judikatur, über deren Tragweite hier nicht abschließend zu urteilen ist, provisorische Sicherungsmaßnahmen zumindest ausnahmsweise dann im Zusammenhang mit Feststellungsverfahren anordnen können, wenn hinter dem Feststellungsprozeß bedingte oder künftige Leistungsansprüche stecken (vgl Konecny aaO, 196). Es bleibt zu prüfen, ob hier ein solcher Ausnahmefall vorliegt.

Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, daß sie eigentlich auf die Einräumung des ihr von der Beklagten zugesagten Wohnungseigentumsrechtes an den im Anbot bezeichneten Objekten hinaus will und nur deshalb keine Leistungsklage anstellen kann, weil es noch an der Festsetzung der betreffenden Miteigentumsanteile (Mindestanteile) fehlt. Gerade für diesen Fall eines bedingten oder betagten Übereignungsanspruches, dem noch Voraussetzungen für eine Klage auf Einverleibung des Eigentumsrechtes im Sinne des § 25 WEG abgehen, hat die Judikatur die Möglichkeit vorprozessualer Sicherungsmaßnahmen vorgesehen, die durch eine Klage auf Feststellung gerechtfertigt werden können, daß die gefährdete Partei Wohnungseigentumsbewerber ist (NZ 1983, 156). Ein Wohnungseigentumsbewerber, also derjenige, dem schriftlich, sei es bedingt oder betagt, von einem Wohnungseigentumsorganisator die Einräumung des Wohnungseigentumsrechtes an einer bestimmt bezeichneten selbständigen Wohnung oder sonstigen selbständigen Räumlichkeit zugesagt worden ist (§ 23 Abs 1 WEG), genießt nämlich besonderen gesetzlichen Schutz. Da ihm besondere Mittel zur Durchsetzung seines Anwartschaftsrechtes an die Hand gegeben sind (§§ 23 ff WEG), ist es bereits ein entscheidender Schritt zur Begründung des Wohnungseigentums, als Wohnungseigentumsbewerber gerichtlich festgestellt zu sein.

Was zur Rechtfertigung einer einstweiligen Verfügung dienen kann, mit der ein Anspruch auf Einräumung zugesagten Wohnungseigentums gesichert werden soll, begründet auch ihre Erlassung. Tatsächlich erscheint gerade der Anspruch auf Feststellung der Eigenschaft, Wohnungseigentumsbewerber zu sein, schutz- und sicherungswürdig, weil diese rechtliche Qualifikation nicht nur rechtsbereinigend wirkt, sondern besonders günstige Voraussetzungen für die Durchsetzung des Übereignungsanspruches schafft. Zu Recht argumentiert daher die Klägerin, daß bereits mit der Entscheidung NZ 1983, 156 die Grundlagen für die einstweilige Sicherung des konkreten Feststellungsanspruches bereitet wurden. Der Grundsatz, daß einstweilige Verfügungen nur zur Sicherung vollstreckbarer Ansprüche dienen können, ist daher schon nach der vorhandenen Judikatur auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar.

Der Anspruch, der hinter dem Feststellungsbegehren steckt, ist, wie die Klägerin richtig bemerkt, die zur Zeit noch nicht durchsetzbare Einräumung des Wohnungseigentums. Daß hiefür als Sicherungsmittel das in § 382 Abs 1 Z 6 EO angeführte gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung oder Verpfändung des der Klägerin zugesagten Liegenschaftsanteils in Betracht kommt, wird ohnehin von keiner Seite in Zweifel gezogen. Auf das besondere Problem der grundbücherlichen Anmerkung des Verbots wird noch einzugehen sein.

Auch die Anspruchsbescheinigung bedarf keiner langen Erörterung. Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt hat nämlich die Klägerin das den Erfordernissen einer schriftlichen Wohnungseigentumszusage im Sinne des § 23 WEG entsprechende Angebot der Beklagten rechtzeitig angenommen und sich dadurch den Übereignungsanspruch gesichert. Die Annahmeerklärung war von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden (Würth in Rummel2, Rz 3 zu § 23 WEG mit weiteren Nachweisen), konnte also auch schlüssig erfolgen (vgl MietSlg 40/22). Der vertragliche Vorbehalt der Schriftlichkeit "für dieses Vertragsverhältnis" (Punkt 12 des dem Anbot angeschlossenen Kaufvertragsentwurfes) ändert daran nichts, weil ein einvernehmliches, auch konkludentes Abgehen von der vereinbarten Schriftform jederzeit möglich ist (E 1 zu § 884 ABGB, MGA33; JBl 1990, 318). Es erscheint durchaus vertretbar, ein solches Einverständnis anzunehmen, wenn der Klägerin - wie als bescheinigt angenommen wurde - wesentlicher Einfluß auf die Ausgestaltung ihrer Geschäftsräumlichkeiten ermöglicht und die Zusendung des Kauf- und Wohnungseigentumsvertrages nach Abschluß der Parifizierung als gleichsam selbstverständlich in Aussicht gestellt wurde. Alle gegenteiligen Behauptungen der Beklagten stellen sich als unzulässige, allenfalls im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu erörternde Neuerungen dar. Die endgültige Klärung der mit der Annahme des Angebots zusammenhängenden Fragen muß dem Hauptverfahren vorbehalten werden.

