Spruch:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 19.771,20 (darin S 3.295,20 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Gegenstand des Unternehmens der klagenden Partei ist ua die Ausübung des Immobilienmaklergewerbes. Ende 1989 erteilte ihr der Eigentümer des Hauses in Wien *****, anläßlich eines Gespräches mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei Alois O*****, der dieses Haus verwaltete, den Auftrag zur Vermittlung der Vermietung dieses Hauses. Die klagende Partei bot es in einer Zeitungsanzeige vom 13.1.1990 zur Miete an, wobei sie sich als "Industriemakler O*****" bezeichnete. Der Beklagte, der damals gemeinsam mit seinem Kanzleikollegen Dr.T***** geeignete Kanzleiräumlichkeiten suchte und die Absicht hatte, gemeinsam mit Wirtschaftstreuhändern, Marketingunternehmern usw eine Rechts- und Wirtschaftsberatungsorganisation aufzubauen, interessierte sich für die Miete dieses Hauses. Er wählte die in der Anzeige angeführte Telefonnummer der klagenden Partei und meldete sich als Interessent. Die klagende Partei gab ihm die Anschrift des Hauses schon bei diesem Telefongespräch bekannt. Sie schickte daraufhin dem Beklagten ein als Angebot bezeichnetes Schreiben vom 15.1.1990, das der Beklagte auch erhielt. Darin wurde die Liegenschaft näher beschrieben, die Monatsmiete mit S 250.000 plus Betriebskosten, Umsatzsteuer und Wertsicherung bekanntgegeben und auf die Vermittlungsprovision in der Höhe von drei Bruttomonatsmieten zuzüglich Umsatzsteuer verwiesen. Weiters wurde um Kenntnisnahme der dem Schreiben beigelegten Geschäftsbedingungen und eines beigelegten Merkblattes ersucht. Dieses Merkblatt enthielt eine Aufstellung der voraussichtlich erwachsenden Nebenkosten und den Text des § 9 ImmMV.
Die hier wesentlichen Passagen der Geschäftsbedingungen lauten:
"7.: Jede Bekanntgabe der von uns angebotenen Objekte bzw der von uns
namhaft gemachten Interessenten an Dritte bedarf unserer vorherigen
Zustimmung. Wird ein Vertrag ohne unsere Zustimmung a) über ein von
uns angebotenes Objekt nicht mit dem Empfänger unseres Angebotes,
sondern mit einem Dritten abgeschlossen, dem dieser Empfänger das
angebotene Objekt weitergegeben hat......., so haftet der Empfänger
unseres Angebotes bzw unserer Auftragsbestätigung für die uns
hiedurch entgangene Vermittlungsprovision. .........
10.: Die Aufnahme von schriftlichem oder persönlichem
Geschäftsverkehr bedeutet Anerkennung vorstehender
Geschäftsbedingungen. ......."
Am 18.1.1990 fand die erste Besichtigung des Hauses statt, an der Frau E***** eine Angestellte der klagenden Partei, der Beklagte mit Dr.T***** und einem Marketingunternehmer sowie der Hauseigentümer teilnahmen. Frau E***** machte den Beklagten mit dem Hauseigentümer bekannt. Der Beklagte fragte sie, ob er etwas unterschreiben müsse, was sie verneinte. Hierauf führte der Beklagte die Verhandlungen mit dem Hauseigentümer allein. Der Plan des Wirtschafts- und Rechtsberatungszentrums zerschlug sich; Mitte Februar 1990 stand fest, daß es dazu nicht kommen werde. Der Beklagte und Dr.T***** entschlossen sich deshalb, das Haus nicht selbst zu mieten, sprachen aber darüber mit Dkfm.Gerald V*****, dem Geschäftsführer der Firma S***** Gesellschaft zur Vermittlung von Realitäten, Krediten und Versicherungen, zur Verwaltung von Vermögen und Liegenschaften, Handels-, Leasing-, Werbemittlungs-, Werbeberatungs- und Unternehmensberatungsgesellschaft mbH. Diese Gesellschaft hatten Dr.Silvia B*****, die Ehefrau des Beklagten, und Daniela T*****, die Ehefrau des Dr.T*****, 1986 gegründet. Sie waren bis etwa 1990 Gesellschafterinnen zu gleichen Teilen. Dann schied Daniela T*****, die inzwischen das Medizinstudium vollendet hatte, aus. Stiller Gesellschafter ist aber nach wie vor der Beklagte.
Dkfm.V***** erklärte sich bereit, das Haus für die Gesellschaft zu mieten, wobei sich der Beklagte ausbedungen hatte, ein Stockwerk unterzumieten. Der Hauseigentümer hatte gegen die Gesellschaft als Mieterin nichts einzuwenden, verlangte jedoch die persönliche Haftung natürlicher Personen. Deshalb erklärten der Beklagte und Dr.T***** am 28.2.1990 die Übernahme der persönlichen, uneingeschränkten und unwiderruflichen Haftung für alle Forderungen des Hauseigentümers und für sonstige Belange aus dem am selben Tag zwischen dem Hauseigentümer und der Firma S***** geschlossenen Mietvertrag. In diesem Mietvertrag verpflichtete sich die Firma S***** zur Zahlung eines monatlichen Hauptmietzinses von S 170.000 züglich Umsatzsteuer und Nebenkosten. Die S 170.000 setzen sich aus S 150.000 für die gemieteten Büroflächen und S 20.000 für das mitgemietete Inventar zusammen. Der Vermieter erklärte, keine Einwände gegen die Weitergabe der Mietrechte an den Beklagten und Dr.T***** zu haben.
