OGH 4Ob519/93

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird aufgehoben; die Sache wird zur neuerlichen Vehandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens zweiter Instanz.

Text

Begründung

Die Kläger, welche Lebensgefährten sind, wollten eine Zucht von Rennpferden betreiben und suchten für diesen Zweck ein geeignetes Anwesen in Österreich. Dabei gab die Zweitklägerin dem Erstkläger Vollmacht, auch für sie einen Vermittlungsauftrag zwecks Ankaufs eines solchen Anwesens zu erteilen. Einen solchen Auftrag erteilte er der Beklagten. Der Erstkläger ist österreichischer Staatsbürger, die Zweitklägerin ist deutsche Staatsbürgerin.

Im Jahre 1988 hatte Christa T*****, welche damals eine freie Mitarbeiterin der Beklagten war, von der Nebenintervenientin einen Alleinvermittlungsauftrag für das auf der Liegenschaft EZ 29 KG G***** stehende Haus erhalten und diesen Alleinvermittlungsauftrag vom 30.5.1988 im Namen der Beklagten entgegengenommen. Die Nebenintervenientin war von den beiden anderen Miteigentümerinnen bevollmächtigt worden.

In EZ 29 KG G***** ist in Ansehung der landwirtschaftlich genutzten Grundstücke, nicht aber auch der Baufläche und des Gartens, ein Vorkaufsrecht zugunsten von Franz und Maria H***** einverleibt. Daß diese von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machen wollten, steht nicht fest. Im Sommer 1988 rief Alfred T*****, der Gatte der Christa T*****, mehrmals die Nebenintervenientin an und sagte ihr, er habe einen Kaufinteressenten gefunden, welcher aber auch landwirtschaftliche Grundstücke dazu erwerben wolle. Die Nebenintervenientin erklärte daraufhin, daß sie wegen des Vorkaufsrechtes mit den Berechtigten, also den Ehegatten H*****, welche Pächter waren, sprechen müsse. Darauf folgten Gespräche zwischen Alfred T*****, dem Erstkläger und der Nebenintervenientin, bei denen davon die Rede war, daß die Kläger auf dem zu erwerbenden Anwesen eine Pferdezucht mit Rennpferden betreiben wollten. Da der Erstkläger neben Haus und Garten auch noch weitere, landwirtschaftlich genutzte Grundstücke erwerben wollte, versprach er Alfred T***** S 30.000, wenn er die Nebenintervenientin dazu brächte, auch die erforderlichen landwirtschaftlichen Grundstücke mitzuverkaufen. Nur weil dies gelang, war der Erstkläger dann zum Kauf bereit und gab Alfred T***** tatsächlich nach der Unterfertigung der Kaufanbote diesen Betrag.

Nachdem der Erstkläger am 29.7.1988 das Anwesen O*****traße 5 noch einmal besichtigt hatte, unterfertigten er - und zwar auch im Vollmachtsnamen der Zweitklägerin - und die Nebenintervenientin - auch im Vollmachtsnamen der anderen Miteigentümer des Anwesens - die beiden folgenden Kaufanbote: Gleichzeitig zahlte der Erstkläger - auch namens der Zweitklägerin - der Beklagten zu Handen der Christa T***** S 100.000, und zwar mit der Widmung "Anzahlung Haus G***** + Grundstück a conto Prov." Von diesen S 100.000 überwies die Beklagte später S 35.000 an den damaligen rechtsfreundlichen Vertreter der Nebenintervenientin.

Nach der Unterfertigung der beiden Kaufanbote ersuchte der Erstkläger die Nebenintervenientin, ihm die Schlüssel des Anwesens zu überlassen, weil er Boxen für die Pferde bauen wolle. Die Nebenintervenientin übergab ihm noch am selben Tag die Schlüssel und gestattete ihm damit die Benützung des Anwesens.

Gegen Ende August 1988 wollten die Kläger vom Kauf zurücktreten. Sie teilten zunächst dem Rechtsanwalt Dr.B*****, welchen sie mit der Vertragserrichtung beauftragt hatten, fernmündlich mit, daß er den Kaufvertrag nicht errichten solle, weil sie die Liegenschaft nicht kaufen würden. Etwa zur gleichen Zeit teilte der Erstkläger der Nebenintervenientin telefonisch mit, daß er das Anwesen nicht kaufen könne, weil das Wasser verseucht sei.

Am 12.9.1988 schrieb der Erstkläger der Nebenintervenientin, daß er außerstande sei, die Liegenschaft zu kaufen, "da das Wasser vollkommen verseucht ist." Der Nebenintervenientin sei bekannt gewesen, daß er die Liegenschaft für die Pferdezucht habe kaufen wollen; er sei daher berechtigt, vom Kaufanbot zurückzutreten.

Gleichzeitig forderte der Kläger von der Beklagten schriftlich die Rückzahlung von S 100.000.

