OGH 8Ob579/92

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

In Abänderung der angefochtenen Entscheidung wird das Urteil des Erstgerichts wieder hergestellt.

Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit S 37.299,55 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (einschließlich S 4.216,59 Umsatzsteuer und S 12.000,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger begehren die Feststellung, auf Grund des mit der Bezirkshauptmannschaft B***** für die Zeit bis zum 28.2.1993 abgeschlossenen Fischereipachtvertrages betreffend das Fischereipachtrevier *****S***** stehe ihnen die Ausübung des Fischereirechtes am B*****see ***** zu. Sie seien zur Klageführung genötigt, weil die beklagte Stadtgemeinde den Standpunkt vertrete, als nunmehrige Eigentümerin der Liegenschaft komme ihr das Fischereirecht am B*****see zu, zumal dieser als stehendes Gewässer nicht Bestandteil des Fischereirevieres *****S***** sei. Tatsächlich handle es sich jedoch bei dem durch eine Staumauer am Ende eines natürlichen Beckens entstandenen bzw. vertieften B*****see um keine künstliche Wasseransammlung und kein stehendes, sondern ein fließendes Gewässer, sodaß er zu Recht in die Reviereinteilung und damit in das Fischereipachtrevier *****S***** einbezogen und von der Bezirkshauptmannschaft B***** an die Kläger verpachtet worden sei.

Die beklagte Stadtgemeinde beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil der künstlich aufgestaute B*****see nie Gegenstand der Reviereinteilung habe sein können, beim Revier ***** auch nicht aufscheine und die Kläger daher diesbezüglich keinerlei Fischereiausübungsrechte im Pachtweg erhalten hätten können. Der B*****see sei im Pachtvertrag auch nicht erwähnt.

In der Folge stellten die Kläger ein Eventualbegehren auf Feststellung, es stehe ihnen die Ausübung des Fischereirechtes am B*****see auf Grund einer im Wege der Besitzmittlung der Pächter erfolgten Ersitzung zu, zumal die Pächter das Fischereirecht im B*****see gutgläubig ausgeübt hätten. Bei Abschluß des Pachtvertrages habe zwischen dem Land als Verpächter und den Klägern als Pächtern Einvernehmen darüber bestanden, daß auch das Fischereirecht am B*****see vom Vertrag umfaßt sei. Die Rechtsvorgängerin der beklagten Partei habe im Schreiben vom 17.12.1981 ausdrücklich anerkannt, daß das Fischereirecht am B*****see von den Klägern mitgepachtet worden sei. An dieses Anerkenntnis sei auch die beklagte Partei als Rechtsnachfolgerin gebunden.

Das Erstgericht wies sowohl das Hauptbegehren als auch das Eventualbegehren ab. Es stellte fest:

