OGH 9ObA115/89

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Kläger war vom 7.Mai 1952 bis 5.April 1983 bei der Bauunternehmung K*** KG mit folgenden Unterbrechungen beschäftigt:

Vom 28.1.1975 bis 10.3.1975

vom 17.3.1976 bis 20.4.1976

vom 6.2.1977 bis 7.3.1977

vom 9.2.1978 bis 13.3.1978

vom 20.1.1979 bis 12.3.1979.

Am 5.April 1983 wurde er von der Beklagten mit folgendem Schreiben (Beilage 2) in ein Arbeitsverhältnis übernommen:

"Sie sind ab 5.4.1983 als Mitarbeiter in unseren Diensten und unterliegen den Bestimmungen des KollektivVertrages für die Bauindustrie.

Für alle Belange, die sich nach Dauer der Dienstzeit richten, wie Urlaubsdauer, Kündigungsfrist, Abfertigungsanspruch, Entgeltfortzahlung werden zurückgelegte Dienstzeiten bei K*** OHG und Bauunternehmung K*** KG voll angerechnet. Sie haben deshalb gegen diese keinen Abfertigungsanspruch."

Ab 24.Oktober 1986 trat der Kläger aus diesem Arbeitsverhältnis berechtigt vorzeitig aus, weil ihm die Beklagte infolge finanzieller Schwierigkeiten sein Entgelt längere Zeit vorenthalten hatte. Am 27. Oktober 1986 wurde über das Vermögen der Beklagten zu Sa 11/86 des Kreisgerichtes Ried im Innkreis das Ausgleichsverfahren eröffnet. Nach dem mit Beschluß vom 13.Februar 1987 (rechtskräftig) bestätigten Ausgleich vom 15.Jänner 1987 hat die Beklagte auf alle dem Ausgleich unterliegenden Forderungen (in inzwischen fällig gewordenen Raten) eine Quote von insgesamt 40 % zu zahlen. Der Kläger meldete im Ausgleichsverfahren der Beklagten einen Abfertigungsanspruch im Umfang von 12 Monatsbezügen in Höhe von S 283.976 an. Die Beklagte anerkannte einen Anspruch in der Höhe von drei Monatsbezügen und bestritt die Restforderung des Klägers in Höhe von neun Monatsbezügen (S 212.982).

Der Kläger begehrte von der Beklagten zuletzt Zahlung von S 85.192,80 sA (das sind 40 % von S 212.982) mit der Begründung, daß ihm die Beklagte anläßlich der Übernahme in das Arbeitsverhältnis die volle Anrechnung sämtlicher Vordienstzeiten bei ihren Rechtsvorgängern zugesichert habe. Außerdem seien seine Beschäftigungszeiten bei der K*** KG als einheitliches Arbeitsverhältnis anzusehen, da bei den wetterbedingten Unterbrechungen der Beschäftigung immer klar gewesen sei, daß das Arbeitsverhältnis bei Besserung der Wetterlage wieder fortgesetzt werden würde. Es sei jeweils zu den alten Bedingungen fortgesetzt worden, ohne daß darüber verhandelt worden wäre.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß sie die Arbeitnehmer der K*** KG auf Grund einer Vereinbarung mit dem Betriebsrat mit sämtlichen Rechten und Pflichten übernommen habe. Den übernommenen Arbeitnehmern seien jene Dienstzeiten angerechnet worden, die auf Grund des Gesetzes und des einschlägigen Kollektivvertrages auch gegen die K*** KG anrechenbar gewesen seien. Eine Besserstellung der Arbeitnehmer sei vom Betriebsrat anläßlich der Übernahme nicht verlangt und auch nicht zugesagt worden. Die Unterbrechungen der Arbeitsverhältnisse der übernommenen Arbeitnehmer der K*** KG seien daher nach § 13 des Kollektivvertrages für Arbeiter des Baugewerbes und der Bauindustrie zu behandeln. Danach sei aber das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht als einheitlich iS des § 23 AngG anzusehen, da ihm keine schriftliche Zusicherung der Wiedereinstellung iS des zitierten Kollektivvertrages gegeben worden sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und traf folgende weitere wesentliche Feststellungen:

Im Beschäftigungsverhältnis des Klägers bei der K*** KG als Schwarzdecker traten im Winter Unterbrechungen auf, sobald Schneefälle einsetzten, die die Arbeit auf der Straße unmöglich machten. Der Kläger nahm dann üblicherweise seinen Urlaub und im Anschluß daran Arbeitslosenunterstützung in Anspruch. Den Arbeitnehmern wurde bei Wintereinbruch vom Bauleiter jeweils zugesagt, daß die Arbeit wieder weitergehen würde, sobald es das Wetter erlaube. War es dann soweit, wurde der Kläger von der Fortsetzung der Arbeiten verständigt. Die Arbeitspapiere blieben inzwischen beim Arbeitgeber mit Ausnahme der Lohnsteuerkarte, die der Kläger zur Durchführung des Lohnsteuerausgleiches abholte. Eine schriftliche Weiterbeschäftigungszusicherung erhielt der Kläger nie. In der Zeit von Weihnachten 1982 bis Jänner 1983 verhandelte die Beklagte mit Vertretern der Arbeitnehmer der K*** KG, weil sie den Großteil der dort beschäftigten Arbeitnehmer übernehmen wollte. Dabei wurde Einigung darüber erzielt, daß die Arbeitnehmer von der Beklagten mit allen Rechten übernommen werden sollten, die sie auch gegen die K*** KG gehabt hatten; insbesondere sollten keine Vordienstzeiten angerechnet werden, die nicht auch bei der K*** KG anrechenbar gewesen waren. Ein zunächst von der Arbeitnehmerseite ausgearbeiteter Entwurf eines Übernahmsschreibens wurde von der Beklagten abgelehnt, weil danach die Beschäftigungszeiten von ungefähr 600 oder 700 Arbeitnehmern einzeln hätte überprüft werden müssen. Die Beklagte richtete dann an alle Arbeitnehmer das bereits eingangs wiedergegebene Schreiben (Beilage 2), das der Kläger im April 1983 vom Zentralbetriebsratsobmann Alois F*** erhielt. Über den Verlauf und die Ergebnisse der Verhandlung zwischen der Arbeitnehmervertretung und der Geschäftsleitung der Beklagten wurde die Arbeitnehmerschaft weder durch den Zentralbetriebsrat noch durch die Gewerkschaft informiert.

Am 15.März 1983 wurde zwischen dem Zentralbetriebsratsobmann der Arbeiter Alois F*** und der Beklagten eine schriftliche Betriebsvereinbarung (Beilage 1) folgenden Inhalts geschlossen:

"Alle bisherigen Arbeitnehmer der Firmen OHG oder (und) KG-K***, die in die K*** West-Bau Gesellschaft mbH. umgemeldet wurden, werden mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf Grund des Kollektivvertrages zu den oben bezeichneten Firmen vom neuen Dienstgeber übernommen".

Diese Betriebsvereinbarung wurde nicht an die einzelnen Arbeitnehmer ausgehändigt, aber an der dafür bestimmten Anschlagtafel kundgemacht. Der Kläger erfuhr von der Übernahme durch die Beklagte nicht auf einer Betriebsversammlung, sondern auf der Baustelle von einem Polier. Er war mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einverstanden und ging davon aus, daß sich durch die Übernahme durch die beklagte Partei nichts ändern und das Arbeitsverhältnis wie bisher fortgesetzt werde. Er arbeitete sodann in der Folge für die Beklagte weiter.