Die Nebenintervenientin machte kurz darauf Schadenersatzansprüche gegen die Kläger geltend, weil sie und ihre Miteigentümerinnen, hätten sie nicht auf den Verkauf an die Kläger vertraut, das Anwesen im Herbst 1988 wieder vermietet hätten. Sie forderte deshalb - im einzelnen aufgeschlüsselt - insgesamt S 84.000.

Mittlerweile konnten die Nebenintervenientin und ihre Miteigentümerinnen das Anwesen anderweitig verkaufen; ein Mietzins ist ihnen nur für die Monate September und Oktober 1988 entgangen. Im Hinblick auf diese Schadenersatzforderungen überwies die Beklagte der Nebenintervenientin aus dem Betrag von S 100.000 den Teilbetrag von S 35.000.

Statt der Grundstücke in G***** erwarben die Kläger bald darauf ein Anwesen in A*****. Der Kaufvertrag darüber wurde - in zweiter Instanz - von der Ausländergrundverkehrskommission genehmigt. Mangels entsprechender Anhaltspunkte kann nicht festgestellt werden, daß der Kaufvertrag zwischen den Klägern und den Eigentümern der Liegenschaft EZ 29 KG G***** von der Grundverkehrskommission nicht genehmigt worden wäre.

Daß die Geschäftsführerin der Beklagten eine unbedingte Bereitschaft zur Rückzahlung des Betrages von S 100.000 erklärt hätte, steht nicht fest.

Die Kläger begehren von der Beklagten S 100.000 sA. Obwohl sie Christa T***** von Anfang an mitgeteilt hätten, daß sie das Anwesen für ihre Pferdezucht benötigten, habe diese sie nicht darauf aufmerksam gemacht, daß in unmittelbarer Nähe eine Schweinehaltung bestehe, bei der die entsprechenden behördlichen Bewilligungen fehlten; überdies seien sie auch nicht auf die schlechte Wasserqualität der im Anwesen vorhandenen Brunnen hingewiesen worden. Diese Mängel hätte eine Zucht von Rennpferden in dem Anwesen unmöglich gemacht. Nach der Unterfertigung der Kaufanbote und der Zahlung von S 100.000 hätten sie feststellen müssen, daß die Pferde das Wasser aus dem Hausbrunnen verweigerten und daher auf kostspielige Art und Weise durch von auswärts herbeigebrachtes Wasser getränkt werden mußten. Erst dann hätten sie erfahren, daß das Wasser in G***** allgemein ammoniakhältig sei, was den Pferden nicht zuträglich sei. Auch die nebenan betriebene Schweinehaltung vertrage sich nicht mit einer ordnungsgemäßen Pferdezucht. Die Beklagte bzw ihre Vertreterin hätten über all diese Umstände Bescheid gewußt, die Kläger aber dennoch nicht davon unterrichtet, obwohl sie dazu auf Grund des Maklervertrages verpflichtet gewesen wären. Als die Kläger erklärten, den Kaufvertrag nicht abschließen zu wollen, habe die Geschäftsführerin der Beklagten die Rückzahlung der S 100.000 versprochen. Dazu sei die Beklagte verpflichtet, weil sie sich die Vermittlerprovision nicht verdient habe. Im Hinblick auf die deutsche Staatsbürgerschaft der Zweitklägerin hätte der Vertrag der ausländergrundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedurft.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Zwischen den Miteigentümern der Liegenschaft EZ 29 KG G***** und den Klägern seien bereits - durch die Unterfertigung der beiden Kaufanbote vom 29.7.1988 - Kaufverträge zustande gekommen. Die Kläger hätten weder gegenüber der Beklagten oder ihrer Vertreterin noch gegenüber den Eigentümern der Liegenschaft den Verwendungszweck genannt; auch liege kein hinreichender Grund für die Kläger vor, von ihren Vereinbarungen zurückzustehen. Die Wasserqualität habe im Zusammenhang mit dem Rückzug der Kläger keine Rolle gespielt. Der Beklagten stehe wegen des schuldhaften Vorgehens der Kläger der Ersatz ihrer vollen Provisionsansprüche von S 64.800 zu. Die Eigentümer der EZ 29 KG G***** hätten ihre Schadenersatzansprüche gegen die Kläger in der Höhe von S 46.900 (S. 86) der Beklagten abgetreten; diese Ansprüche würden aufrechnungsweise gegen den Klageanspruch eingewendet (S. 97).