Die Firma S***** gab ihrerseits ein Stockwerk an den Beklagten und Dr.T***** in Untermiete. In diesen Räumlichkeiten wird seither deren Rechtsanwaltskanzlei betrieben.
Aufgrund der Marktlage, nämlich des verhältnismäßig geringen Angebotes guter Objekte und einer verhältnismäßig großen Nachfrage, sind die hier begehrten Provisionssätze trotz der hohen Monatsmiete üblich.
Der Kläger begehrte S 758.854,80 samt 5 % Zinsen seit 20.5.1990 an Provision. Dieser Betrag errechne sich aus der dreifachen Bruttomonatsmiete a S 210.793. Die klagende Partei habe das Objekt dem Beklagten angeboten. Dieser sei bis zuletzt als Interessent aufgetreten und habe die Vertragsverhandlungen im eigenen Namen geführt. Der Beklagte sei gemäß § 9 ImmMV provisionspflichtig, weil er die ihm mitgeteilte Möglichkeit zum Vertragsabschluß an einen Dritten weitergegeben habe.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Nach § 8 ImmMV bestehe ein Provisionanspruch nur, wenn das im Vermittlungsauftrag genannte Geschäft (Hauptmietvertrag über die ganze Liegenschaft) rechtswirksam zustandegekommen sei. Es bestehe daher kein Provisionsanspruch aufgrund des Untermietvertrages zwischen dem Beklagten und seinem Kanzleikollegen einerseits sowie der Firma S***** andererseits. § 9 ImmMV finde keine Anwendung, weil eine dieser Bestimmung entsprechende Provisionsvereinbarung weder ausdrücklich noch schlüssig getroffen worden sei. Bei Beginn der Vermittlungstätigkeit sei nicht auf die Geschäftsbedingungen hingewiesen worden. Dem Beklagten sei es nicht möglich gewesen, diese Bedingungen vor Besichtigung des Objektes zur Kenntnis zu nehmen. Die klagende Partei habe keine zweckentsprechende Vermittlungstätigkeit entfaltet, sondern erklärt, bei der Beschaffung eines Mietvertrages in der vom Beklagten gewünschten Form nicht behilflich sein zu können. Alois O***** sei zugleich Verwalter der Liegenschaft. In dieser Eigenschaft sei ihm vom Eigentümer die Vermietungsabsicht mitgeteilt worden. Alois O***** habe sich selbst als Geschäftsführer der klagenden Partei den Vermittlungsauftrag erteilt und damit die zwingende Bestimmung des § 27 MRG umgangen. Das Rechtsgeschäft sei daher nichtig. Der Beklagte hafte allenfalls nur zur Hälfte, weil der klagenden Partei klar gewesen sei, daß die Rechtsanwaltskanzlei im Miteigentum des Beklagten und Dr.T***** stehe. Es sei lediglich ein Provisionsanspruch in Höhe von 10 % des in der Immobilienmaklerverordnung vorgesehenen Höchstbetrages angemessen. Die eingeklagte Provisionshöhe sei unüblich. Hilfsweise werde gemäß § 1336 ABGB die Mäßigung der Provision auf S 12.000 inklusive Umsatzsteuer begehrt, weil es sich in den Fällen des § 9 Abs 1 ImmMV um eine Konventionalstrafe handle. Die Höhe des Klagebegehrens werde auch deshalb bestritten, weil lediglich ein Mietzins von S 150.000 zugrundezulegen sei und die Betriebskosten unrichtig errechnet worden seien.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - mit der Ausnahme, daß es lediglich 4 % Zinsen zusprach - statt. Es stellte den eingangs dargelegten Sachverhalt fest und führte zur ziffernmäßigen Höhe des Provisionsanspruches aus:
Die Parteien einigten sich in der Tagsatzung vom 13.10.1992 dahin, daß die Mieterin ein Verwaltungshonorar von S 2.700 monatlich und 91,9 % der Betriebskosten zu zahlen habe. Hiebei sind nur die vom Vertreter des Beklagten in der Aufstellung Beilage S/. angekreuzten Ausgaben zu berücksichtigen, die für das Jahr 1990 eine Summe von S 570.284,86 ergeben.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, es sei dadurch, daß der Beklagte das Schreiben vom 15.1.1990 samt dem Merkblatt und den Geschäftsbedingungen unwidersprochen gelassen habe, eine stillschweigende Provisionsvereinbarung im Sinne dieser Unterlagen zustandegekommen sei. Danach sei der Beklagte gemäß § 9 Abs 1 Z 5 ImmMV provisionspflichtig. Ein richterliches Mäßigungsrecht komme nicht in Betracht, weil das Geschäft zustandegekommen sei. Die Provision errechne sich wie folgt:
Monatsmiete laut Mietvertrag mit der
Firma Securareal S 170.000,-