Der B*****see *****, der knapp nach der Jahrhundertwende durch Errichtung einer ca. 3 m hohen und 20 m breiten Staumauer (Stauwehr) - offenbar als Moorsee zu Erholungszwecken - angelegt wurde, hat mehrere Zuflüsse, davon als Hauptzufluß den "L*****bach". Der See weist eine Fläche von ca. 3.350 m2 auf und seine mittlere Tiefe beträgt derzeit infolge einer teilweisen Verlandung ca. 0,8 m. Da die Retentionswirkung nicht sehr groß ist, fließt in etwa dieselbe Wassermenge, die zufließt, auch wieder über die Sperre ab. Das nach der Staumauer in einem Bachbett abfließende Gewässer trägt die Bezeichnung "L*****bach". Der B*****see liegt in bewaldetem Gebiet in einer natürlichen Senke, d.h. vom Ufer aus steigt das Gelände, ausgenommen im Bereich der Staumauer, ringsum an. Eigentümer der Liegenschaft, auf der sich der Bödelesee befindet, waren bis zum Jahre 1940 "Otto H***** Erben", sodann war es bis zum Jahre 1986 die A***** GesmbH, an der die beklagte Partei beteiligt war, seither ist es die beklagte Partei selbst. Nach der Verordnung der Vorarlberger Landesregierung vom 15.2.1933 über die Neueinteilung der fließenden Gewässer in Fischereireviere haben die Sch***** und der W***** Landgraben mit allen Nebengewässern das Pachtrevier *****S***** zu bilden. In Art. II der Fischereirevierverordnung sind jene Gewässer (Seen, Weiher, Stauweiher) angeführt, die nicht Gegenstand der Revierbildung sind. Von den damaligen Liegenschaftseigentümern wurden keine Rechte am B*****see als Eigenrevier geltend gemacht. Die Sch***** samt Nebengewässern gehörte bis zur Erlassung der vorgenannten Fischereiverordnung auf Grund einer im Jahre 1913 vorgenommenen Reviereinteilung zum Revier 17. Pächter dieses Revieres 17 war seit dem Jahre 1921 der Fischereiverein D*****, der nach der Neueinteilung von der Bezirkshauptmannschaft B***** am 22.3.1933 das Pachtrevier *****S***** im Versteigerungswege auf 10 Jahre pachtete. Mit Schreiben des Landrates des Kreises B***** vom 21.1.1943 wurde die von der Bezirkshauptmannschaft B***** am 22.3.1933 genehmigte Verpachtung des Pachtreviers 32 auf 10 Jahre, d.i. bis einschließlich 22.3.1953, verlängert. Mit Fischereipachtvertrag vom 3.8.1953 wurde das Pachtrevier auf Grund der durchgeführten Offertverhandlung an ***** Josef F*****, im Umfang der Kundmachung auf die Dauer von 10 Jahren, d.i. bis zum 28.3.1963 und dann weiter bis zum 28.2.1973 verpachtet. Auf Grund der am 4.12.1972 durchgeführten Versteigerung verpachtete die Bezirkshauptmannschaft B***** dieses "Fischereirevier *****S*****, das ist die Sch***** und der W***** Landgraben mit allen Nebengewässern" mit Vertrag vom 15.2.1973 sodann bis zum 28.2.1983 an die Kläger; dieses Pachtverhältnis wurde schließlich bis zum 28.2.1993 verlängert. Die Kläger und auch die vorherigen Pächter betrachteten den B*****see - der L*****bach mündet in die Sch***** - als zum Revier ***** S***** gehörig. Dementsprechend wurde der B*****see von den jeweiligen Pächtern des Reviers *****S***** bewirtschaftet und befischt. Der Fischereiverein D***** vertrat mit Schreiben vom 5.4.1929 an die Bezirkshauptmannschaft B***** den Standpunkt, daß der Moorsee (gemeint der B*****see) Bestandteil des Reviers ***** und die Gemeinde S***** nicht befugt sei, für dieses Gewässer Fischereikarten auszugeben. Er überließ ab dem Ende der 20er-Jahre für einen nicht genau feststellbaren Zeitraum dem Großindustriellen Norbert H***** "die B*****bäche samt dem daranstossenden Moorsee" zur Besetzung mit Fischen und zum Befischen. Auch die Bezirkshaupmannschaft B***** als Vertreterin des Landes V***** ging bei Abschluß der Pachtverträge davon aus, daß der B*****see zum Revier *****S***** gehört. Diese Auffassung brachte die Bezirkshauptmannschaft B***** in ihrer Korrespondenz mit der A***** GesmbH im Jahre 1982 zum Ausdruck. Diese hatte im Schreiben vom 11.8.1981 den Standpunkt vertreten, daß es sich beim B*****see um ein stehendes Gewässer handle, sodaß das Recht der Fischerei in diesem Gewässer dem Eigentümer zustehe. Nach Vorliegen der Stellungnahme des Fischereirevierausschusses gestand sie zu, daß der B*****see bisher mit dem Revier 32 zur Verpachtung ausgeschrieben und tatsächlich verpachtet worden sei und beantragte, bei der künftigen Verpachtung dieses Reviers den B*****see und die gemäß § 14 Abs 2 des Fischereigesetzes in diesem See einmündenden Gewässer von der Verpachtung auszunehmen. Die Bezirkshauptmannschaft wies mit ihrem Antwortschreiben vom 25.1.1982 darauf hin, daß eine Änderung der Kundmachung des Amtes der V***** Landesregierung über die Einteilung der Fließgewässer in Fischereireviere nur durch einen Antrag beim sachlich zuständigen Amt der V***** Landesregierung bewirkt werden könne. Auf Grund dieser Antwort stellte die A***** GesmbH beim Amt der V***** Landesregierung den Antrag, die Verordnung der V***** Landesregierung vom 15.2.1933 betreffend die Einteilung der Fließgewässer in Fischereireviere abzuändern. Das Amt der V***** Landesregierung gab ihr mit Schreiben vom 23.3.1987 bekannt, daß der B*****see als künstliche Wasseransammlung auf Grund der Bestimmung des § 9 des Fischereigesetzes nicht Gegenstand der Reviereinteilung sein könne. Eine Ergänzung des Art II der Fischereirevierverordnung laut Antrag vom 18.2.1982 sei daher nicht erforderlich. Die Bezirkshauptmannschaft B***** übermittelte hierauf eine Durchschrift dieses Schreibens an die Kläger und hielt in einem Schreiben vom 7.5.1987 an das Amt der Stadt D***** fest, sie sei bei Abschluß des Pachtvertrages vom 23.2.1983 mit den Klägern irrtümlicherweise der Ansicht gewesen, der B*****see sei ebenfalls Bestandteil des Fischereipachtrevieres *****, nach der nunmehr klargestellten Rechtslage sei sie aber nicht berechtigt gewesen, einen Pachtvertrag über den B*****see abzuschließen. Der allfällige Abschluß eines solchen sei ausschließlich Sache der Stadt D*****. Mit Vertrag vom 1.8.1989 verpachtete die beklagte Partei die Ausübung der Fischerei im B*****see auf die Dauer von 10 Jahren an den Fischereiverein D***** und teilte mit Schreiben vom 14.8.1989 den Klägern mit, daß ein Fischen im B*****see durch sie nicht mehr zulässig sei.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht im wesentlichen aus, beim B*****see handle es sich um eine künstliche Wasseransammlung im Sinne des § 3 Abs 2 des Vorarlberger Fischereigesetzes LGBl 27/1891, sodaß das Recht der Fischerei nach § 4 Abs 2 Z 1 leg cit dem Besitzer der Anlage, also der beklagten Partei als Grundeigentümerin, und nicht dem Land V***** zustehe. Somit habe der B*****see als künstliche Wasseransammlung nicht Gegenstand der Reviereinteilung sein können. Daß er in der Aufzählung jener Gewässer, die nicht Gegenstand der Revierbildung sind, nämlich in Art II der Fischereirevierverordnung vom 15.2.1933, nicht aufscheine, von der Revierbildung also nicht ausdrücklich ausgenommen worden sei, entfalte für das Gericht bei der ihm nach § 2 FischereiG vorbehaltenen Entscheidung über Besitz und Erwerb des Fischereirechtes keine bindende Wirkung. Das Land V***** habe an die Kläger das Fischereirevier ***** daher nur im Umfang der ihm zustehenden Fischereirechte, also ohne B*****see, verpachten können und die Kläger verfügten daher über kein vom Land V***** abgeleitetes Recht, im B*****see die Fischerei auszuüben. Das von ihnen aus dem Pachtverhältnis abgeleitete Fischereiausübungsrecht (Pachtrecht) sei nicht ersitzungsfähig. Ein Erwerb des Fischereirechtes am B*****see durch das Land V***** mittels Ersitzung auf Grund der Besitzausübung durch die Kläger als Pächter sei auch schon deshalb ausgeschlossen, weil das Land V*****, wie aus seinem Schreiben vom 23.3.1987 und dem Feststellungsbescheid vom 5.6.1990 deutlich hervorgehe, keine Fischereirechte am B*****see für sich beanspruche. Gegen den Willen des angeblich Berechtigten könne aber eine Ersitzung durch Dritte wohl nicht erfolgen. Abgesehen davon fehle es an der Voraussetzung des redlichen Besitzes auf seiten des Landes V*****, da im Hinblick auf die einschlägigen Bestimmungen des Fischereigesetzes zumindest Zweifel angebracht gewesen seien, ob tatsächlich dem Land ein zur Verpachtung geeignetes Fischereirecht am B*****see zustehe. Weder die Kläger noch das Land V***** hätten somit das Fischereirecht am B*****see ersessen. Auch unter diesem Gesichtspunkt könnten die Kläger somit aus dem Pachtvertrag kein Fischereirecht am B*****see ableiten. Da auch kein die beklagte Partei als Rechtsnachfolgerin bindendes Anerkenntnis der A***** GesmbH bezüglich des Fischereirechtes vorliege, verfügten die Kläger über keinen Rechtstitel, auf den sich das Klagebegehren stützen lasse.