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Er stellte noch fest:

Bei den ersten Gesprächen über den Kauf des Anwesens war von besonderen Voraussetzungen, die an die zu erwerbenden Grundstücke wegen der Pferdehaltung und der Pferdezucht gestellt würden, nicht die Rede gewesen. Was die Anforderungen für die Pferde angeht, so erwähnte der Erstkläger nur die erforderlichen Stallungen sowie, daß er in den vorhandenen Gebäuden, die sich dazu eignen würden, verschiedene Umbauarbeiten vornehmen müsse. Christa T***** trat bezüglich der Vermittlung erst in Erscheinung, als es bereits zur Unterfertigung der beiden Kaufanbote kam. Vorher hatte Alfred T***** mehrmals dem Erstkläger die Liegenschaft und das Anwesen mit den dazugehörigen Gebäuden gezeigt. Vor der Unterfertigung der Kaufanbote vom 29.7.1988 sah sich der Erstkläger das Anwesen G*****, O*****straße 5, zweimal mit Alfred T***** an; unmittelbar vor der Unterfertigung des Kaufanbotes sah er es sich noch ein drittes Mal an. Dabei besichtigte er auch den Raum rechts hinten in dem Anwesen, in welchem er die Rennpferde unterzubringen beabsichtigte. Es ist allerdings schwierig, von diesem Raum zum Schweineauslauf im Nachbaranwesen hinüberzuschauen, weil dieser Raum nur ziemlich hochliegende Kippfenster hat, die sehr stark verschmutzt sind. Der Erstkläger begab sich mit Alfred T***** auch in den Hühnerauslauf, welcher sich hinter dem erwähnten Raum befindet; von diesem Hühnerauslauf aus kann man die Schweinehaltung im Nachbaranwesen und insbesondere den Schweineauslauf sehen. Zur Zeit der erwähnten Besichtigungen durch den Erstkläger gab es infolge der damaligen Wetterlage keine Geruchsbelästigung durch die Schweine. Der Erstkläger sah zumindest vom Hühnerauslauf aus den Schweineauslauf und sagte zu Alfred T***** "Schau, da liegen die Säue da drüben, aber dem werd ich's zeigen, weil so etwas gibt es ja nirgends". Im Hinblick auf diese Äußerung ging Alfred T***** noch am selben Tag zu dem Nachbarn (H*****) und sagte ihm, er (H*****) würde wegen seiner Schweine Probleme mit dem Erstkläger bekommen. Zusammen mit dem Erstkläger sprach Alfred T***** mit H***** über den Erwerb eines Grundstücks als Auslauf für die Pferde; in Anwesenheit des Erstklägers sprach T***** mit H***** nicht über die Schweinehaltung. Im Anwesen G*****, O*****traße 7, schaute der Erstkläger zusammen mit Alfred T*****, wo sich überall Auslässe für das Wasser befanden. Daß das Wasser aus einem Brunnen stammte, erkannte der Erstkläger am Vorhandensein eines Brunnenschachtes. Über die Wasserqualität wurde nicht gesprochen.

Zwischen der ersten Besichtigung durch den Erstkläger und der Unterfertigung der beiden Kaufanbote telefonierte der Erstkläger mit der Nebenintervenientin und sagte ihr, daß er in dem Anwesen eine Pferdezucht betreiben wolle. Daß der Erstkläger der Nebenintervenientin vor der Unterfertigung der Kaufanbote gesagt hätte, daß er wegen einer solchen Pferdezucht besondere Anforderungen an die Wasserqualität oder an die Nachbarschaft - bezüglich Schweinehaltung - stellen werde, konnte aber nicht festgestellt werden. Der Nebenintervenientin war vor den späteren Beanstandungen der Kläger nie etwas in der Richtung gesagt worden, daß jemand das Wasser beanstande.

Das Anwesen der Ehegatten H***** in G*****, O*****straße 7, ist dem Anwesen G*****, O*****straße 5, unmittelbar benachbart. Im hinteren Teil des Anwesens der Eheleute H***** befinden sich Schweinestallungen, welche 60 Schweine aufnehmen können. Zwei Öffnungen führen in einen Auslauf, welcher sich zwischen dem Schweinestall und dem Anwesen O*****straße 5 befindet. Dieser Auslauf wird von den Eheleuten H***** drei- bis viermal im Jahr ausgemistet. Der Abfluß für die Gülle ist von Stroh bedeckt. Da das Stallgebäude keine Dachrinne hat, rinnt das Regenwasser vom Dach unmittelbar in den Schweineauslauf. Auch der angrenzende Teil des Anwesens O*****straße 5 hat keine Dachrinne; er grenzt unmittelbar an den Auslauf. Vor etwa 1 1/2 bis 2 Jahren nahm die Gemeinde T***** einen Augenschein bei den Schweinestallungen und beim Schweineauslauf der Eheleute H***** vor; sie fand jedoch keinen Grund zur Beanstandung der dortigen Schweinehaltung.

An der Nordgrenze des Anwesens G*****, O*****straße 5, befindet sich westlich von dem als Pferdestall vorgesehenen Gebäudeteil ein Hühnerauslauf. Geht man dort ganz an die Grundgrenze heran, dann kann man durch das Maschendrahtgitter im Nachbaranwesen O*****straße 7 fast den ganzen Schweineauslauf sehen.

Zur Zeit des erstgerichtlichen Ortsaugenscheins am 13.6.1991 war nur im Kinderzimmer des Hauses O*****straße 5 und nur bei geöffneten Fenstern ein - allerdings nicht sehr starker - Schweinegeruch wahrnehmbar; damals herrschte nur geringe Luftbewegung. Von diesem Kinderzimmerfenster ist der Schweineauslauf nicht zu sehen.