Betriebskosten 1990 S 602.485,66
(darin ist auch das Verwalterhonorar von 12 x S 2.700 enthalten) : 12
= S 50.223,72 x 0,919 = S 46.155,60, wovon die klagende Partei aber
laut Aufstellung (Beilage B/. nur verzeichnet hat) S 21.630,-
10 % USt S 19.163,-
S 210.793,-
x 3 S 632.379,-
plus 20 % USt S 126.475,80
S 758.854,80.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil; es sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Da der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 15.1.1990 mit der klagenden Partei einen Besichtigungstermin vereinbart und telefonisch verhandelt habe, sei durch stillschweigende Annahme des Angebotes ein Vermittlungsvertrag im Sinn dieses Angebotes und der angeschlossenen Geschäftsbedingungen zustandegekommen. Demgemäß sei eine Provision von drei Bruttomonatsmieten zuzüglich Umsatzsteuer vereinbart worden. Der Beklagte sei gemäß § 9 Abs 1 Z 5 lit a ImmMV provisionspflichtig. Dieser Provisionsfall sei dadurch zwischen den Parteien vorgesehen worden, daß der Inhalt des abgeschlossenen Vermittlungsvertrages im schriftlichen Angebot genau fixiert und darin auf die angeschlossenen Geschäftsbedingungen verwiesen worden sei, die eine dem § 9 ImmMV entsprechende Regelung enthielten. Außerdem sei der Wortlaut des § 9 ImmMV dem angeschlossenen Merkblatt zu entnehmen gewesen. Daß die Annahme dieses schriftlichen Angebotes stillschweigend erfolgt sei, ändere nichts daran, daß der Vertragsinhalt selbst schriftlich und damit ausdrücklich festgelegt worden sei. Der Beklagte hätte nach Treu und Glauben dem gestellten Angebot ausdrücklich widersprechen müssen, um eine stillschweigende Annahme zu verhindern. Für eine Vertragskorrektur durch richterliche Mäßigung der Provision, die die herrschende Rechtsprechung für den Fall der nicht erfolgreichen Vermittlung im Sinn des § 9 ImmMV für zulässig erkläre, bestehe kein Anlaß, weil der Vertrag mit dem Dritten unter Umständen, die der Zweckgleichwertigkeit zumindest nahe kämen, tatsächlich zustande gekommen sei. Gegen die Firma S***** könne die klagende Partei keinen Provisionsanspruch geltend machen. Eine Umgehung des § 27 Abs 1 Z 1 MRG liege nicht vor. In die Bemessungsgrundlage sei auch der Mietzins für mitvermietete Fahrnisse einzubeziehen. Die Höhe der Betriebskosten und des Verwalterhonorares für das Jahr 1990 stünden außer Streit. Die ordentliche Revision sei zuzulassen gewesen, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage vorliege, ob Zweckgleichwertigkeit des abgeschlossenen mit dem vom Vermittlungsvertrag umfaßten Rechtsgeschäft bei Abschluß durch eine dem Auftraggeber nahestehende juristische Person gegeben sei und ob ein ausdrücklich die Provisionspflicht in den Fällen des § 9 ImmMV enthaltendes Angebot und seine stillschweigende Annahme dem Erfordernis des "Vorsehens" im Sinn des § 9 ImmMV entspreche.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision des Beklagten ist nicht berechtigt.
Nach § 8 ImmMV dürfen Provisionen oder sonstige Vergünstigungen im allgemeinen nur für eine erfolgreiche Vermittlung vereinbart werden. Gemäß Abs 2 dieser Bestimmung ist die Vermittlung nur dann als erfolgreich anzusehen, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft durch die Tätigkeit des Immobilienmaklers zwischen dem Auftraggeber und dem vom Immobilienmakler namhaft gemachten Interessenten rechtswirksam zustandegekommen ist.
Gemäß § 9 Abs 1 ImmMV darf der Immobilienmakler für den Fall, daß die Vermittlung trotz seiner zweckentsprechenden auf eine Vermittlung gerichteten Tätigkeit nicht als erfolgreich im Sinn des § 8 Abs 2 ImmMV anzusehen ist, mit dem Auftraggeber eine dem § 8 Abs 1 ImmMV entsprechende Provision oder sonstige Vergütung (ua) nur dann vorsehen, wenn das im Vermittlungsauftrag bezeichnete Rechtsgeschäft nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustandekommt, weil der Auftraggeber die ihm vom Immobilienmakler mitgeteilte Möglichkeit zum Abschluß eines Rechtsgeschäftes dieser dritten Person bekanntgegeben hat (§ 9 Abs 1 Z 5 lit a ImmMV).