Das Berufungsgericht gab in Abänderung des erstgerichtichen Urteiles dem Hauptbegehren statt. Es hielt die erstgerichtlichen Feststellungen für unbedenklich, die Rechtsrüge der Kläger aber für gerechtfertigt. Hiezu führte es aus:

Da das Fischereirecht ein Privatrecht sei, über dessen Besitz und Erwerb - soweit landesgesetzlich nichts anderes bestimmt werde - im Streitfall die Gerichte zu entscheiden hätten und da das Vorarlberger Fischereigesetz BGBl 27/1891 in seinem § 2 eine davon abweichende Regelung nicht vorsehe, habe das Erstgericht im Ergebnis zu Recht die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges bejaht. Durch das Reichsgesetz über die Regelung der Fischerei in den Binnengewässern RGBl 58/1885 sei die auf § 382 ABGB beruhende Befugnis zum freien Fischfang aufgehoben worden. Nach § 4 des auf dieser Grundlage ergangenen Vorarlberger Fischereigesetzes stehe das Recht der Fischerei in jenen Wasserstrecken oder Wasserflächen, in welchen bisher freier Fischfang ausgeübt werden durfte, künftighin in künstlichen Wasseransammlungen oder Gerinnen den Besitzern dieser Anlagen und in natürlichen Gewässern dem Lande zu. Entsprechend diesem Grundsatz sei nach § 4 Abs 3 leg cit auch die Frage zu beurteilen, wem das Recht der Fischerei in neu entstehenden - hier durch Aufstauung - Wasseransammlungen oder Wasserläufen gebühre. Entgegen der Auffassung der Kläger handle es sich beim B*****see um eine künstliche Wasseransammlung. Nach § 3 Abs 2 Vorarlberger Fischereigesetz seien unter künstlichen Wasseransammlungen im Gegensatz zu den natürlichen solche Anlagen zu verstehen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich udgl) gesammelt sei. Ein lediglich an den Ufern reguliertes natürliches Becken sei nach Abs 3 leg cit zwar nicht als eine künstliche Wasseransammlung anzusehen. Die Errichtung einer Staumauer, wie beim B*****see, könne aber nicht der Regulierung eines natürlichen Beckens an den Ufern im Sinne des § 3 Abs 3 Fischereigesetz gleichgesetzt werden. Das Recht der Fischerei stehe daher nach § 4 Abs 2 Z 1 leg cit grundsätzlich dem Grundeigentümer und nicht dem Lande zu. Somit habe das Land V*****, vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft B*****, im Zuge der Verpachtung des Fischereireviers *****S***** nicht auch die Ausübung der Fischerei im B*****see verpachten können, weil das Fischereirecht im B*****see eben nicht dem Lande zugestanden sei. Die Behauptung eines originären gutgläubigen Erwerbes des Fischereirechtes gemäß § 367 ABGB im Versteigerungswege durch Verpachtung übersehe, daß der auf Grund der Versteigerung mit den Klägern abgeschlossene Pachtvertrag am 28.2.1983 ausgelaufen und das Pachtverhältnis sodann für die Zeit bis zum 28.2.1993 vertraglich verlängert worden sei, sodaß es seither nicht auf einer öffentlichen Versteigerung beruhe, sondern auf dem Vertrag. Abgesehen davon wäre es nach der Rechtsprechung gar nicht möglich, Bestandrechte im Sinne des § 367 ABGB gutgläubig von einem Nichtberechtigten zu erwerben.