Bei Niederdruckwetter ist fallweise auch in anderen Teilen des Anwsens O*****straße 5 eine Geruchsbelästigung durch die Schweine wahrnehmbar.

Vom Standpunkt des veterinärmedizinischen Sachverständigen aus hält sich die Geruchsbelästigung im Schweinestall selbst in normalen Grenzen; sie ist nicht auffallend. Vom verrotteten Schweinemist geht kein Geruch aus. Zur Geruchsbelästigung kann es vor allem kommen, wenn die Güllegrube ausgepumpt wird.

Ein 8 m von der Grundgrenze entfernter Brunnen versorgt die Liegenschaft O*****straße 5 mit Wasser. Im Bereich dieses Anwesens gibt es mehrere Wasserausläufe. Kurz nachdem ihm die Nebenintervenientin die Schlüssel übergeben hatte, begann der Erstkläger mit verschiedenen Arbeiten in dem Anwesen O*****straße 5; insbesondere begann er damit, Boxen für die Pferde herzurichten, und zwar zunächst provisorisch in einer Scheune, also noch nicht in dem Raum, in welchem er die Pferde dann tatsächlich endgültig unterbringen wollte. Als der Erstkläger das Anwesen später wieder verließ, räumte er das für die Boxen verwendete Holz wieder weg. Die Scheune, in der er diese Boxen errichtet hatte, mußte aber dann erst aufgeräumt werden, weil er dort und auch außerhalb etliches liegen gelassen hatte; auch der Pferdemist mußte weggeräumt werden.

Einige Tage, nachdem der Erstkläger auf die beschriebene Weise von dem Anwesen Besitz ergriffen und dort auch bereits übernachtet hatte, regnete es, und da begann ihn der Schweinegeruch zu stören, weil sich dieser verstärkte und auch in anderen Teilen des Anwesens, nicht nur im Kinderzimmer, zu verspüren war. Er beanstandete diese Geruchsbelästigung zunächst gegenüber Christa T*****.

Am 27.8.1988 brachten die Kläger ihre vier Pferde und ein Fohlen in das Anwesen. Die Zweitklägerin sah dieses damals zum ersten Mal. Als sie am nächsten Tag die Pferde tränken wollte, verweigerten diese mit einer Ausnahme das Wasser aus dem Hausbrunnen; am folgenden Tag holten die beiden Kläger das Wasser zum Tränken der Pferde vom Fleischhauer des Ortes. Dieses Wasser nahmen die Pferde an. Daß die Kläger für das Wasser des Fleischhauers etwas hätten zahlen müssen, wird nicht festgestellt.

Die Kläger selbst tranken das Wasser aus dem Hausbrunnen, ohne daß sich deswegen bei ihnen irgendwelche gesundheitlichen Schäden eingestellt hätten. Der Grund dafür, daß die Pferde das Wasser aus dem Hausbrunnen verweigerten, könnte darin liegen, daß das Trinkgeschirr gewechselt worden war und/oder daß sie durch den Stallwechsel irritiert waren. Derartiges spielt sich erst nach einigen Tagen - oft erst nach acht Tagen - wieder ein; die Pferde sind eben in ihrer Stallgewohnheit gestört. Auch ein Temperaturunterschied zu dem Wasser, das die Pferde vorher gewohnt waren, könnte der Grund für die Verweigerung des Wassers sein. Geruchsstoffe in der Luft sind für Pferde aber kein Grund, das Trinken zu verweigern.

Es kann nicht festgestellt werden, daß sich das Wasser aus dem Brunnen des Anwesens O*****straße 5 für Pferde nicht eignen würde; auch kann nicht allgemein festgestellt werden, daß dieses Wasser nicht einwandfrei wäre. Auch sonst kann nicht festgestellt werden, daß sich das Anwesen O*****straße 5 für die Pferdehaltung (auch für die Haltung von Rennpferden) nicht eignete.

Weil aber die Kläger die Verweigerung des Wassers durch die Pferde einer - freilich nicht feststellbaren - schlechten Wasserqualität und der Geruchsbelästigung durch die Schweinehaltung zuschrieben, wollten sie vom Kauf zurücktreten. Sie ließen allerdings die Wasserqualität des Hausbrunnens nie untersuchen. Auf Grund der Geruchsbeanstandung ging die Nebenintervenientin mit dem Erstkläger zu den Eheleuten H*****. Diese erwähnten, daß sie den Neubau eines Schweinestalles beabsichtigten, diesbezüglich aber noch Schwierigkeiten hätten, weil die Bewilligung eines Kredites abgewartet werden müsse. Kurz darauf beanstandete der Erstkläger gegenüber der Nebenintervenientin auch die Wasserqualität und sagte, daß die Pferde das Wasser nicht trinken wollten. Die Kläger ließen die Pferde in den Garten des Anwesens; die Pferde zertrampelten daher den Garten. Schließlich zogen die Kläger zu einem nicht genau feststellbaren Zeitpunkt mit den Pferden weg und deponierten die Schlüssel des Anwesens bei Christa T*****. Der Erstkläger beanstandete die Wasserqualität auch gegenüber der Geschäftsführerin der Beklagten und sagte ihr, daß das Wasser stinke; er öffnete in ihrer Anwesenheit den Brunnenschacht. Es kann aber nicht festgestellt werden, daß das Wasser tatsächlich gestunken hätte.