Nach einhelliger Rechtsprechung kommt für den Fall fehlenden Vermittlungserfolges trotz zweckentsprechender verdienstlicher Tätigkeit nach § 9 ImmMV eine Provisionspflicht nur dann in Frage, wenn einer der dort aufgezählten Tatbestände erfüllt ist und die Provisionspflicht dafür ausdrücklich vereinbart worden ist (Jabornegg, HVG, 171, 590; derselbe in ÖJZ 1992, 646 f je mit Judikaturbeispielen). Das Erfordernis der ausdrücklichen Vereinbarung ist nicht nur in jenen Fällen nicht erfüllt, in denen pauschal auf den Wortlaut der Immobilienmaklerverordnung verwiesen wird, ohne deren Text anzuführen oder anzuschließen, auch wenn in einem Teil der Entscheidungen auf diesen Sachverhalt Bezug genommen wird (so etwa in MietSlg 37.710). Der dem § 9 ImmMV entsprechende Inhalt der Provisionsvereinbarung muß nach einhelliger Judikatur vielmehr Bestandteil der Vertragsurkunde selbst bzw dieser angeschlossen sein (MietSlg 34.644), sodaß es nicht genügt, den Text in ein Vertragsanbot oder in eine Auftragsbestätigung aufzunehmen oder derartigen einseitigen Erklärungen anzuschließen. Dementsprechend kommt auch Jabornegg (HVG, 590) zu dem Ergebnis, daß man somit von einer Formvorschrift ausgehen könne, deren Einhaltung Voraussetzung für die Gültigkeit derartiger Vereinbarungen sei, wenn auch eine ausdrückliche mündliche Vereinbarung als ausreichend angesehen werden könne.
Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, liegt hier aber weder eine ausdrückliche schriftliche noch eine ausdrückliche mündliche Zustimmung des Beklagten zu der einseitigen Erklärung der klagenden Partei, in einem derartigen Fall jedenfalls Provision zu verlangen, vor. Die vom Berufungsgericht angenommene stillschweigende, schlüssige Zustimmung hiezu genügt jedoch nicht.
Dessen ungeachtet gebührt nach Lehre und ständiger Rechtsprechung Provision auch bei Abschluß eines dem aufgetragenen Geschäft zweckgleichwertigen Geschäftes (Jabornegg in ÖJZ 1992, 653; Jabornegg, HVG, 235 und die dort zitierte Rechtsprechung; MietSlg 39.709 mwN). Das Zustandekommen eines Geschäftes, das zwar nach den vom Makler geförderten Bemühungen nicht unmittelbar angestrebt worden war, dem aber eine vergleichbare wirtschaftliche Bedeutung beizulegen ist, löst dem Grunde nach in gleicher Weise wie der Abschluß des zunächst angestrebten Geschäftes eine Provisionspflicht aus (Meinhart in ImmZ 1975, 69; Schimetschek in ImmZ 1983, 20; MietSlg 39.709). Der mit einem Vermittlungsauftrag angestrebte Geschäftserfolg kann auch im Geschäftsabschluß mit einer vom Auftraggeber verschiedenen dritten Person liegen, in deren Interesse der Auftrag erteilt wird. Entscheidend ist nur, daß ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustande gekommen ist (MietSlg 39.706). Die Frage der Zweckgleichwertigkeit kann sich bei allen möglichen Abweichungen des letztlich abgeschlossenen vom aufgetragenen Geschäft stellen, etwa bei Abweichungen im Vertragstyp (zB MietSlg 39.709: Miete statt Kauf) oder auch bei den Vertragsparteien (zB MietSlg 39.706). Hiebei kommt es nicht auf das Vorliegen einer besonderen Vereinbarung gemäß § 9 ImmMV an. Es geht vielmehr um die Frage der Auslegung des jeweiligen, auch schlüssig möglichen Vermittlungsvertrages und der zulässigen Provisionsvereinbarung im Sinn des § 8 ImmMV, der insoweit einer erweiternden Analogie bedarf. Das unter Ausnutzung der Kenntnisse aus dem Vermittlungsvertrag abgeschlossene Geschäft eines Dritten kann der Vermittlung des eigenen Vertragsabschlusses des Auftraggebers durchaus wirtschaftlich gleichwertig sein, sodaß der Begriff der Zweckgleichwertigkeit auch dann in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber selbst überhaupt kein Geschäft abgeschlossen hat (Jabornegg in ÖJZ 1992, 653 f).
In jenen Fällen, in denen der Vertragsabschluß nicht mit dem Geschäftsherrn selbst zustande kommt, sondern mit einer dritten Person, der der Geschäftsherr die vom Vermittler erworbenen Kenntnisse weitergegeben hat, kann nicht ohne weiteres ein konkludenter Vertragsabschluß der dritten Person mit dem Vermittler angenommen werden (Koziol, JBl 1978, 256 f; Jabornegg, HVG 239 f; derselbe in ÖJZ 1992, 649). Im vorliegenden Fall geben weder die Parteibehauptungen noch der sonstige Akteninhalt irgendeinen Anhaltspunkt dafür, daß die klagende Partei der Firma S***** ein Angebot zum Vertragsabschluß gestellt habe. Fehlt es aber - wovon hier auszugehen ist - an einem auf Abschluß des Vermittlungsvertrages gerichteten Willen, kann in den Fällen, in denen der vermittelte Vertragsabschluß nicht mit dem Geschäftsherrn selbst zustande kommt, sondern mit einer dessen Kenntnisse ausnutzenden, diesem allenfalls nahestehenden dritten Person ein konkludenter Abschluß eines Vermittlungsvertrages nicht angenommen werden (ecolex 1991, 381 f).