Auch an der Bestimmtheit des Vertragsgegenstandes ist nicht zu zweifeln. Es ist nämlich durchaus zulässig, die genaue Festlegung des zu einem konkreten Wohnungseigentumsobjekt gehörigen Mindestanteils - so wie hier in Punkt 14 lit c des Kaufvertrages geschehen - an den Ergebnissen der noch ausstehenden Nutzwertfestsetzung auszurichten (vgl SZ 28/215; MietSlg 33.755).

Was die vom Rekursgericht vermißte Gefahrenbescheinigung betrifft, ist es richtig, daß die Judikatur die Glaubhaftmachung konkreter Tatsachen verlangt, die eine Gefährdung des Anspruchs im Sinne des § 381 Z 1 oder 2 EO nahelegen (E 5 ff zu § 381 EO, MGA12). Auch hier ist jedoch nach den Umständen des Einzelfalls zu differenzieren. Gerade beim Wohnungseigentumsbewerber, dem das Gesetz besondere Hilfe bei der Durchsetzung seines Eigentumsverschaffungsanspruches angedeihen läßt (vgl §§ 23 ff WEG), weil er sich fast zwangsläufig in einer Gefahrensituation befindet, wird man sich daher mit der Bescheinigung einer Erklärung des Wohnungseigentumsorganisators begnügen können, daß er nicht mehr bereit ist, das zugesagte Wohnungseigentum auch tatsächlich einzuräumen (SZ 28/215; vgl auch SZ 33/78 und GlUNF 7187). Genau darauf läuft unter den besonderen Umständen die Erklärung der Beklagten vom 19.2.1993 hinaus, ihr Angebot längst als gegenstandslos zu betrachten (Beilage C). Der Klägerin wurde mit diesem angedrohten Vertragsbruch eine erhebliche Erschwerung, wenn nicht gar Vereitelung der gerichtlichen Verfolgung oder Verwirklichung ihres Anspruchs auf Verschaffung von Wohnungseigentum in Aussicht gestellt.

Damit liegen an sich alle Voraussetzungen für das beantragte einstweilige Veräußerungs- und Belastungsverbot vor. Da es sich auf die zu den Wohnungseigentumsobjekten gehörigen Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ ***** KG K***** beschränkt, hält es sich auch im Rahmen des Hauptanspruchs. Die beantragte Verbücherung des Verbotes scheitert jedoch daran, daß die Beschränkung des Verbotes auf die mit den streitgegenständlichen Wohnungseigentumsobjekten verbundenen Mindestanteile im Grundbuch nicht ersichtlich gemacht werden kann. Dazu fehlt es an der Bezifferung der entsprechenden Anteile im Antragsvorbringen, sodaß das Veräußerungs- und Belastungsverbot - wie tatsächlich geschehen - die gesamte Liegenschaft erfassen würde. Dem Begehren, das Veräußerungs- und Belastungsverbot im Grundbuch anzumerken, steht somit die mangelnde Bestimmtheit der Eintragung entgegen (vgl MietSlg 33/28). Die Publizitätswirkung der Wohnungseigentumszusage ließe sich nur über eine Anmerkung nach § 24 a WEG erreichen, die jedoch grundbuchsfähige Urkunden voraussetzt (Würth in Rummel2, Rz 3 zu § 24 a WEG).

Aus dem zuletzt angeführten Grund konnte dem Revisionsrekurs nur teilweise Folge gegeben werden.

Die Entscheidung über die im Provisorialverfahren aufgewendeten Kosten der Klägerin stützt sich auf § 393 Abs 1 EO sowie die analoge Anwendung des § 43 Abs 1 ZPO (vgl 4 Ob 372/85 ua); die Entscheidung über die Kosten der Beklagten beruht auf § 402 Abs 2 EO iVm § 78 EO und § 43 Abs 1 ZPO. In beiden Fällen wurde berücksichtigt, daß die Klägerin mit einem doch wesentlichen Teil ihres Begehrens (jenem auf Verbücherung des Veräußerungs- und Belastungsverbotes) nicht durchgedrungen ist.