OGH 4Ob504/88

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig anzuerkennen, daß die Bestimmung des Punktes 5. der Vereinbarung mit der klagenden Partei vom 23.August 1984, die folgenden Wortlaut hat:

- 'A*** verpflichtet sich, kein weiteres Angebot für den Standort von Alp-Tirol - G*** R*** wie: Arlberggebiet, Lechtal, Tannheimertal, Pitztal zu bewerben oder/und zu verkaufen. Diese Vereinbarung gilt auch für zwei Jahre nach Beendigung dieser Vereinbarung. Ebenfalls gilt, daß ein Verstoß gegen die in Punkt 5. gemachte Verpflichtung ein Schadensgeld in Höhe von DM 10.000,-- vereinbart, das sofort zur Zahlung fällig ist';

ab Auflösung der Vereinbarung vom 23.August 1984, das ist ab 18. Mai 1986, rechtsunwirksam und für die klagende Partei nicht verbindlich ist, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 35.871,-- (darin enthalten S 3.261,-- Umsatzsteuer) bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen."

Die klagende Partei ist ferner schuldig, der beklagnen Partei die mit S 37.742,25 (darin enthalten S 1.794,75 Umsatzsteuer und S 18.000,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte betreibt ein Reisebüro, sie verkauft unter der Bezeichnung "Schneewalzer-Angebote" Pauschalarrangements für Winteraufenthalte im Raum Lechtal. Die Klägerin betreibt ein Reisebüro in Hamburg. Am 23.August 1984 schlossen die Streitteile eine schriftlich bestätigte Vereinbarung (Beilage A) folgenden Inhalts:

"1.) Die G*** R*** stellt A*** Reisebüro die Schneewalzer Angebote für den Raum Hamburg und SchleswigHolstein exklusiv zum Verkauf bzw. zur Vermittlung zur Verfügung. Das Exklusiv-Recht wird jedoch insoweit eingeschränkt, daß die G*** R*** sich lediglich verpflichtet, diese Angebote keinem anderen Reiseveranstalter in diesem Gebiet zur Verfügung zu stellen. Die G*** R*** wirbt weiterhin in eigen m Namen, meistens in überregionaler Form, wobei sich jene Interessenten dann direkt an die G*** R*** in Tirol wenden müssen, um eine solche Reise buchen zu können.

2.) Allen unseren, von der G*** R*** angebotenen Reisen unterliegen den im Schneewalzer Prospekt 1984-85, sowie in den dazu ausgegebenen Anmeldeformularen angeführten besonderen Reisebedingungen, den ausführlichen Reise-Zahlungs-Storno- und Reiserücktrittskostenversicherungsbedingungen. Diese wurden von A*** zur Kcnntnis genommen und somit bestätigt. Gerichtsstandort ist Reute in Tirol, es gilt österreichisches Recht.

3.) Die G*** R*** bezahlt an A*** für jede vermittelte Reise jeweils 12 % Provision, jeweils für alle Leistungen, ausgenommen der Hobbypaßgebühr. Wird eine Reise storniert, so bekommt A*** auch von den eventuellen Stornokosten diese Provision.

4.) Es wird vereinbart, daß die Kunden direkt an A*** die Reisekosten bezahlen. Laut den genannten Zahlungsbedingungen.

A*** verpflichtet sich, diese Beträge, abzüglich der Provision

sofort nach Erhalt, spätestens jedoch zu den in den

Zahlungsbedingungen genannten Terminen zu bezahlen......

5.) A*** verpflichtet sich, kein weiteres Angebot, für den

Standort von Alp-Tirol - G*** R*** - wie: Arlberggebiet, Lechtal,

Tannheimertal, Pitztal zu bewerben oder/und zu verkaufen. Diese

Vereinbarung gilt auch für zwei Jahre nach Beendigung dieser

Vereinbarung. Ebenfalls gilt, daß ein Verstoß gegen die in Punkt 5.

gemachte Verpflichtung ein Schadensgeld in Höhe von DM 10.000,--

vereinbart, das sofort zur Zahlung fällig ist......

6.) ......