Von den vier bereits von Demelius in seiner Kritik zu den Entscheidungen SZ 25/168 und JBl 1961, 124 in JBl 1961, 125 angeführten Lösungsmöglichkeiten, wer als Zahlungspflichtiger im Fall der Weitergabe der Kenntnisse bei Abschluß des vermittelten Geschäfts durch einen Dritten in Frage kommt (1. nur der Geschäftsherr, 2. nur der Dritte, 3. beide als Gesamtschuldner, 4. keiner von beiden), bieten sich in dem hier vorliegenden Fall nur die erste und die letzte Lösung an. Eine Provisionspflicht des abschließenden Dritten kommt hier nicht in Betracht. Ob dieser Dritte vom Vermittler allenfalls nach § 1041 ABGB in Anspruch genommen werden könnte (vgl Puck in ecolex 1991, 382 und Jabornegg in ÖJZ 1992, 649), ist hier nicht weiter zu untersuchen.
Die Provisionspflicht des Beklagten hängt daher - unter anderem, wie noch zu erörtern sein wird - davon ab, ob das vom Dritten geschlossene Geschäft für ihn wirtschaftlich gleichwertig ist.
Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Die Tatsache, daß die Ehefrau des Beklagten Mitgesellschafterin der letztlich vertragschließenden Gesellschaft ist, reicht zwar für sich allein für die Annahme der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit nicht hin (Jabornegg, HVG, 240). Nach den Feststellungen der Untergerichte kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte gegenüber der klagenden Partei von vornherein als Vertreter der Firma S***** aufgetreten wäre oder daß er als deren Strohmann agiert hätte. Die letztlich durch den Mietvertragsabschluß der Firma S***** geschaffenen und auf diesem Mietvertrag beruhenden tatsächlichen Verhältnisse entsprechen jedoch in wirtschaftlicher Hinsicht in wesentlichen Bereichen genau jenen Plänen des Beklagten, die ihn zur Suche nach einem geeigneten Mietobjekt und zur Kontaktaufnahme mit der klagenden Partei veranlaßten: Er wollte von Anbeginn an für seine gemeinsam mit Dr.T***** geführte Rechtsanwaltskanzlei geeignete Räumlichkeiten mieten, gleichzeitig aber auch eine Rechts- und Wirtschaftsorganisation mit anderen einschlägigen Unternehmungen aufbauen. Wie er in seinen Schriftsätzen wiederholt betonte, teilte er dieses Vorhaben, nämlich einen "Generalmietvertrag für das Haus mit dem Recht, andere rechts-, wirtschafts- oder steuerberatende Berufe als Untermieter und/oder Mitmieter aufzunehmen", der klagenden Partei mit und wollte sie zur Mithilfe bei der Vermittlung eines diesen Intentionen entsprechenden Vertrages gewinnen. Durch die Bekanntgabe der Mietgelegenheit an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die schon nach ihrem Firmenwortlaut wirtschaftsberatende Tätigkeit im umfassenden Sinn zum Gegenstand hat, und durch die Untervermietung von Büroräumlichkeiten in entsprechender Größe für Kanzleizwecke des Beklagten und seines Partners erreichte der Beklagte den von ihm von vornherein angestrebten und der klagenden Partei auch mitgeteilten Zweck, nämlich daß sich im selben Gebäude, in dem sich seine Rechtsanwaltskanzlei befindet, auch andere "wirtschaftsberatende" Berufssparten ansiedeln. Der finanzielle Aufwand des Beklagten ist in der nunmehr geschaffenen Situation jenem, der bei Anmietung durch ihn selbst und Untervermietung eines Teiles der Räumlichkeiten an andere Personen entstanden wäre, durchaus vergleichbar: Der Beklagte zahlt nun eine seinem Benützungsanteil entsprechende Untermiete und hat für die Mietzinszahlung der Hauptmieterin aufzukommen, falls diese nicht zahlt. Andernfalls hätte er selbst den Hauptmietzins gezahlt, den er aber den untervermieteten Anteilen entsprechend von den Untermietern refundiert erhalten hätte, wobei ihn Zinsrückstände ebenfalls belastet hätten. Da der Beklagte und Dr.T***** in der Folge als bevollmächtigte Vertreter der Firma S***** auftraten, die persönliche, uneingeschränkte und unwiderrufliche Haftung für alle Forderungen des Hauseigentümers aus dem Mietvertrag übernahmen und der Beklagte überdies stiller Gesellschafter dieser Gesellschaft ist, besteht über die persönliche Verbundenheit als Ehemann einer der Gesellschafterinnen der Gesellschaft hinaus eine enge rechtliche und wirtschaftliche Verbindung des Beklagten mit dieser Gesellschaft.
Eine Aufteilung der Provisionspflicht auf den Beklagten und Dr.T***** je zur Hälfte kommt aus ähnlichen grundsätzlichen Erwägungen nicht in Betracht. Der angestrebte Geschäftserfolg kann, wie bereits ausgeführt, auch im Geschäftsabschluß mit einer vom Auftraggeber verschiedenen Person liegen, in deren Interesse der Auftrag erteilt wurde (vgl die Entscheidung 1 Ob 597/87 = MietSlg 39.706 mit insofern vergleichbarem Sachverhalt).