Zu Recht beriefen sich die Berufungswerber allerdings darauf, daß das Land V***** durch die jeweiligen Pächter des Fischereirevieres ***** als Besitzmittler das Fischereirecht am B*****see ersessen habe und daher im Jahre 1983 dieses Fischereirecht den Klägern rechtswirksam habe verpachten können. Das Fischereirecht könne als selbständiges dingliches Recht, soweit es sich nicht um öffentliches Wassergut handle, grundsätzlich auch durch Ersitzung erworben werden. Gegenüber den Voreigentümern genüge hier eine Ersitzungszeit von 30 Jahren. Nicht ersitzungsfähig wäre hingegen ein Bestandrecht, sodaß sich die Kläger nicht darauf berufen könnten, sie selbst hätten das Fischereiausübungsrecht als Pächter durch Ersitzung erworben. Wohl aber sei es möglich, daß der für die Ersitzung eines Rechtes an einer fremden Sache, wie etwa eines Fischereirechtes, erforderliche Ersitzungsbesitz auch durch Besitzmittler, insbesondere durch Bestandnehmer, ausgeübt werde. Tatsächlich hätten nach den erstgerichtlichen Feststellungen nicht nur die Kläger sondern auch schon die vorherigen Pächter den B*****see als zum Revier ***** gehörig betrachtet und dementsprechend den B*****see bewirtschaftet und befischt, wobei davon ausgegangen werden könne, daß diese Besitzausübung zumindest seit dem Jahre 1933 wenn nicht schon früher erfolgt sei. Damit liege eine Besitzausübung vor, die dem Inhalt nach dem zu erwerbenden Fischereirecht entspreche. Von einer Ersitzung im Wege der Pächter als Besitzmittler gegen den Willen des Verpächters könne keine Rede sei, da die Bezirkshauptmannschaft B***** als Vertreterin des Landes V***** bei Abschluß der Pachtverträge immer davon ausgegangen sei, daß der B*****see zum Revier *****S***** gehöre und dies bis zuletzt auch noch im Schreiben vom 25.11.1982 zum Ausdruck gebracht habe. Damals sei die Ersitzungszeit schon längst abgelaufen und das Land V***** auf Grund der Ersitzung tatsächlich Inhaber des Fischereirechtes für den B*****see gewesen. Daß während des Laufes der Ersitzungszeit seitens des Landes V***** jemals Zweifel daran bestanden hätten, daß der B*****see zum Revier *****S***** gehöre, sei nicht hervorgekommen. Der lange nach Vollendung der Ersitzung im Jahre 1987 vom Amt der V***** Landesregierung als Behörde in einem Verwaltungsverfahren vertretene abweichende Rechtsstandpunkt könne an dieser Ersitzung nichts mehr ändern und diese nicht rückgängig machen. Ein Verzicht des Landes V***** auf das bereits ersessene Fischereirecht sei aus den festgestellten Schreiben des Amtes der V***** Landesregierung vom 23.3.1987 und 7.5.1987 nicht abzuleiten und auch gar nicht behauptet worden. Zur Ersitzung bedürfe es eines echten und redlichen Rechtsbesitzes (§§ 1463 und 1477 ABGB), des Besitzwillens, der jedoch nicht einen auf die Ersitzung selbst gerichteten Willen bedeute, weil dieser ja die Redlichkeit des Ersitzenden ausschließen würde. Er könne auch schlüssig erklärt werden, sodaß es im Regelfall einer ausdrücklichen Beschlußfassung auch bei einer Körperschaft öffentlichen Rechtes nicht bedürfe. Im vorliegenden Fall sei die Bezirkshauptmannschaft B***** als Vertreterin des Landes V***** bei Abschluß der Pachtverträge immer davon ausgegangen, daß der B*****see zum Revier *****S***** gehöre, dem Land also das Fischereirecht an diesem See zustehe, sodaß am Besitzwillen des Landes während des Laufes der Ersitzungszeit kein Zweifel bestehe. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei auch die Redlichkeit des Besitzes hier zu bejahen. Der gute Glaube müsse während der ganzen Ersitzungszeit andauern. Er entfalle, wenn der Besitzer entweder positiv Kenntnis erlange, daß sein Besitz nicht rechtmäßig sei oder wenn er zumindest solche Umstände erfahre, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Besitzausübung Anlaß gäben. Beim Besitzerwerb und bei der Besitzausübung durch Besitzmittler müßten sowohl der Vertreter bzw. die Hilfsperson als auch der Erwerber selbst guten Glaubens sein. Gemäß den §§ 328 und 1477 Satz 2ABGB werde im Zweifel die Redlichkeit des Besitzes vermutet und der Ersitzungsgegner müsse daher die mangelnde Redlichkeit des Ersitzungsbesitzers behaupten und beweisen. Eine solche Behauptung oder ein solcher Beweis lägen hier nicht vor. Im übrigen seien von den Eigentümern des B*****sees bis zum Jahre 1981 keine Rechte an diesem als Eigenrevier geltend gemacht worden. Zum letztgenannten Zeitpunkt sei die Ersitzungszeit aber schon längst abgelaufen gewesen. Es erscheine denkbar, daß anläßlich der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung des B*****sees eine Beeinträchtigung der fischereirechtlichen Verhältnisse ausgeschlossen worden sei, wie dies im Schreiben der Bezirkshauptmannschaft B***** vom 25.1.1982 angenommen werde. Solcherart wäre auch erklärlich, daß die seinerzeitigen Grundeigentümer das Fischereirecht nicht selbst in Anspruch nahmen. Auch anläßlich der Neueinteilung der Fischereireviere im Jahre 1933 sei von den Grundeigentümern ein Anspruch auf Anerkennung des B*****sees als Eigenrevier nicht erhoben worden, obwohl gemäß § 1 der Verordnung der Vorarlberger Landesregierung LGBl Nr.16/32 damals alle Fischereiberechtigten mittels Edikt aufzufordern gewesen seien, allfällige Ansprüche bei sonstigem Verlust innerhalb von 30 Tagen bei der politischen Bezirksbehörde geltend zu machen. Bei dieser Sachlage sei jedenfalls die Unredlichkeit des Besitzes weder seitens des Landes V***** noch seitens der jeweiligen Pächter des Fischereirevieres ***** bewiesen, sodaß nach § 328 ABGB im Zweifel von der Redlichkeit des Besitzes auszugehen sei. Da das Land V***** im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung eines Fischereirechtes durch die Grundeigentümerin im Jahre 1981 auf Grund der Ersitzung durch die jeweiligen Pächter des Fischereirevieres ***** als Besitzmittler Inhaberin des Fischereirechtes für den B*****see gewesen sei, erscheine die im Jahre 1983 auf 10 Jahre an die Kläger erfolgte Verpachtung demnach rechtswirksam, zumal auch eine vorzeitige Auflösung dieses Pachtvertrages von den Parteien weder behauptet worden noch hervorgekommen sei. Dennoch habe aber die beklagte Partei mit Vertrag vom 1.8.1989 die Ausübung der Fischerei im B*****see an den Fischereiverein D***** verpachtet und den Klägern mit Schreiben vom 14.8.1989 ein Fischen im B*****see untersagt. Demgemäß bestehe für die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß ihnen auf Grund des aufrechten Pachtvertrages die Ausübung des Fischereirechtes am B*****see zustehe.