Im Hinblick auf die Beanstandung der Wasserqualität ließ die Nebenintervenientin von einem Wasserauslaß des Anwesens O*****straße 5 eine Wasserprobe entnehmen und untersuchen. Das führte zu dem Untersuchungsergebnis, daß das Brunnenwasser sowohl bakteriologisch als auch in chemischer Hinsicht für den Trink- und Hausgebrauch einwandfrei geeignet sei. Die gegenwärtigen Besitzer des Anwesens O*****straße 5 haben - abgesehen vom Einbau eines neuen Rückschlagventils - an dem Hausbrunnen nichts verändert; sie haben an dem Wasser aus diesem Brunnen und insbesondere auch an seiner Verwendung als Trinkwasser nichts zu beanstanden.

Rechtlich meinte der Erstrichter, die Kläger hätten ihren Anspruch vor allem darauf gestützt, daß sie über die Eigenschaften des zu kaufenden Objektes in einen Irrtum geführt worden seien, welcher wesentliche Eigenschaften des Kaufgegenstandes betroffen hätte. Gerade das habe aber nicht festgestellt werden können, weil die angeblich mangelhaften Eigenschaften nicht bewiesen worden seien. Daß die Geschäftsführerin der Beklagten den Klägern die Rückzahlung der S 100.000 unbedingt zugesagt hätte, sei nicht als erwiesen angenommen worden. Eine Feststellung, daß die (für einen Teil der Grundstücke) Vorkaufsberechtigten von ihrem Vorkausrecht hätten Gebrauch machen wollen, habe nicht getroffen werden können; die Kläger hätten das auch nicht behauptet. Schon aus diesen Gründen sei das Klagebegehren nicht berechtigt. Die weitere Frage, ob nicht im Hinblick darauf, daß die Zahlung des Betrages von S 100.000 nicht nur a conto der Provision, sondern auch als Anzahlung für die Liegenschaft selbst erfolgt war, das Klagebegehren nicht nur in dem Umfang gegen die Beklagte hätte gerichtet werden dürfen, in welchem sich die Beklagte tatsächlich selbst Geld behalten habe, brauche daher nicht geprüft zu werden. Der übliche Provisionssatz betrage in Anbetracht der beiden Kaufpreise 3 %, (einschließlich von 20 % Umsatzsteuer), also S 61.298,64. Da sich die Kläger für den Fall des unbegründeten Rücktritts vom Kaufanbot verpflichtet hätten, der Beklagten auch die Abgeberprovision zu ersetzen, ergebe sich daraus eine Schuld der Kläger von mehr als S 100.000.

Das Berufungsgericht erkannte mit Teilurteil die Beklagte schuldig, den Klägern den - über die mit S 46.900 eingewendete Gegenforderung hinausgehenden - Betrag von S 53.100 zu zahlen; im übrigen hob es das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; die ordentliche Revision sei nicht zulässig sei. Auf die Ausführungen der Mängel- und Beweisrüge zu den Feststellungen über die Eignung des Kaufgegenstandes zur Pferdezucht und zu den näheren Umständen der benachbarten Schweinezucht brauche nicht eingegangen zu werden, weil das Berufungsgericht diese Feststellungen aus rechtlichen Erwägungen nicht übernehme. Es übernehme vielmehr nur die Feststellungen über den Inhalt der beiden Kaufanbote, über die Zahlung des Erstklägers in der Höhe von S 100.000 und darüber, daß die Beklagte davon S 35.000 an die Nebenintervenientin überwiesen hat. Allein auf Grund dieser Feststellungen sei die Rechtsrüge berechtigt. Die Kläger stützten ihren Anspruch darauf, daß es auf Grund der Tätigkeit der beklagten Immobilienmaklerin nicht zu einem erfolgreichen Vertragsabschluß gekommen sei. Zu prüfen sei daher, ob der Beklagten nicht dennoch ein Provisionsanspruch zusteht. Das sei im Hinblick auf § 9 Abs 1 Z 2 ImmMV zu verneinen, weil in dem vom Erstkläger unterzeichneten "Kaufanbot" keine Vereinbarung enthalten sei, wonach die Provision auch dann zu zahlen wäre, wenn der Geschäftsabschluß vom Auftraggeber gegen Treu und Glauben vereitelt wird. Da die Beklagte mangels eines wirksamen Geschäftsabschlusses nicht erfolgreich tätig gewesen seien und eine Vereinbarung über eine Provisionspflicht ohne Vermittlungserfolg im Sinne des § 9 Abs 1 ImmMV nicht wirksam getroffen wurde, sei der rechtliche Grund, die Leistung zu behalten, weggefallen. Die Rückforderung des Klagebetrages stehe - vorbehaltlich der Gegenforderung - den Klägern unabhängig davon zu, daß Christa T***** diesen Betrag mit der nicht eindeutigen Widmung "Anzahlung Haus G***** + Grundanteil a conto Prov." entgegengenommen habe. Die Beklagte habe nicht einmal behauptet, daß sie zur Entgegennahme einer Kaufpreisanzahlung durch die Liegenschaftseigentümer bevollmächtigt gewesen wäre und daß sie eine solche in deren Namen entgegengenommen habe; sie habe auch tatsächlich keine Kaufpreisanzahlung den Eigentümern weitergeleitet, sondern den Betrag von S 100.000 zur Gänze einbehalten. Wie das Erstgericht festgestellt habe, sei der Betrag von S 35.000 der Nebenintervenientin nicht als Kaufpreis, sondern infolge der geltend gemachten Schadenersatzforderung überwiesen worden. Da das Erstgericht keine Entscheidung über die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung getroffen habe, sei das angefochtene Urteil bis zur Höhe der Gegenforderung (S 46.900) aufzuheben; im übrigen sei aber der Klage mit Teilurteil stattzugeben.