Der prozessuale Einwand der Revision, daß das Urteil zweiter Instanz gegen § 405 ZPO verstoße, weil es sich auch auf die Rechtsansicht stütze, daß das vermittelte Rechtsgeschäft wegen Zweckgleichwertigkeit rechtswirksam zustande gekommen sei und daher ein Provisionsanspruch nach § 8 ImmMV bestehe, ist unberechtigt. Es ist zwar richtig, daß sich die klagende Partei zur Begründung ihres Klagebegehrens auf eine Vereinbarung gemäß § 9 ImmMV berufen hat. Dessen ungeachtet will sie unzweifelhaft dafür entlohnt werden, daß sie dem Beklagten die Mietgelegenheit namhaft machte und zwar unabhängig davon, wer den Mietvertrag letztlich abschloß. Hiebei stützte sie sich auf eine entsprechende Provisionsvereinbarung. Eine rechtliche Qualifikation ihres Anspruches brauchte sie nicht weiter vorzunehmen. Der Zuspruch der Provision wegen Zweckgleichwertigkeit ist daher vom Begehren der klagenden Partei umfaßt. Allerdings reichen die Behauptungen der klagenden Partei für die Annahme einer Zweckgleichwertigkeit nicht hin. Der einzige Hinweis darauf findet sich im Schriftsatz der klagenden Partei vom 17.2.1992, ON 26 (ihr gegenüber sei immer der Beklagte als Mietinteressent aufgetreten; der endgültige Mietvertrag sei nur aus formalen Gründen von der Firma S***** unterfertigt worden, wie sich aus dem Schreiben des Hauseigentümers vom 5.4.1991 ergebe), der jedoch nach dem Inhalt der darauf folgenden Tagsatzungsprotokolle nicht vorgetragen wurde und daher unbeachtlich ist.
Ungeachtet dessen aber hat das Erstgericht hinreichende Feststellungen zur Zweckgleichwertigkeit getroffen. Diese Feststellungen sind auch insoweit beachtlich, als sie nicht durch Parteienvorbringen gedeckt sind, weil sie in den Rahmen des geltend gemachten Klagsgrundes fallen (MietSlg 37.760; MietSlg 38.765; ÖBl 1989, 118)
Abgesehen davon wurde im Berufungsverfahren eine diesbezügliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz (überschießende Feststellungen) nicht geltend gemacht, sodaß diese Feststellungen auch vom Berufungsgericht zu Recht der rechtlichen Beurteilung zugrundegelegt wurden. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor.
Den weiteren Revisionsausführungen kommt ebenfalls keine Berechtigung zu.
Die Untergerichte sind zu Recht vom schlüssigen Zustandekommen eines Vermittlungsauftrages des Beklagten an die klagende Partei und von deren Verdienstlichkeit ausgegangen.
Eine Provisionspflicht besteht auch für denjenigen, der die Vermittlungstätigkeit duldet oder sich der Tätigkeit eines Vermittlers nutzbringend bedient, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen, sofern für ihn erkennbar ist, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nimmt (MietSlg 39.706 mwN). All dies trifft nach den getroffenen Feststellungen auf den Beklagten zu.
Die Vorschrift des § 4 Abs 3 ImmMV verfolgt den Zweck, Irrtümer der Interessenten darüber, ob ein privates oder ein gewerbsmäßiges Vermittlungsangebot vorliegt, zu vermeiden. Zur Erleichterung der auf besondere Kürze abgestimmten Inseratenwerbung verpflichtet die Norm jedoch nicht, daß der Inserent unter seinem vollen Firmenwortlaut auftritt und sich ausdrücklich als Immobilienmakler bezeichnet, sondern nur, daß sich aus dem Inserat ergibt, daß es von einem solchen stammt (MietSlg 32.592, MietSlg 32.593). Der Beklagte mußte daher bereits bei seinem Anruf aufgrund der Zeitungsannonce damit rechnen, mit einem Immobilienmaklerbüro zu telefonieren, weil schon die im Inserat angeführte Zeichnung "Industriemakler O*****" keine andere Deutung zuläßt. Daß sich die das Telefonat entgegennehmende Person mit "Kanzlei O*****" meldete, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Umstand, daß Alois O***** nicht nur die Funktion eines Geschäftsführers der klagenden Partei ausübte, sondern als natürliche Person auch die Hausverwaltung des zu vermietenden Hauses über hatte. Nach dem Inhalt des Inserates bestand kein Zweifel, daß in diesem Fall als Ansprechpartner nicht ein Hausverwalter, sondern nur ein Immobilienmakler in Betracht kommt.
Daß dem Beklagten die Adresse des annoncierten Objektes schon vor seinem ersten Anruf, mit dem er bereits die Tätigkeit des Immobilienmaklers in Anspruch nahm, bekannt gewesen sei, wurde nicht einmal behauptet, sodaß sich der Beklagte nicht mit der Begründung, daß ihm die Abschlußgelegenheit im Zeitpunkt der Mitteilung bekannt gewesen sei, auf den mangelnden Kausalzusammenhang der Tätigkeit der klagenden Partei mit dem Geschäftsabschluß berufen kann. Im übrigen wurde dem Beklagten unmittelbar nach dem Telefonat eine schriftliche Belehrung über die Provisionspflicht übermittelt und erst danach ein Besichtigungstermin und ein Zusammentreffen mit dem Hauseigentümer arrangiert (§ 1 Z 5 ImmMV).