7.) Die G*** R*** stellt A*** 10.000 Schneewalzer-Prospekte

Winter 84-85 zur Verfügung, ebenfalls Anmeldeformulare und

Busanmeldeformulare. A*** bezahlt hiefür DM 3.000,--......"

Die Beklagte stellte der Klägerin sodann Prospekte und Formulare für die Anmeldung und die Bestätigung der Reservierung der Reise sowie der Busfahrt (Beilagen D und E) zur Verfügung, in deren Kopf jeweils die Beklagte genannt ist. Am unteren Ende dieser Formulare befindet sich ein Kasten für die Stampiglie und die Unterschrift des Reisebüros. In einem weiteren, für die Unterschrift des Kunden vorgesehenen Kasten befindet sich unter anderem folgender Text: "Ich erkenne zugleich für alle angemeldeten Teilnehmer die Reisebedingungen des Veranstalters und die Beförderungsbedingungen der beteiligten Verkehrsträger als verbindlich an, diese auf der Rückseite ersichtlich sind. Gerichtsstand ist Reutte in Tirol". Die Klägerin nahm Bestellungen ihrer Kunden für diese Reise unter Verwendung der von der Beklagten stammenden Anmeldeformulare entgegen. Die Beklagte bestätigte diesen Kunden jeweils schriftlich deren Buchungen und erstellte gleichzeitig auch die Rechnungen an sie. Die Klägerin wurde in diesen Schreiben als "Agentur" bezeichnet, die 12 % Provision erhalte. Die Kunden der Klägerin zahlten die verrechneten Kosten vereinbarungsgemäß an die Klägerin. Die Beklagte stellte der Klägerin Rechnungen abzüglich der Provisionen aus. Kunden, die nicht zahlten, klagte die Klägerin im eigenen Namen.

Die Beklagte löste die Vereinbarung am 18.Mai 1986 auf. Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß Punkt 5. der Vereinbarung vom 23.August 1984 ab deren Auflösung am 18.Mai 1986 rechtsunwirksam und für die Klägerin nicht verbindlich sei. Sie habe die Pauschalreisen mit ihren Kunden auf Grund eines auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertragsverhältnisses im Namen und auf Rechnung der Beklagten abgeschlossen und dafür eine Provision erhalten; sie sei daher für die Beklagte als Handelsvertreterin tätig gewesen. Gemäß § 26 HVG sei ein für die Zeit nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses vereinbartes Konkurrenzverbot unwirksam. Das Verbot sei aber auch sachlich nicht gerechtfertigt, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis ohne Grund aufgelöst habe; der Vorwurf, daß die Klägerin während des Bestehens des Vertragsverhältnisses gegen das Konkurrenzverbot verstoßen habe, sei nicht berechtigt. Das Wettbewerbsverbot sei auch deshalb unwirksam, weil der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag nicht vom Geschäftsführer der Beklagten, sondern von dessen Bruder, der nicht zeichnungsberechtigt gewesen sei, unterfertigt worden sei. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Der Bruder des Geschäftsführers des Beklagten sei zur Unterfertigung des Vertrages bevollmächtigt worden. Durch die Bezeichnung der Tätigkeit der Klägerin mit "Verkauf" in Punkt 1. des Vertrages und den Vorbehalt, daß die Beklagte weiterhin im Gebiet der Klägerin im eigenen Namen habe tätig werden dürfen, sei klargestellt worden, daß die Klägerin im eigenen Namen tätig werden sollte; das sei auch die Absicht der Streitteile beim Vertragsabschluß gewesen. Schließlich habe der Vertrag auch vorgesehen, daß die von der Klägerin geworbenen Reisenden direkt an die Klägerin zahlen sollten. Die Klägerin sei daher nicht als Handelsvertreterin tätig gewesen und könne sich nicht auf § 26 HVG berufen. Die Beklagte habe das Vertragsverhältnis auch nicht grundlos aufgelöst, habe doch die Klägerin auch während des Bestehens des Vertrages gegen das Konkurrenzverbot verstoßen. Die Klägerin habe auch kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung; sollte nämlich ein Handelsvertreterverhältnis vorliegen, dann ergäbe sich die Unwirksamkeit der bekämpften Klausel ohnehin aus dem Gesetz.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Rechtlich beurteilte es das Rechtsverhältnis der Streitteile - ohne nähere Begründung nach österreichischem Recht - als Handelsvertretervertrag. Aus den Vertragsbestimmungen und der tatsächlich entfalteten Tätigkeit gehe hervor, daß die Klägerin von der Beklagten ständig mit der Vermittlung von Vertragsabschlüssen im Namen und auf Rechnung der Beklagten betraut gewesen sei. Daraus, daß die Klägerin Kunden im eigenen Namen auf Zahlung fälliger Rechnungsbeträge geklagt habe, lasse sich nichts Gegenteiliges ableiten. Nach § 26 HVG seien aber Konkurrenzklauseln für die Zeit nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses unwirksam; davon könne auch nicht durch Parteienvereinbarung abgegangen werden. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der Feststellungsklage sei zu bejahen, weil die Beklagte angekündigt habe, die für den Fall eines Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel vereinbarte Vertragsstrafe geltend zu machen. Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes S 300.000,-- übersteige. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und teilte auch dessen Rechtsansicht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision der Beklagten mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise stellt die Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Ergeben sich aus der Aktenlage - wie hier schon aus dem in der