Das Erstgericht folgte der rechtlichen Beurteilung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes von 1984, 4 Ob 139/84 (ZAS 1986/8 mit Bespr. von Schima). Für den Inhalt des zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Arbeitsvertrages sei ausschließlich das Übernahmsschreiben vom April 1983 wesentlich, das so auszulegen sei, wie es ein redlicher Erklärungsempfänger bei objektiver Beurteilung verstehen dürfe. Die Zusage der "vollen Anrechnung" von Vordienstzeiten sei bei objektiver Betrachtung des Textes so zu verstehen, daß im neu abgeschlossenen Arbeitsvertrag alle zurückgelegten Dienstzeiten bei den Vorgängerunternehmen berücksichtigt werden sollten. Dies sei zwar eine Besserstellung gegenüber dem Kollektivvertrag, der die Anrechnung solcher Dienstzeiten nur bei Abgabe einer schriftlichen Wiedereinstellungszusage vorsehe, doch dürfe ein objektiver Betrachter, der die Hintergründe der Verhandlungen und Besprechungen nicht kenne, annehmen, daß sich die Beklagte damit verpflichtet habe, alle bei der K*** KG zurückgelegten Dienstzeiten ohne Rücksicht auf allfällige Unterbrechungen anzurechnen. Nur dieses Verständnis könne aus der Wendung, daß bei den Firmen K*** OHG und Bauunternehmen K*** KG zurückgelegte Dienstzeiten voll anzurechnen seien, entnommen werden. Daß zur Zeit der Übernahme des Klägers in das Arbeitsverhältnis der Beklagten bereits die Betriebsvereinbarung vom 5.März 1983 abgeschlossen gewesen sei, schade ihm nicht, da Betriebsvereinbarungen bestehende Einzelvereinbarungen nur soweit verdrängten, als sie für den Arbeitnehmer günstiger seien.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge. Es hob das Ersturteil unter Rechtskraftvorbehalt auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Gegen die Auslegung des Übernahmsschreibens (Beilage 2) die der Oberste Gerichtshof in der (insofern den selben Sachverhalt betreffenden) Entscheidung ZAS 1986/8 (Schima) getroffen habe, bestünden schon nach dem objektiven Erklärungswert Bedenken. Die Wendung "angerechnet" bedeute eher, daß etwas bereits Bestehendes übertragen werden sollte, die Beklagte daher nur jene Verpflichtungen zu übernehmen bereit gewesen sei, welche schon den früheren Dienstgeber getroffen hatten. Das Wort "voll" hätte dann nur die Bedeutung, daß diese Verpflichtungen zur Gänze übernommen werden sollten. Daß die Beklagte dem Kläger im Vergleich zu seinen bisherigen Ansprüchen ein mehr habe zuerkennen wollen, sei der Erklärung nicht zu entnehmen. Dazu komme aber, daß das Schreiben der Beklagten hier nicht nach seinem objektiven Erklärungswert auszulegen sei. Für die Bedeutung einer Willenserklärung komme es nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern auf das Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und auch gewonnen habe. Die Einschränkung des Vertrauensschutzes auf den Fall, daß der Gegner auch wirklich vertraut habe, gelte jedenfalls dann, wenn der Erklärende selbst nicht vom objektiven Sinn seiner Erklärung ausgegangen sei. Sie folge aus dem richtigen Verständnis der Vertrauenstheorie, die nicht abstrakt den "Verkehr", sondern das Vertrauen des konkreten Erklärungsempfängers schütze. Ein objektiver Vertragsinhalt, der von den Partnern übereinstimmend nicht gewollt sei, könne auch nicht auf ihren Willen zurückgeführt werden. Im vorliegenden