Die beklagte Partei erhebt Revision mit dem Abänderungsantrag, das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Revisionswerberin bringt vor, die im vorliegenden Falle gemäß § 15 des Vorarlberger Fischereigesetzes tätig gewordene Bezirkshauptmannschaft B***** sei nach den Bestimmungen der Vorarlberger Landesverfassung nicht legitimiert gewesen, das Land V***** als Träger von Privatrechten zu vertreten; dies obliege gemäß Art 52 der Landesverfassung allein der Landesregierung, die diese Kompetenz gemäß § 1 lit d der Geschäftsverteilung LGBl 1964/26 wahrnehme. Eine Übertragung der Zuständigkeit auf die Bezirkshauptmannschaft B***** gemäß § 3 lit b des Bezirksverwaltungsgesetzes LGBl 1976/1 sei nicht erfolgt; diese sei lediglich als Fischereibehörde und nicht als Vertreterin des Landes als Träger von Privatrechten tätig geworden. Der B*****see unterliege als stehendes Gewässer nicht der Reviereinteilung. Das Land V***** habe demgemäß auch nie einen Pachtschilling erhalten, vielmehr sei dieser auf die in den Fließgewässern fischereiberechtigten Gemeinden aufgeteilt worden. Zudem habe das Berufungsgericht dadurch gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz verstoßen, daß es, wie im einzelnen dargestellt, Feststellungen des Erstgerichtes modifiziert bzw. ergänzt habe. Wegen seiner abweichenden Rechtsansicht seien auch weitere, von der beklagten Partei beantragte Beweisaufnahmen erforderlich geworden.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig und sie ist im Ergebnis auch gerechtfertigt.

Die Bestimmung des § 3 des Vorarlberger Fischereigesetzes vom 21.2.1889 LGBl 1891/27 unterscheidet zwischen künstlichen und natürlichen Gerinnen (Abs 1) sowie zwischen künstlichen und natürlichen Wasseransammlungen (Abs 2) und definiert die künstlichen Wasseransammlungen "im Gegensatz zu den natürlichen" als "solche Anlagen, in denen das Wasser aus den Niederschlägen oder Zuflüssen in einem hiezu hergestellten Behälter (Teich udgl) gesammelt ist".

Im Sinne dieser letzteren Bestimmung haben die Vorinstanzen in Übereinstimmung mit dem Rechtsstandpunkt auch der nunmehrigen Revisionswerberin den B*****see zutreffend als künstliche Wasseransammlung qualifiziert. Insoweit genügt es, auf die diesbezüglichen Darlegungen der Vorinstanzen hinzuweisen.

Das Reichsfischereigesetz RGBl 1885/58 bestimmte in seinem § 1 grundsätzlich:

"Die auf § 382 ABGB beruhende Befugnis zum freien Fischfang ist aufgehoben.

Das Recht der Fischerei in jenen Wasserstrecken oder Wasserflächen, in welchen bisher der freie Fischfang ausgeübt werden durfte, steht künftighin zu:

"1.) In künstlichen Wasseransammlungen oder Gerinnen den Besitzern dieser Anlagen;

2.) In natürlichen Gewässern denjenigen, denen sie durch die Landesgesetzgebung zugewiesen wird".

Auf der Grundlage dieser Bestimmung lautet § 4 des Vorarlberger Fischereigesetzes von Abs.1 bis einschließlich Abs 2 Z 1 wörtlich gleich und in Z 2 sowie in einem Abs 3 wie folgt:

"2.) In natürlichen Gewässern dem Lande.

Nach diesen Bestimmungen ist es auch mit der im § 5 bezeichneten Ausnahme zu beurteilen, wem das Recht der Fischerei in neu entstehenden Wasseransammlungen oder Wasserläufen gebührt (§ 1 R=G)."

Im Sinne dieses Wortlautes gilt die Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 1 des Vorarlberger Fischereigesetzes demnach jedenfalls für künstliche Wasseransammlungen oder Gerinne, in denen bisher der freie Fischfang gestattet war die bei Aufhebung dieses Rechtes zum freien Fischfang also bereits bestanden haben. Der letzte Absatz des § 4 leg cit, daß "Nach diesen Bestimmungen zu beurteilen ist, wem das Recht der Fischerei in neu entstehenden Wasseransammlungen oder Wasserläufen gebührt", besagt aber zweifellos, daß auch in künftig geschaffenen künstlichen Wasseransammlungen - die nur für bestimmte Wasserläufe geltende Ausnahmebestimmung des § 5 ist hier ohne Bedeutung - das Fischereirecht den Besitzern der Anlage zusteht. Hiefür spricht auch die Regelung des § 9 Abs 1 leg cit, wonach "die fließenden Gewässer ...... einschließlich der künstlichen Gerinne, in Fischereireviere einzuteilen" sind; es werden also die "künstlichen Wasseransammlungen" im Sinne des § 3 Abs 2 leg cit hier nicht genannt, sondern nur die künstlichen Gerinne, das sind gemäß § 3 Abs 1 leg cit solche Anlagen, in welchen das durch eine besondere Vorrichtung von seinem Lauf abgelenkte Wasser zu einem besonderen Benützungszweck fortgeleitet wird. Insbesondere ist auch auf die grundsätzliche Regelung für stehende Gewässer in den §§ 36 f leg.cit. hinzuweisen.