Bundesrepublik Deutschland gelegenen Sitz der

Klägerin - Anhaltspunkte für eine allfällige Anwendbarkeit fremden

Rechts, dann sind die für die Anknüpfung an eine bestimmte

Rechtsordnung maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen

Voraussetzungen von Amts wegen festzustellen, soweit nicht nach

verfahrensrechtlichen Vorschriften in einem der Rechtswahl

zugänglichen Sachgebiet tatsächliches Parteivorbringen für wahr zu

halten ist (§ 2 IPRG); dabei muß jeder Sachverhalt, bei dem es gilt,

eine Kollisionsnorm aufzufinden, in der Regel im System der lex fori

eingeordnet werden, welches dann das Anknüpfungsmoment und damit die

Verweisung auf das anwendbare Recht bestimmt (Duchek-Schwind IPR 11,

Anm 1 zu § 2 IPRG). Ist fremdes Recht maßgebend, so ist es von Amts

wegen und wie in seinem ursprünglichen Geltungsbereich anzuwenden

(§ 3 IPRG). Da Schuldverhältnisse gemäß § 35 Abs 1 IPRG in erster

Linie nach dem Recht zu beurteilen sind, das die

Parteien - ausdrücklich oder vor Erteilung des Verfahrens

(§ 11 Abs 2 IPRG) auch schlüssig - bestimmt haben, ist zunächst zu

prüfen, ob die in Punkt 2. des Vertrages vom 23.August 1984

getroffene Rechtswahl das Vertragsverhältnis zwischen den

Streitteilen betrifft. Dies ist jedoch zu verneinen, weil die

Anwendung österreichischen Rechts ausdrücklich nur für das

Verhältnis der Reisenden zur Beklagten vereinbart wurde. Die

Vereinbarung der Streitteile hält sich somit im Rahmen des § 49

Abs 1 IPRG: Während nämlich diese Gesetzesstelle eine

Verweisungsnorm nur für die Voraussetzungen und die Wirkungen der

gewillkürten Stellvertretung im Außenverhältnis, also im Verhältnis

des Geschäftsherrn und des Stellvertreters zum Dritten, enthält,

bestimmt sich das im Innenverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und

seinem Stellvertreter anzuwendende Recht nach den dafür jeweils

maßgebenden eigenen Verweisungsnormen (Duchek-Schwind aaO 113 FN 4

zu § 49 IPRG). Umstände, die darauf schließen ließen, daß die

Parteien auch ihr eigenes Vertragsverhältnis zueinander der

österreichischen Rechtsordnung unterwerfen wollten, liegen daher

nicht vor.