Gegen dieses Teilurteil wendet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren auf Zahlung von S 64.800 (in eventu S 53.100) abgewiesen werde.

Die Kläger beantragen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil sich das Berufungsgericht bei seiner Annahme, zwischen den Klägern und der Eigentümergemeinschaft sei kein Kaufvertrag zustande gekommen, nicht auf Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes stützen konnte; sie ist auch berechtigt.

Mit Recht wendet sich die Beklagte dagegen, daß das Berufungsgericht - ohne das auch nur mit einem Wort zu begründen - davon ausgegangen ist, es sei noch nicht zum Abschluß eines Kaufvertrages zwischen den Klägern und den Miteigentümern der Liegenschaft EZ 29 KG G***** gekommen. Die Beklagte hat sich schon in erster Instanz - entgegen dem Standpunkt der Kläger, welche in der beiderseitigen Unterfertigung der beiden "Kaufanbote" nur Vorverträge erblickten (S. 5) - darauf berufen, daß schon "perfekte Kaufverträge" zustande gekommen seien (S. 22). Dazu hat der Erstrichter nur den Inhalt der von den Vertragsteilen unterfertigten "Kaufanbote" vom 29.7.1988 wiedergegeben; Feststellungen über mündliche Absprachen wurden nicht getroffen. Die Beklagte hat sich freilich auch nur auf den Text der Kaufanbote berufen (S. 22).

Der vom Erstkläger und der Nebenintervenientin unterfertigte Text ist offenbar das von der Beklagten in allen vergleichbaren Fällen verwendete und jeweils entsprechend ergänzte Formular. Deutlich ist zu erkennen, daß der Text nicht von einem Juristen, sondern einem Rechtsunkundigen abgefaßt wurde. In ihm werden - ohne wünschenswerte klare Trennung - sowohl die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien des Kaufvertrages als auch die Rechtsbeziehungen zwischen diesen Vertragsteilen einerseits und der beklagten Vermittlerin andererseits festgelegt. Nach dem Wortlaut erklärt der Käufer der Vermittlerin (arg.: "... hinsichtlich des von Ihnen vermittelten Objektes ..."), daß er - nach Annahme des Anbotes durch den Verkäufer - unwiderruflich einen Kaufvertrag abschließen werde; gleichzeitig werden das Objekt genannt und dessen Preis festgelegt. Damit sind aber die wesentlichen Punkte des Kaufvertrages - die Einigung über Ware und Preis (SZ 54/112; SZ 59/87; SZ 59/108 uva; Aicher in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1054 mwN) - schon vorhanden, sobald dieses Anbot - wie hier - durch die Eigentümer der Liegenschaft angenommen wird. Dazu kommt, daß in dem Formular ausdrücklich von "Käufer" und "Verkäufer" die Rede und die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen ist, das Grundstück satz- und lastenfrei zu übergeben, wobei allfällige Kosten der Lastenfreistellung der Verkäufer zu tragen hat. Nur die "Durchführung des Kaufvertrages" soll erst noch erfolgen. Die Verpflichtung des Käufers, "unwiderruflich einen Kaufvertrag" abzuschließen, kann in diesem Zusammenhang nur als Verpflichtung verstanden werden, einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag zu unterfertigen. Für die Rechtsauffassung der Kläger, daß nur ein Vorvertrag im Sinne des § 936 ABGB - also die Verabredung, künftig erst einen Vertrag schließen zu wollen - zustande gekommen sei, fehlen demnach - abgesehen von der Formulierung im ersten Satz - alle weiteren Anhaltspunkte. Rechtsunkundige wollen in der Regel - selbst wenn das der Formulierung nicht so deutlich zu entnehmen ist - unmittelbar zur Leistung verpflichtet werden, ist ihnen doch das Instrumentarium des Vorvertrages fremd (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 1 zu § 936). Vielfach wird sogar das schriftliche Festhalten des Liegenschaftsverkaufes wegen Fehlens der verbücherungsfähigen Form - juristisch unrichtig - als "Vorvertrag" bezeichnet, obwohl unmittelbare Verpflichtung gewollt ist (Reischauer aaO); in diesem Fall liegt dann in Wahrheit schon ein Kaufvertrag vor. Der Vorvertrag - in welchem ja schon die wesentlichen Stücke des Vertrages bestimmt sein müssen - hat zwar größere Bedeutung für jene Leistungen, die nur durch Realvertrag abgewickelt werden können (Koziol-Welser9, 117); bei Konsensualverträgen aber - wie bei einem Kaufvertrag - ist im Zweifel kein Vorvertrag anzunehmen, weil die Vertragsinhalte mit denen des Hauptvertrages identisch sind und ohne besonderen Grund nicht anzunehmen ist, daß die Parteien den umständlicheren Weg des neuerlichen Vertragsabschlusses statt der direkten Leistungsklage gehen wollen (SZ 53/19; Reischauer aaO mwN aus der Rechtsprechung). Daß Parteien nicht schon den Hauptvertrag schließen, sondern seinen Abschluß erst vereinbaren, also die endgültige Verpflichtung hinausschieben wollen, da die Zeit noch nicht reif ist (JBl 1978, 153), kann anzunehmen sein, wenn der Abschlußzeitpunkt noch in weiter Ferne liegt (Reischauer aaO). Im vorliegenden Fall ist jedoch keinerlei Grund zu erkennen, weshalb die Vertragsteile noch nicht hätten gebunden sein wollen; insbesondere wurde auch kein erst in fernerer Zukunft liegender Zeitpunkt für den Abschluß des Kaufvertrages vereinbart. Für den Abschluß eines Kaufvertrages spricht im übrigen auch das Verhalten der Vertragsteile unmittelbar nach der Unterfertigung der Kaufanbote, hat doch die Nebenintervenientin (als Vertreterin aller Miteigentümer der verkauften Liegenschaft) dem Erstkläger schon die Schlüssel des Kaufgegenstandes übergeben, worauf dieser in das Anwesen eingezogen ist.