Fall sei einerseits zwischen dem Betriebsrat und der Beklagten Einigung darüber erzielt worden, daß die Arbeitnehmer mit allen Rechten und Pflichten übernommen werden sollten, die sie auch gegen die K*** KG gehabt hätten, daß aber keine Vordienstzeiten angerechnet werden sollten, die nicht auch gegen die K*** KG anrechenbar gewesen wären; andererseits sei auch der Kläger bei der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten davon ausgegangen, daß sich durch die Übernahme durch die Beklagte nichts ändern, sondern das Arbeitsverhältnis wie bisher fortgesetzt werde. Der Kläger sei daher nicht schutzwürdig, weil er die Erklärung der Beklagten gar nicht als volle Anrechnung aller Vordienstzeiten verstanden habe. Infolge des übereinstimmenden Verständnisses der Streitteile verliere der allenfalls abweichende objektive Erklärungswert des Übernahmsschreibens seine Bedeutung. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei damit eine Vordienstzeitenanrechnung für den Abfertigungsanspruch nur in dem Umfang vereinbart worden, als Vordienstzeiten auch vom früheren Dienstgeber (durch Zusammenrechnung) berücksichtigt hätten werden müssen. Die Rechtssache sei aber noch nicht spruchreif, weil sich der Kläger in seinem Tatsachenvorbringen in erster Instanz auch darauf berufen habe, daß die wetterbedingten Arbeitsunterbrechungen als echte Aussetzungen des Arbeitsverhältnisses anzusehen seien und anläßlich dieser Unterbrechungen eine rechtswirksame Auflösung des Arbeitsverhältnisses gar nicht stattgefunden habe. Wenn der Arbeitnehmer auf Grund einer Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen und zu einem späteren Zeitpunkt an derselben Arbeitsstelle wieder arbeiten soll, sei im allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn (d.h. eine Karenzierung) anzunehmen, weil die vertragliche Bindung nicht ende, sondern nur für eine bestimmte Zeit ausgesetzt werde. Selbst wenn die Aussetzungsvereinbarung ausdrücklich auf die Lösung des Arbeitsvertrages gerichtet sei und zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll, müsse, wenn die Parteien den einvernehmlich gelösten Arbeitsvertrag nur zum Teil abwickeln und eine volle Anrechnung der Arbeitszeiten und Anwartschaften aus dem Arbeitsvertrag auf den gleichzeitig abgeschlossenen aufschiebend befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren, die Vereinbarung nicht als Lösungs-, sondern als echte Karenzierungsvereinbarung qualifiziert werden. An einer Abwicklung fehle es, wenn dem Arbeitnehmer die Endabrechnung nicht ausgehändigt werde und die fälligen Zahlungen z.B. eine allfällige Urlaubsentschädigung und anteilige Sonderzahlungen nicht geleistet würden. Die Frage, ob die Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers echte Unterbrechungen oder nur Karenzierungen gewesen seien, sei mit den Parteien noch nicht ausreichend erörtert worden. Die dazu bisher vom Erstgericht getroffenen Feststellungen reichten für eine erschöpfende Beurteilung dieser Frage nicht aus. Sollten allerdings die wetterbedingten Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers beim früheren Dienstgeber nicht auf echten Karenzierungsvereinbarungen beruhen, könne wegen der Länge der Unterbrechungen ein einheitliches Dienstverhältnis im Sinne der Entscheidung Arb. 10.383 nicht angenommen werden.