Der in der Revision zitierten Entscheidung 5 Ob 648/89 = ecolex 1990, 539, lag insofern ein wesentlich anders gelagerter Sachverhalt zugrunde, als der dort wegen Provisionszahlung in Anspruch Genommene erst nach wiederholten Kontakten mit dem Immobilienmakler, der bis dahin jeweils erkennbar für einen anderen Geschäftsherrn aufgetreten war, auf die Provisionspflicht hingewiesen wurde, daraufhin sofort die Forderung auf Provisionszahlung zurückwies und den Eintritt in eine vertragliche Beziehung zum Makler ablehnte.
Da der Beklagte nach Erhalt des Schreibens vom 15.1.1993 weiterhin mit der klagenden Partei in Kontakt blieb und sich deren Vermittlungstätigkeit bediente, ohne sich in irgendeiner Weise gegen die Provisionsforderung bzw dagegen, daß sie nicht ausschließlich für den anderen Geschäftsherrn, sondern auch für ihn tätig werden sollte, auszusprechen, konnte diesem Verhalten aus der Sicht der klagenden Partei als Erklärungsempfänger keine andere Bedeutung beigemessen werden als das Einverständnis des Beklagten hiezu. Davon durfte die klagende Partei umso mehr ausgehen, als es sich beim Beklagten nicht um einen rechtsunkundigen Vertragspartner, sondern um einen Rechtsanwalt handelt, von dem zu erwarten ist, daß er von der grundsätzlichen Entgeltlichkeit der Maklertätigkeit schon bei Duldung der Dienste des Maklers weiß.
Daß nicht bereits anläßlich des ersten Telefonates auf die Provisionspflicht hingewiesen wurde, steht unter diesen Umständen dem Provisionsanspruch nicht entgegen, zumal nach der Rechtsprechung selbst bei gänzlicher Unterlassung der Belehrung über die Provisionspflicht der Provisionsanspruch des Maklers für seine verdienstliche Tätigkeit noch nicht entfällt (MietSlg 38.729, MietSlg 39.706 mwN). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch darauf hinzuweisen, daß der Beklagte in seiner Klagebeantwortung selbst einräumte, er sei anläßlich des ersten Telefonates davon ausgegangen, daß er eine Provision zu zahlen habe, sofern die Vermittlungstätigkeit der "Kanzlei O*****" erfolgreich im Sinn des § 8 ImmMV sein werde.
Aufgrund der schlüssig erteilten Zustimmung zum Inhalt des Schreibens vom 15.1.1993 ist weiters unabhängig von der am Sitz des Maklers üblichen Provision die nach der Immobilienmaklerverordnung zulässige Höchstprovision von drei Bruttomonatsmieten als vereinbart anzusehen und daher zu begleichen (MietSlg 38.729 = ImmZ 1988, 179). Im übrigen steht die Ortsüblichkeit der Provisionshöhe für derartige Mietobjekte fest.
Das Erfordernis der Verdienstlichkeit ist entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht bereits mit der Nachweistätigkeit erfüllt und nicht von einem aktiven Eingreifen der klagenden Partei in die Vertragsverhandlungen mit dem Hauseigentümer oder der Hilfe bei der Vertragsgestaltung abhängig.
Da der Provisionsanspruch der klagenden Partei infolge Zweckgleichwertigkeit des Geschäftes nicht von einer ausdrücklichen Vereinbarung im Sinn des § 9 ImmMV abhängt, sondern der Eintritt des Vermittlungserfolges zu unterstellen ist und die Provision im Sinn der erweiternden Auslegung des § 8 ImmMV als vereinbart zu gelten hat, kommt die Beurteilung des Provisionsanspruches als eine Art Konventionalstrafe im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Das richterliche Mäßigungsrecht, das von der Rechtsprechung in den Fällen des § 9 ImmMV zugebilligt wird (MietSlg 35.722; SZ 53/117 = MietSlg 32.594 ua; Jabornegg, HVG, 262 ff), findet bei rechtswirksamem Zustandekommen des vermittelten Geschäftes und damit auch bei Zustandekommen eines zweckgleichwertigen Geschäftes keine Anwendung (vgl MietSlg 34.642/12).
Den Revisionsausführungen, daß die klagende Partei durch die Vornahme der Vermittlungstätigkeit eine Umgehung des § 27 MRG beabsichtigt habe, ist zunächst entgegenzuhalten, daß diese Ausführungen weitgehend nicht von den getroffenen, vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen ausgehen. Danach erteilte der Hauseigentümer der klagenden Partei den Vermittlungsauftrag. Die in der Revision zitierte Aussage des Alois O*****, daß er dem Hauseigentümer erklärt habe, das Mietobjekt nicht als Hausverwalter, sondern nur über die ImmobilienvermittlungsgesmbH vermitteln zu können, macht umso deutlicher, daß Alois O***** persönlich den Abschluß eines Vermittlungsvertrages ablehnte. Der Umstand, daß die das Immobilienmaklergewerbe betreibende juristische Person - notwendigerweise - bei der Auftragserteilung durch ihren Geschäftsführer Alois O***** vertreten war, läßt keine Umdeutung dahin zu, der Hauseigentümer habe Alois O***** in dessen Eigenschaft als Hausverwalter den Auftrag zur Vermittlung erteilt.