Nach dieser Rechtslage stand das Fischereirecht im künstlich geschaffenen B*****see nach dessen Errichtung im Jahre 1905 somit jedenfalls den Besitzern dieser Anlage zu. Da auch eine allenfalls von diesen Besitzer mit den Fischereiberechtigten der Zuflüsse getroffene gegenteilige rechtsgeschäftliche Regelung nicht erwiesen ist, konnten sich daher auch Pachtverträge betreffend das Pachtrevier *****S***** nicht auf den B*****see erstrecken.

Wem seinerzeit die Fischereirechte im (späteren) Pachtrevier 17 und seit der Revierneueinteilung des Jahres 1933 im nunmehrigen Pachtrevier *****S***** gehörten und gehören, richtet sich grundsätzlich nach § 4 Abs 1 Z 2 iVm § 8 Vorarlberger FischereiG. Nach der erstgenannten Bestimmung wurde in Ausführung des § 1 Abs 2 Z 1 des Reichsfischereigesetzes 1885, der die Entscheidungskompetenz, wie dargetan, der Landesgesetzgebung zugewiesen hatte, normiert, daß das Recht der Fischerei in jenen Wasserstrecken und Wasserflächen, in welchen bisher der freie Fischfang ausgeübt werden durfte, künftighin in natürlichen Gewässern dem Lande zusteht.

Fischereirechte "außer den Gewässern, die bisher dem freien Fischfang im Sinne des § 382 ABGB offen waren", wurden gemäß § 8 Vorarlberger Fischereigesetz - abgesehen von den darin geregelten Ablösefällen - "in ihrem Rechtsbestand nicht berührt."

Daraus folgt, daß dem Land V***** an den natürlichen Gewässern des nunmehrigen Pachtrevieres *****S***** ein gesetzliches Fischereirecht nur zugefallen wäre, wenn auf dessen Wasserstrecken und Wasserflächen bis zum Inkrafttreten des Vorarlberger Fischereigesetzes der freie Fischfang ausgeübt werden durfte. Derartiges wurde aber weder von den Parteien behauptet noch von den Vorinstanzen festgestellt noch liegt irgendein diesbezügliches Beweisergebnis vor. Die rechtliche Schlußfolgerung der Vorinstanzen, dem Land V***** stünde an den natürlichen Gewässern des Pachtrevieres *****S***** das Fischereirecht gemäß § 4 Abs 1 Z 2 Vorarlberger FischereiG und die Stellung eines Verpächters zu, entbehrt somit jeglicher Tatsachengrundlage. Aus den von den Klägern selbst im Verfahren vorgelegten Urkunden - der alte Wasserrechtsakt ist in Verlust geraten - und insbesondere dem Inhalt des dem Prozeßakt angeschlossenen, das gegenständliche Fischereirevier betreffenden und vom Erstgericht verlesenen (ON 15 AS 75) verwaltungsbehördlichen Aktes der Bezirkshauptmannschaft B***** -I-611/32 in Übereinstimmung auch mit den Ausführungen der beklagten Partei bereits in ihrer Klagebeantwortung sowie in ihrer Berufungsbeantwortung und in der Revision folgt vielmehr das Gegenteil, nämlich, daß das Fischereirecht in diesen natürlichen Gewässern den im einzelnen angeführten Gemeinden zukommt:

Bereits im Schreiben des Fischereivereins D***** an die Bezirkshauptmannschaft B***** vom 5.4.1929 Beilage./M wird unter Zitierung eines verwaltungsbehördlichen Erlasses auf das Fischereirecht der Gemeinde S***** in allen ihren Gewässern verwiesen. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft B***** vom 4.12.1950 an die beteiligten Gemeinden wurde auf den durch Kriegsereignisse eingetretenen Verlust der entsprechenden Unterlagen und die solcherart gegebene Notwendigkeit "der Feststellung der Pachtschillinganteile der im Fischereipachtrevier ***** (S*****) beteiligten Gemeinden und Interessenten" und darauf hingewiesen, daß deswegen nach den gepflogenen Erhebungen und Klärung der Anteilsrechte vom Landeswasserbauamt die auf Grund der ermittelten Wasserstrecken gegebenen Anteilsrechte mit den im einzelnen angegebenen Prozenten errechnet wurden. Weiters wurde in diesem Schreiben ausgeführt: "Die Tatsache, daß in der Kundmachung des Amtes der V***** Landesregierung vom Februar 1933 die Gemeinden B*****, S***** und W*****t nicht genannt sind, dürfte darauf zurückzuführen sein, daß diese Gemeinden seinerzeit ihre Anteile am Fischwasser nicht als "Eigenrevier" beansprucht hatten. Dessenungeachtet bleibt ihr Anteilsrecht am Fischwasser bestehen."

Somit hat die Fischereibehörde nach dem zweiten Weltkrieg selbst den Weiterbestand von Fischereiberechtigungen der Gemeinden im Revier *****S***** zugrundegelegt und ist demgemäß stets und unangefochten im Sinne des § 20 Vorarlberger Fischereigesetzes vorgegangen. Nach dieser Bestimmung fällt der Pachtschilling für das Pachtrevier den Fischereiberechtigten des Reviers nach Maßgabe ihrer in das Revier einbezogenen Fischwässer zu. Die Bemessung ihrer Anteile ist zunächst eine interne Sache dieser Fischereiberechtigten selbst, die politische Bezirksbehörde hat gegebenenfalls jedoch gemäß § 21 leg cit ein diesbezügliches Übereinkommen zu versuchen. Bei Mißlingen entscheidet das Gericht (Abs 2 bis 4 leg cit).