Der Kläger erhebt gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes Rekurs mit dem Antrag, das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Beklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs des Klägers nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurswerber ist der Ansicht, daß die Erklärung der Beklagten, dem Kläger für alle Belange, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, zurückgelegte Dienstzeiten bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten voll anzurechnen, im Sinne der zum selben Sachverhalt ergangenen Entscheidung ZAS 1986/8 (- dort hatte dieselbe Beklagte gegenüber einem anderen Kläger die mit Ausnahme des Übernahmsdatums wortwörtlich gleiche Erklärung abgegeben -) nur dahin verstanden werden könne, daß diese Dienstzeiten ohne Rücksicht auf allfällige Unterbrechungen anzurechnen sei. Die Kritik Georg Schimas an dieser Entscheidung sei unzutreffend und entferne sich überdies von dem damals festgestellten Sachverhalt. Dem ist nicht zu folgen.

Da die Erklärung der Beklagten im zitierten Vorprozeß ausschließlich nach ihrem objektiven Erklärungswert zu beurteilen war, im vorliegenden Fall aber zu berücksichtigen ist, daß die Streitteile die Erklärung übereinstimmend anders verstanden haben, kann diesmal die Frage auf sich beruhen, ob die Erklärung der Beklagten zweifelsfrei als Anrechnungszusage aller Vordienstzeiten ohne Rücksicht auf allfällige Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses oder nur als Erklärung zu verstehen ist, das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer anläßlich des Betriebsinhaberwechsels zu den bisherigen Bedingungen fortzusetzen und dabei insbesondere die vom Arbeitnehmer beim Vorgänger des Arbeitgebers geleistete Arbeitszeit als bei ihm selbst verbracht zu betrachten (§ 23 Abs 3 AngG iVm § 2 Abs 1 ArbAbfG), worauf der erläuternde Schlußsatz: "Sie haben deshalb gegen diesen (= den früheren Arbeitgeber) keinen Abfertigungsanspruch" hindeuten könnte. Im vorliegenden Rechtsstreit kann dies offen bleiben, weil der Kläger das Schreiben der Beklagten vom April 1983 (Beilage 2) so verstanden hat, daß sich durch die Übernahme des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte nichts ändern werde, sondern dieses wie bisher fortgesetzt werde. Der Kläger hat jedenfalls das Schreiben nicht so verstanden, daß die Beklagte seine unterbrochenen Arbeitszeiten beim Vordienstgeber für die Berechnung der Abfertigung zusammenrechnen und ihm dadurch eine bessere Rechtsstellung einräumen wollte; als er sie bei der Rechtsvorgängerin gehabt habe. Daß auch die Beklagte bei Abgabe ihrer Erklärung Beilage 2 dieser Ansicht war, ergibt sich aus den Verhandlungen, die sie mit den Vertretern der Belegschaft geführt hat, bei denen Einigung darüber erzielt worden war, daß die Arbeitnehmer mit allen Rechten übernommen werden sollten, die sie auch gegen die K*** KG gehabt hatten, aber insbesondere keine Vordienstzeiten angerechnet werden sollten, die nicht auch gegenüber der K*** KG anrechenbar gewesen waren. Diese Einigung fand auch in der Formulierung der Betriebsvereinbarung vom 15.März 1988 ihren Niederschlag.

Damit kommt es aber auf ein davon abweichendes Verständnis, das der Kläger als redlicher Erklärungsempfänger aus der Erklärung der Beklagten Beilage 2 (allenfalls) hätte gewinnen dürfen, nicht an, weil er darauf nicht vertraut hat, sondern die Erklärung übereinstimmend mit der Beklagten verstanden hat. Das folgt aus dem richtigen Verständnis der Vertrauenstheorie, die nicht abstrakt den "Verkehr", sondern das Vertrauen eines konkreten Erklärungsempfängers schützt. Negativ bedeutet diese Auffassung beim Vertragsabschluß, daß ein "objektiver" Vertragsinhalt, der von den Partnern übereinstimmend nicht gewollt ist, auch nicht auf ihren Willen zurückgeführt werden kann (Rummel in Rummel, ABGB, Rz 8 zu § 863; Rz 6 zu § 871; auch Rz 5 zu § 914; Gschnitzer in Klang2 IV/1, 134; auch Koziol-Welser8 I 123; EvBl 1980/99; auch 1 Ob 689/78;

ähnlich zur falsa demonstratio SZ 26/129; EvBl 1958/257;

Arb. 10.637). Die Erklärung der Beklagten ist damit entsprechend dem tatsächlichen übereinstimmenden Verständnis der Beteiligten, also im Sinne ihres "natürlichen Konsenses" zu verstehen.

Im Sinne dieses natürlichen Konsenses hat die Beklagte nur die Verpflichtung übernommen, dem Kläger alle bei der K*** KG zurückgelegten Dienstzeiten so anzurechnen, daß sie als bei ihr selbst zurückgelegt gelten. Der Kläger kann daher den geltend gemachten höheren Abfertigungsanspruch aus der Zusammenrechnung unterbrochener Dienstzeiten bei der K*** KG gegen die Beklagte nur dann durchsetzen, wenn er diesen Anspruch auch gegen die K*** KG gehabt hätte. Dieser Anspruch könnte sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte, aus dem (ausdrücklichen oder konkludenten) Abschluß von echten Aussetzungsverträgen anläßlich der jeweiligen wetterbedingten Unterbrechung der Arbeit im Winter ergeben.

Wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 9 Ob A 73/88 vom 13. April 1988 (RdW 1988, 420 = WBl 1988, 436; ähnlich 9 Ob A 268/88; auch 9 Ob 901/88) ausgeführt hat, kann der Zweck solcher Aussetzungsverträge auf verschiedene Weise herbeigeführt werden. Entweder kann eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsvertrages vereinbart werden, verbunden mit der Abrede, zu einem in der Zukunft liegenden bestimmten oder zumindest bestimmbaren Zeitpunkt einen neuen Dienstvertrag einzugehen; die andere Möglichkeit, den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen, besteht darin, eine Karenzierung des Dienstverhältnisses zu vereinbaren. Bei dieser wird der Arbeitsvertrag rechtlich nicht beendet; es werden nur die Hauptpflichten, die Arbeits- und Entgeltpflichten zum Ruhen gebracht. Dadurch unterscheidet sich der "echte" Aussetzungsvertrag (Karenzierungsvertrag) von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Marhold, Arbeits- und sozialrechtliche Probleme der Aussetzungsverträge, RdW 1984, 246; Runggaldier, Grenzen und Möglichkeiten der Aussetzung des Arbeitsvertrages; DRdA 1986, 275;

DRdA 1986, 214 = RdW 1985, 316 = JBl 1986, 402; zuletzt

9 Ob A 268/88; auch ZAS 1986/19, 133 = JBl 1986, 404; 9 Ob 901/88).

Wegen dieser verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten ist auch bei der Auslegung von Aussetzungsverträgen entsprechend den Regeln des § 914 ABGB nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdruckes zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Es sind die Umstände, unter denen die Willenserklärung abgegeben wurde, zu berücksichtigen und eine allenfalls undeutliche Äußerung zum Nachteil derjenigen auszulegen, der sich ihrer bediente (§ 915 zweiter Halbsatz ABGB). Überhaupt muß das Gesamtverhalten der Parteien Ausgangspunkt jeder Auslegung sein (Runggaldier aaO 276; VwGH 29.11.1984; RdW 1985, 115; 9 Ob A 268/88). Hiebei ist nicht so sehr auf die Wortwahl der Parteien, sondern auf die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen abzustellen. Soll der Arbeitnehmer auf Grund einer Absprache nur vorübergehend mit der Arbeit aussetzen, so daß der Arbeitgeber auf diesen zu einem späteren Zeitpunkt wieder zurückgreifen und der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt an derselben Arbeitsstelle wieder weiterarbeiten kann, ist im allgemeinen eine Aussetzung im eigentlichen Sinn, also eine Karenzierung anzunehmen, da die Parteien ihre vertragliche Bindung gerade nicht abbrechen, sondern lediglich auf eine bestimmte Zeit suspendieren wollen (9 Ob A 268/88). Selbst wenn die Aussetzungsvereinbarung ausdrücklich darauf gerichtet ist, daß der Arbeitsvertrag gelöst wird und zu einem späteren Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen werden soll, wird man, wenn die Parteien den einvernehmlich gelösten Arbeitsvertrag nicht oder nur zum Teil abwickeln und eine volle Anrechnung der Dienstzeiten und Anwartschaften aus diesem Arbeitsvertrag aus dem gleichzeitig abgeschlossenen aufschiebend bedingten Arbeitsvertrag vereinbaren, die Vereinbarung nicht mehr als Lösung, sondern als echte Karenzierungsvereinbarung qualifizieren müssen (Runggaldier, DRdA 1986, 276 f) zumal die Parteien typischerweise eine Konstruktion wählen, die einen Anspruch auf das Arbeitslosengeld nach sich zieht (9 Ob 901/88).