Zutreffend haben die Kläger darauf verwiesen, daß der Kaufvertrag in Ansehung der Zweitklägerin, einer Staatsbürgerin der Bundesrepublik Deutschland, der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedurft hätte (§ 4 Abs 1 nö GVG 1989 LGBl 6800-0); daß diese Zustimmung mangels der Voraussetzungen des § 5 nö GVG nicht hätte erteilt werden können, haben sie allerdings nicht behauptet. Mag auch grundsätzlich den Vermittler die Beweislast dafür treffen, daß die Genehmigung erteilt worden wäre (vgl ImmZ 1976, 196 [198]), so kann das hier nicht gelten, haben doch mittlerweile die Kläger - also auch die Zweitklägerin - eine andere Liegenschaft in Niederösterreich zum Zweck der Pferdezucht mit Genehmigung der Grundverkehrsbehörde erworben. Bei dieser Sachlage wäre es den Klägern oblegen zu beweisen, daß zwar für den Erwerb in A***** die Voraussetzungen des § 5 lit b) nö GVG bejaht wurden - daß durch den Erwerb staatspolitische Interessen nicht beeinträchtigt werden (§ 5 lit a) nö GVG), liegt wohl auf der Hand, für den Erwerb in G***** aber eine andere Entscheidung zu gewärtigen gewesen wäre. Da sie ein solches Vorbringen nicht erstattet haben, ist davon auszugehen, daß der Vertrag genehmigt worden wäre.

Auf den Einwand, es habe (teilweise) Vorkaufsrechte gegeben, sind die Kläger schon in der Berufung nicht mehr zurückgekommen.

Nach § 6 Abs 1, § 29 Abs 1 HVG - welche auch nach dem Inkrafttreten des HVG 1993 BGBl 88 weiterhin anzuwenden sind (§ 29 Abs 2 dieses Gesetzes; Weilinger-Weilinger, HVG 1993, 64) - gebührt (auch) dem Realitätenvermittler für jedes durch seine Tätigkeit zustande gekommene Geschäft eine Provision. Gemäß § 6 Abs 2 Satz 1, § 29 Abs 1 HVG wird der Anspruch auf die Provision mangels anderer Vereinbarung mit dem Abschluß des Geschäftes erworben. Im Formular der Beklagten ist die Verpflichtung des Käufers vorgesehen, an die Beklagte "eine mit Abschluß des Kaufanbotes fällig werdende Vertragsprovision" zu zahlen. Da der "Abschluß des Kaufanbotes" nichts anderes ist als der Abschluß des Kaufvertrages, deckt sich diese Vereinbarung mit dem Gesetz und geht darüber nur insoweit hinaus, als mit Vertragsabschluß der Provisionsanspruch nicht nur erworben, sondern auch schon fällig sein soll.