Das Wesen des Umgehungsgeschäftes liegt darin, daß die Parteien die von einer Norm angeordneten Rechtsfolgen - insbesondere die Nichtigkeit - dadurch vermeiden wollen, daß sie ein Geschäft schließen, das dem Wortlaut nach nicht von dieser Norm betroffen wird, jedoch den gleichen Zweck erfüllt wie das verbotene Geschäft. Ob die umgangene Norm (hier angeblich § 27 Abs 1 Z 1 MRG) auf das Umgehungsgeschäft anzuwenden ist, ist eine Frage, die nur aufgrund einer Prüfung ihres Zweckes beantwortet werden kann. Würde dieser Zweck durch die Zulassung des Umgehungsgeschäftes vereitelt, so ist die Norm auch auf dieses anzuwenden (Koziol-Welser, Grundriß9 I, 145; Krejci in Rummel2 I Rz 37 ff zu § 879 ABGB, je mwN).
Der Annahme eines Umgehungsgeschäftes steht im vorliegenden Fall entgegen, daß nicht Alois O*****, sondern eine von diesem zu unterscheidende juristische Person, die die Geschäfte eines Immobilienmaklers ausübt, beauftragt wurde. Der Zweck des Ablöseverbotes des § 27 Abs 1 Z 1 MRG kann nicht darin liegen, dem verdienstlichen Immobilienmakler eine gemäß der Immobilienmaklerverordnung zulässige Provision zu verwehren.
Für die Annahme, daß der Vermittlungsvertrag zwischen dem Hauseigentümer und der klagenden Partei nur zum Schein (§ 916 ABGB) erfolgt wäre, während in Wahrheit zwischen dem Hauseigentümer und Alois O***** persönlich vereinbart gewesen wäre, diesem oder jenem eine verbotene Ablösezahlung zukommen zu lassen, gibt es nach dem festgestellten Sachverhalt keinerlei Anhaltspunkte. Für das Vorliegen eines solchen Scheingeschäftes, das Tat- und nicht Rechtsfrage ist, wäre jedoch der Beklagte beweispflichtig gewesen (Reischauer in Rummel2 I, Rz 5 zu § 916 ABGB mwN).
Für ein unzulässiges Insichgeschäft zwischen Alois O***** und der von ihm vertretenen GesmbH liegen schon nach dem festgestellten Sachverhalt ebenfalls keine Anhaltspunkte vor. Im übrigen ist das Selbstkontrahieren gestattet, wenn, so wie hier, keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen (hier also der GesmbH, der die Provisionzahlung zugute kommen soll) besteht.
Die ziffernmäßige Höhe des Klagebegehrens wird in der Revision nur mehr insoweit bekämpft, als der darin enthaltenen Betriebskostenanteil nicht nachvollziehbar sei. Das diesbezügliche Vorbringen in der Revision ist jedoch aktenwidrig. Es ist unrichtig, daß die klagende Partei behauptet hatte, daß die Betriebskosten monatlich S 4.528,90 betragen. Sie erklärte vielmehr, das Verwalterhonorar unpräjudiziell für andere Verfahren anstatt mit diesem Betrag bloß mit S 2.700 zu beziffern, worauf der Beklagte vorbrachte, daß das Verwalterhonorar nur so richtig berechnet sei. Die Untergerichte sind daher zu Recht von einer Außerstreitstellung in diesem Umfang ausgegangen.
Aktenwidrig ist weiters die in der Revision aufgestellte Behauptung, der Beklagte habe nur bestimmte Positionen der Betriebskostenabrechnung außer Streit gestellt. Er hat vielmehr auch ausdrücklich erklärt, "daß die dort angeführten Beträge richtig sind". Um welche Art von Betriebskosten es sich hiebei handelt und wie hoch diese sind, ist aus Beilage S, auf der die Positionen vom Beklagten angekreuzt wurden, problemlos nachzuvollziehen. Das Erstgericht konnte sich daher mit einem Verweis auf diese Beilage, deren Echtheit und Richtigkeit insoweit außer Streit gestellt wurde, begnügen.
Daß laut Mietvertrag nur 91,9 % dieser Beträge zugrundezulegen sind, wurde vom Erstgericht ohnehin berücksichtigt. Abgesehen davon betrug laut Beilage S die Müllabfuhrgebühr für einen Teil der ersten drei Monate des Mietverhältnisses S 31.096,36, woraus zu entnehmen ist, daß der aus dem Titel der Betriebskosten in Rechnung gestellte Betrag von S 21.630 inklusive des Verwalterhonorars von dreimal S 2.700 keineswegs zu hoch gegriffen sein kann.
Daß auch die Betriebskosten in die Berechnungsgrundlage zur Ermittlung der Provision einzubeziehen sind, wenn als deren Berechnungsbasis die Bruttomonatsmiete vereinbart wurde, wird in der Revision zu Recht nicht mehr in Zweifel gezogen (vgl MietSlg 34.648).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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