Gegen den Beendigungswillen sprechen aber auch ganz entschieden die Interessen des Arbeitgebers. So sehr die Beendigungsvariante dem Arbeitnehmer zur Realisierung des Anspruches auf Arbeitslosengeld recht sein wird, so wenig ist sie für den Arbeitgeber billig. Er will das Arbeitsverhältnis nicht nur deswegen aussetzen, um dem Arbeitnehmer einen zukünftigen Arbeitsplatz zu erhalten oder sich dessen Arbeitskraft zu sichern; ausgesetzt und nicht gekündigt wird aus der Sicht des Arbeitgebers vor allem deswegen, um sich durch Zusage der Wiedereinstellung die aus der Beendigung des Arbeitsvertrages erwachsenden Kosten zu ersparen. Wenn auch bei der Aussetzung des Arbeitsvertrages trotz der bloß vorübergehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Abfertigung, die Urlaubsentschädigung oder die Urlaubsabfindung fällig wird, bräuchte man nicht auszusetzen, sondern könnte gleich - meist sogar objektiv betriebsbedingt - kündigen. Der Anreiz, sich zur Wiedereinstellung zu verpflichten, fiele weg, wird doch die Aussetzung gerade in Betrieben angewendet, die durch die Kosten der Abfertigungsverpflichtungen erst recht in noch größere Schwierigkeiten gelangen würden (Marhold RdW 1984, 246 f; 9 Ob 901/88).

An einer Abwicklung des dem Wortlaute nach gelösten Arbeitsvertrages fehlt es etwa dann, wenn dem Arbeitnehmer die Endabrechnung nicht ausgehändigt wird und die fälligen Zahlungen, so etwa die allfällige Urlaubsentschädigung, die Abfertigung und die anteiligen Sonderzahlungen nicht geleistet werden (Runggaldier, DRdA 1986, 277).

Da der Kläger ausreichend deutlich vorgebracht hat, daß es sich bei den vorübergehenden wetterbedingten Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses um bloße Aussetzungen gehandelt habe, ist die Rechtssache, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannte, noch nicht spruchreif. Den diesbezüglichen Ergänzungsaufträgen treten im übrigen beide Parteien nicht entgegen.

Die vom Gesetz für die Berücksichtigung von Zeiten für die Berechnung des Abfertigungsanspruches verlangte unmittelbare Aufeinanderfolge der Arbeitsverhältnisse bedeutet zwar nicht, daß ein Arbeitsverhältnis fugenlos an das nächste anschließen muß, doch schließen jedenfalls zu lange, etwa die Zeit der Betriebsferien übersteigende Unterbrechungen eine Zusammensetzung der unterbrochenen Arbeitszeiten aus (vgl. Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 114; Martinek-Schwarz, AngG6, 450, 461;

Martinek-Schwarz, Abfertigung-Auflösung des Arbeitsverhältnisses 320; Bydlinski, Die Zusammenrechnung von Dienstzeiten als Abfertigungsproblem in der Bauwirtschaft, ZAS 1985, 127 f;

ZAS 1985/15; 9 Ob A 268/88). Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht zutreffend das Vorliegen unmittelbar aufeinanderfolgender Arbeitsverhältnisse des Klägers verneint, so daß die Frage des Abschlusses von Aussetzungsvereinbarungen geprüft werden muß.

Die Behauptung des Rekurswerbers, die bei den wetterbedingten Unterbrechungen seines Arbeitsverhältnisses ausgesprochenen Kündigungen seien rechtsunwirksam, weil der Betriebsrat nicht verständigt worden sei (§ 105 Abs 1 ArbVG), ist eine unzulässige Neuerung, die er allerdings im zweiten Rechtsgang im Zuge der vom Berufungsgericht dem Erstgericht aufgetragenen Erörterung des Sachverhaltes vorbringen darf. Daß der Betriebsrat der K*** KG bei den vorübergehenden Arbeitsunterbrechungen des Klägers nicht eingeschaltet wurde, könnte allenfalls auch darauf hindeuten, daß eine endgültige Lösung des Arbeitsverhältisses durch Kündigung von beiden Seiten gar nicht beabsichtigt war.

Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 52 ZPO.