Zu Unrecht ist also das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Beklagten schon mangels Vertragsabschlusses und einer Vereinbarung im Sinne des § 9 Abs 1 ImmMV kein Provisionsanspruch zustünde. Zu beachten ist aber, daß - was das Erstgericht bei seiner Berechnung des Provisionsanspruches völlig übersehen hat - die Beklagte "im Kaufanbot" über Grundstücke im Ausmaß von 13.379 m2 auf eine Provision offenbar ausdrücklich verzichtet hat, wurde doch an der Stelle des Formulars, an der die Provisionssumme einzusetzen wäre, eine "0" eingesetzt. Für die Vermittlung der Baufläche hat sich hingegen die Beklagte eine Provision von (brutto) S 32.400 ausbedungen. Folgerichtig hat daher die Beklagte im Hinblick darauf, daß sich die Kläger nach dem Formulartext dazu verpflichtet hatten, im Fall ihres Rücktrittes vom "Kaufanbot" die Provision auch des Abgebers zu zahlen, schon im Verfahren erster Instanz ihre Provisionsansprüche nur mit S 64.800 behauptet (S. 23).

Damit ist die Sache aber auch insoweit noch nicht spruchreif, als die eingeklagte Forderung die ungeprüft gebliebenen Gegenforderungen übersteigt. Die Kläger haben sich ja ua darauf berufen, daß die Beklagte ihnen gegenüber sowohl ihre vertraglichen Verpflichtungen als Maklerin als auch (offenbar) als Vertreterin der Liegenschaftseigentümer verletzt habe (S. 9 f); jedenfalls seien wichtige Gründe vorgelegen, die der Ausführung des Geschäftes entgegengestanden seien (§ 6 Abs 3 HVG). Obwohl sie nämlich klargestellt hätten, daß sie die Liegenschaft zur Zucht von Rennpferden benützen wollten, seien sie über die mangelnde Eignung des Kaufobjektes infolge des verseuchten Wassers und der Schweinezucht in der Nachbarschaft nicht aufgeklärt worden. Sollte diese Behauptung zutreffen, dann wäre tatsächlich ein Provisionsanspruch der Beklagten zu verneinen. Soweit der Kaufvertrag selbst gegenüber den Verkäufern nach § 871 ABGB anfechtbar gewesen sein sollte, kann den Klägern die unterbliebene Anfechtung nicht schaden, weil es ihnen gelungen ist, zu einer einvernehmlichen Aufhebung des Kaufvertrages zu kommen. Auf die Frage, wie weit sonst der Auftraggeber des Maklers sich diesem gegenüber auf die Anfechtbarkeit des vermittelten Geschäftes berufen kann, wenn er dieses nicht selbst angefochten hat (vgl dazu Jabornegg, Handelsvertreterrecht und Maklerrecht 247 f; MietSlg 41.528/8), braucht daher nicht eingegangen zu werden. Maßgebend kann hier nur sein, ob die Kläger zu einer Anfechtung berechtigt gewesen wären. Bejahendenfalls wäre der Vertrag in Wahrheit doch infolge wesentlichen Irrtums wiederum aufgehoben worden, so daß das vermittelte Geschäft letztlich nicht zustande gekommen und deshalb der Provisionsanspruch zu verneinen ist (Jabornegg aaO 283 f). Bei anderer Auffassung müßte aber der Provisionsanspruch der Beklagten auch nach § 6 Abs 3 HVG verneint werden, weil für das Verhalten der Kläger wichtige Gründe auf der Seite der Verkäufer als der Dritten vorlägen, die eine Ausführung des Vertrages nicht zumutbar erscheinen ließen (Jabornegg aaO 288 f). Diese wichtigen Gründe auf der Seite der Verkäufer wären aber auch dann zu bejahen, wenn sie selbst an einer allfälligen Irreführung der Kläger nicht beteiligt waren, sondern nur die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt haben sollte, kommt es doch nicht auf ein Verschulden der Dritten an, sondern nur darauf, ob die Ausführung des Vertrages den Klägern zumutbar ist; das ist auch dann zu verneinen, wenn Gründe vorliegen, die nach der Verkehrsauffassung die Nichtausführung objektiv rechtfertigen (ImmZ 1976, 231 mwN; MietSlg 37.703 ua). Ein dem Verhalten des Dritten gleichwertiger wichtiger Grund liegt ohne Zweifel auch dann vor, wenn die Nichtausführung des Geschäftes gerade auf ein Verhalten des Vermittlers - die mangelnde Aufklärung über Mängel des Kaufgegenstandes - zurückzuführen ist (Jabornegg aaO 286 f).

Nach den Feststellungen des Erstrichters wäre freilich der Provisionsanspruch der Beklagten schon deshalb zu bejahen, weil sich die vermittelte Liegenschaft zur Pferdezucht geeignet hätte. Diese Feststellungen sind aber zum großen Teil von der Mängel- und Beweisrüge der Beklagten in zweiter Instanz betroffen. Da das Berufungsgericht diese Berufungsausführungen auf Grund seiner vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsansicht nicht behandelt hat, mußte mit einer Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und einer Rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht vorgegangen werden.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.