Auch in der weiteren Folge wurde auf die im einzelnen genannten Gemeinden als den Fischereiberechtigten des Reviers *****S***** der Pachtschilling aufgeteilt. So ist im Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft B***** vom 21.11.1951 festgehalten, daß eine bescheidmäßige Festsetzung der Pachtschillinganteile der vier Gemeinden nicht erfolgt ist, weil zwischen ihnen im Sinne des festgelegten Aufteilungsschlüssels Einvernehmen bestehe. Nachdem der Fischereiverein D***** mit Schreiben vom 12.1.1953 Beilage./B der Bezirkshauptmannschaft B***** sein großes Interesse an der Weiterpacht des von ihm "mindestens seit 1921 gepachteten Reviers S*****" bekanntgegeben und einen Jahrespachtschilling von S 500,-

angeboten hatte, wurde dieses Revier "auf Grund der Ausschreibung der Bezirkshauptmannschaft B***** über die Neuverpachtung auf weitere zehn Jahre im Wege der Offertverhandlung" (Beilage./C) mit dem Fischereipachtvertrag vom 3.8.1953 (Beilage./D) von der Bezirkshauptmannschaft B***** an Josef F***** gegen einen Jahrespachtschilling von S 1.400,- verpachtet. Nach Ausdehnung des Fischereirevieres *****S***** auf ein Bachgebiet der Gemeinde A***** wurden die Fischereirevieranteile der nunmehr fünf Gemeinden laut Schreiben des Landeswasserbauamtes an die Bezirkshauptmannschaft B***** vom 19.11.1953 neu berechnet und dies wurde diesen Gemeinden sodann von der Bezirkshauptmannschaft B***** mit Schreiben vom 27.11.1953 unter ausdrücklichem Hinweis auf § 21 des Vorarlberger Fischereigesetzes, wonach der Pachtschilling von S 1.400,- "den Fischereiberechtigten nach Maßgabe ihrer in das Revier einbezogenen Fischwässer zufällt", bekanntgegeben. Mit Fischereipachtvertrag vom 3.7.1962 wurde das Revier für weitere zehn Jahre bis zum 28.2.1973 an Josef F***** weiterverpachtet (Beilage./E). Der im Anschluß daran auf Grund des von der Bezirkshauptmannschaft B***** mit den Klägern abgeschlossenen Fischereipachtvertrages betreffend das Revier *****S***** vom 15.2.1973 zu zahlende Jahrespachtschilling von S 52.500,- (Beilage./F) wurde in der Folge laut jährlichen Aktenvermerken der Bezirkshauptmannschaft B*****, so zB vom 9.6.1976 hinsichtlich eines jährlich aufgewerteten Pachtschillings von S 65.587,-, weiterhin auf die genannten Gemeinden anteilsmäßig aufgeteilt. In diesem Sinne erging an sie auch das Schreiben der Bezirkshauptmannschaft B***** vom 18.3.1982 mit dem neuerlichen Hinweis darauf, daß gemäß § 20 des Fischereigesetzes der Pachtschilling für das Revier *****S***** den Fischereiberechtigten nach Maßgabe ihrer in das Fischereirevier einbezogenen Fischwässer zufällt und daß im Hinblick auf bisher irrtümlich nicht einbezogene Fischwässer der Gemeinde S***** eine neue Anteilsberechnung erfolge. Auf Grund einer solchen Neuberechnung wurde laut Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft B***** vom 21.10.1982 der Jahrespachtschilling von S 90.456,- nunmehr auf diese sechs fischereiberechtigten Gemeinden aufgeteilt. Gleiche Aktenvermerke liegen hinsichtlich aller folgenden Jahre 1983 bis 1991 vor. Der Obmann des Fischereirevierausschusses B*****, Erich W*****, verwies als Zeuge (ON 7 AS 22) ebenfalls auf diese Aufteilung des Pachtzinses "auf die einzelnen Gemeinden". Dagegen erhielt das Land V***** niemals einen anteiligen Pachtschilling und es hat nach dem Inhalt des gegenständlichen Verwaltungsaktes auch niemals ein Fischereirecht am Revier *****S***** beansprucht.

Bei dieser Sachlage ist somit die ohne jegliche Tatsachengrundlage von den Vorinstanzen gezogene rechtliche Schlußfolgerung, das Land V***** sei gemäß § 4 Abs 1 Z 2 Vorarlberger Fischereigesetz der Fischereiberechtigte des Reviers *****S*****, unhaltbar.

War das Land aber nicht Fischereiberechtigter des Reviers *****S***** und demnach auch nicht Verpächter dieses Reviers, so könnten schon deshalb nicht, wie das Berufungsgericht annahm, durch die Revierpächter als Besitzmittler zu seinen Gunsten Fischereirechte am B*****see ersessen worden sein. Die Ersitzung eines Fischereirechtes am B*****see zugunsten der im Revier *****S***** Fischereiberechtigten durch die Revierpächter als Besitzmittler war aus mehrfachen Gründen rechtlich aber von vornherein gar nicht möglich:

Gemäß § 15 Vorarlberger Fischereigesetz ist die Fischerei als die tatsächliche Ausübung des Fischereirechtes in den nach § 14 leg cit von der politischen Landesbehörde (§ 9 leg cit) zu bildenden Pachtrevieren durch die politische Bezirksbehörde in öffentlicher Versteigerung oder im Wege schriftlicher Offertverhandlung an den Meistbietenden auf die Dauer von zehn Jahren zu verpachten, und zwar "ohne irgendeine räumliche oder sonstige Unterteilung." Die Pachtdauer kann von der Bezirksverwaltungsbehörde um höchstens weitere zehn Jahre verlängert werden. Bei bestimmten Verstössen gegen die von der Behörde festgesetzten Pachtbedingnisse kann das Pachtrevier dem Pächter "durch Ausspruch der politischen Bezirksbehörde abgenommen" und auf seine Gefahr im Wege öffentlicher Versteigerung neu verpachtet werden (§ 14 leg cit). Als Kaution für die Einhaltung der Pachtbedingnisse hat der Pächter bei der politischen Bezirksbehörde den einjährigen Pachtschilling zu hinterlegen.