Mangels einer wirksamen Rechtswahl sind gegenseitige Verträge,

nach denen die eine Partei der anderen zumindest überwiegend Geld

schuldet, gemäß § 36 IPRG nach dem Recht des Staates zu beurteilen,

in dem die andere Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat; schließt

diese Partei den Vertrag als Unternehmer, so ist statt des

gewöhnlichen Aufenthaltes die Niederlassung maßgebend, in deren

Rahmen der Vertrag geschlossen wurde. Damit ist das Recht jenes

Vertragsteiles, der die charakteristische Leistung zu erbringen hat,

als anzuwendendes Recht bestimmt. Ob die Klägerin nach den getroffenen Vereinbarungen als Beauftragte, Kommissionärin, Maklerin, Handelsvertreterin oder Eigenhändlerin tätig war, muß daher im Rahmen der Primäranknüpfung nicht beurteilt werden; es war nämlich in jedem Fall die Klägerin, welche die vertragstypische Leistung (Anbahnung und Abschluß von Reiseverträgen) erbrachte und dafür zumindest überwiegend Geld (die Provision) erhielt. Wegen des Sitzes der Klägerin ist daher das Recht der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden. Dieses Ergebnis kann auch für die Klägerin nicht überraschend sein, weil Art 28 EGBGB die Anknüpfung für schuldrechtliche Verträge inhaltsgleich regelt (Palandt, BGB47, 2294), so daß die Anwendung ihres Heimatrechtes nahelag (vgl ZVR 1974/110).

Die Ausführungen in der Revision, wonach das Rechtsverhältnis der Streitteile nicht als Handelsvertreter-, sondern als Eigenhändlervertrag zu beurteilen, sei, auf den § 26 HVG nicht anwendbar sei, können auf sich beruhen: § 90 a Satz 2 dHGB sieht vor, daß eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden kann; sie bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enhaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Die bundesdeutsche Lehre und Rechtsprechung dehnen diese Vorschrift auf Beauftragte und Eigenhändler aus, bei denen das für die Annahme eines Handelsvertreterverhältnisses erforderliche Handeln im eigenen Namen und auf Rechnung des Geschäftsherrn zwar nicht gegeben ist, sonst aber die für das Handelsvertreterverhältnis typischen Merkmale des Tätigwerdens eines selbständigen Gewerbetreibenden im Rahmen eines ständigen Betrauungsverhältnisses für einen Unternehmer vorliegen (Brüggemann im RGR Komm zu HGB3 I 849 Anm 1 zu § 90 a dHGB; Schlegelberger, HGB5, 363 Rz 20, 20 a zu § 84 dHGB; Brüggemann in Staub, HGB-Großkommentar4 Rz 26 vor § 84 dHGB; Der Betriebsberater 1963, 1194). Die - für handelsvertreterähnliche Rechtsverhältnisse gar nicht erforderliche (Brüggemann in Staub aaO) - Schriftform ist im vorliegenden Falle erfüllt. Die Vereinbarung eines nach der Auflösung des Vertrages für zwei Jahre wirksamen Konkurrenzverbotes zwischen selbständigen Unternehmern ist daher nach dem maßgeblichen Recht der Bundesrepublik Deutschland unabhängig davon möglich, ob es sich um ein Auftrags-, Makler-, Eigenhändler- oder Handelsvertreterverhältnis handelt. Die Kündigung des Vertragsverhältnisses hat auf die Gültigkeit der Vereinbarung einer erst nach Beendigung des Vertrages wirksamen Wettbewerbsabrede keinen Einfluß. § 90 a Abs 2 Satz 2 dHGB sieht lediglich vor, daß der Handelsvertreter keinen Anspruch auf Entschädigung hat, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters kündigt; liegt dagegen kein wichtiger Grund für die Auflösung vor, dann ist der Entschädigungsanspruch gegeben. Wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Unternehmers kündigt, kann er sich durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen (§ 90 a Abs 3 dHGB); einen derartigen Sachverhalt hat die Klägerin allerdings nicht behauptet. Der geltend gemachte Anspruch ist daher nach dem anzuwendenden Recht der Bundesrepublik Deutschland nicht begründet. Wie weit aber Entschädigungsansprüche der Klägerin bestehen, muß wegen der Beschränkung des Rechtsstreites auf die Wirksamkeit der Konkurrenzklausel nicht geprüft werden.

Die Urteile der Vorinstanzen waren daher in Stattgebung der Revision im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jene über die des Rechtsmittelverfahrens zusätzlich auf § 50 ZPO.