Somit bestimmen nicht die Fischereiberechtigten und der Pächter den Inhalt des Pachtvertrages, sondern die Behörde auf der Grundlage der vom Gesetz normierten Pachtbedingungen.

Im vorliegenden Falle wurde laut Pachtvertrag vom 3.8.1953 das Fischereirevier *****S***** an den Pächter Josef F***** von der Bezirkshauptmannschaft B***** "als Verpächterin" auf die Dauer von zehn Jahren verpachtet. Der Pachtzins und die Kaution war der Verpächterin zu leisten. Der Pachtvertrag über die weitere Verpachtung bis zum Jahre 1973 enthielt gleichlautende Bestimmungen und wurde von der Bezirkshauptmannschaft B***** wieder "als Verpächterin" unterzeichnet. Nach Punkt 3 des von der Bezirkshauptmannschaft B***** sodann mit den Klägern im Jahre 1973 geschlossenen Pachtvertrages./F sowie dem gleichlautenden, die Weiterverpachtung ab dem Jahre 1983 betreffenden Pachtvertrag ist der von diesen zu leistende Jahrespachtschilling bei der Amtskasse der Bezirkshauptmannschaft B***** zum 1.2. eines jeden Jahres zu bezahlen. Nach Punkt 9 dieser Verträge bedarf eine Afterverpachtung der Zustimmung der Bezirkshauptmannschaft B***** als Verpächterin. Die Höchstzahl der auszugebenden Fischereikarten setzt der Verpächter nach Anhörung des Fischereirevierausschusses fest (Punkt 8.). Bei Zuwiderhandeln gegen Bestimmungen der Pachtverträge kann nach deren Punkt 10 vom Verpächter dem Pächter das Pachtrevier abgenommen werden. Auch diese mit den Klägern geschlossenen Pachtverträge sind von den Klägern als Pächtern und von der Bezirkshauptmannschaft B***** "als Verpächterin" gefertigt.

Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen und dem Inhalt der Verträge folgt somit, daß die Ausübung der Fischereirechte im Revier *****S***** nicht von den in einzelnen Abschnitten fischereiberechtigten Gemeinden selbst, sondern im Sinne der ausdrücklichen Anordnung des § 15 Vorarlberger Fischereigesetz durch die Bezirkshauptmannschaft B***** im eigenen Namen und räumlich als Gesamtrevier ("ohne irgendeine räumliche oder sonstige Unterteilung") verpachtet wurde und daß nur diese Vertragspartnerin der Kläger ist. Demgemäß können die fischereiberechtigten Gemeinden allfällige Vertragsverletzungen der Pächter auch nicht diesen gegenüber selbst geltend machen, sondern die Bezirkshauptmannschaft B***** hat diesfalls gemäß § 16 Vorarlberger Fischereigesetz die Abnahme des Pachtreviers auszusprechen und es neu zu verpachten. Sind die Pächter des Fischereireviers *****S***** aber nicht Vertragspartner der einzelnen fischereiberechtigten Gemeinden, so konnten sie mangels Verpächtereigenschaft dieser einzelnen Gemeinden auch nicht für diese als Besitzmittler Fischereirechte am B*****see ersitzen. Dies würde übrigens auch für das Land V***** gelten, wenn es das Fischereirecht am Pachtrevier *****S***** innehätte; auch das vom Berufungsgericht unterstellte Einschreiten der Bezirkshauptmannschaft B***** im Namen des Landes bei Abschluß der Pachtverträge käme nicht in Betracht.

Einer Ersitzung zugunsten der einzelnen Gemeinden durch Pächter als Besitzmittler stünde grundsätzlich auch entgegen, daß den Gemeinden nicht quotenmäßig - wie beim Miteigentum - am Gesamtpachtrevier als gemeinschaftlicher Sache, sondern jeweils nur auf einer bestimmten Teilwasserstrecke einzelne Fischereirechte zukommen, sodaß die Ersitzung nicht zugunsten der Berechtigten einer gemeinschaftlichen Bestandsache, sondern auf die bloß räumlichen Anteilsrechte aufgesplittert erfolgen würde.

Von all dem abgesehen wäre für einen Erwerb von neuen Besitzrechten des Bestandgebers durch seinen Bestandnehmer als Besitzmittler auch überdies erforderlich, daß sie ihrer äußeren Erscheinung nach zum Bestandgegenstand gehören und diesem wirtschaftlich zugeordnet sind (siehe Schubert in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 1460; 1 Ob 542/93). Bestandgegenstand war hier die Ausübung der Fischereirechte in dem von der Verwaltungsbehörde gebildeten, jederzeit abänderbaren (§ 19 Vorarlberger Fischereigesetz) Revier *****S*****. Die faktische Ausübung der Fischerei auch im B*****see durch die Bestandnehmer ließe - anders als wenn zB die Mieter vom Miethaus aus immer eine im Eigentum des Grundnachbarn stehende Hofeinfahrt befahren - rein äußerlich auch noch nicht erkennen, daß diese Ausübung von Besitzrechten jedenfalls im Rahmen der Ausübung der Bestandrechte erfolgt und zum Bestandgegenstand gehört.

Aus allen diesen Erwägungen war der Revision Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.