OGH 11Os88/86

Spruch:

I. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

II. Gemäß dem § 290 Abs 1 StPO wird das erstgerichtliche Urteil im Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft dahin ergänzt, daß dem Angeklagten auch die im Strafverfahren AZ 15 Vr 78/80 des Kreisgerichtes St. Pölten erlittene Verwahrungs- und Untersuchungshaft vom 29.Jänner 1980, 10.10 Uhr, bis 18. Februar 1980, 9.35 Uhr, und vom 24.Februar 1982, 14.00 Uhr, bis 22.März 1982, 10.15 Uhr, gemäß dem § 38 Abs 1 Z 2 StGB auf diese Strafe angerechnet wird.

III.Der Berufung gegen den Strafausspruch wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 2 (zwei) Jahre herabgesetzt.

IV. Der Berufung gegen den Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben.

V. Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.Mai 1941 geborene Heinz S*** des Verbrechens des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 3 StGB schuldig erkannt. Darnach verleitete er in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch Täuschung über die Tatsache seiner mangelnden Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu Handlungen, welche sie (oder andere) am Vermögen um einen 100.000 S übersteigenden Betrag schädigten; und zwar

1. am 21.Mai 1981 Dr. Hossein A*** zur Zuzählung eines Darlehens von 350.000 S (Schaden 292.500 S), und

2. in der Zeit von Oktober 1982 bis März 1984 Angestellte des Zeitungsverlags D*** & F*** Gesellschaft mbH & Co wiederholt zur Einschaltung von Inseraten, wodurch ein Schaden von insgesamt 105.736,10 S entstand.

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen verkaufte Heinz S*** (der sich mit Grundstückshandel beschäftigt) im Frühjahr 1981 dem Arzt Dr. Hossein A*** ein Miethaus um den Preis von 1,200.000 S. Zur (bedungenen) gänzlichen Lastenfreistellung der Liegenschaft gewährte Dr. A*** dem Angeklagten und seiner damaligen Ehegattin ein Darlehen in der Höhe von 350.000 S, welches laut hierüber abgeschlossenem Darlehensvertrag von 21.Mai 1981 mit 18 % jährlich zu verzinsen und bis längstens 21.Mai 1982 zurückzuzahlen war. Einem vorgefaßten Plan entsprechend und um nicht sofort offenbar werden zu lassen, daß er nicht willens war, seinen Rückzahlungsverpflichtungen nachzukommen, zahlte der Angeklagte höchstens für die ersten sechs Monate die vereinbarten Zinsen (im Betrag von 5.250 S pro Monat) und später noch weitere 26.000 S (somit insgesamt 57.500 S), sodaß Dr. A*** infolge Ausbleibens weiterer Zahlungen um 292.500 S geschädigt blieb; (nur) dieser Betrag wurde dem zuletzt als Privatbeteiligten auftretenden (S 434/I) Dr. A*** zugesprochen (Faktum 1). Von Dr. A*** in der Erwartung, solcherart doch noch zu seinem Geld zu kommen, dem Angeklagten im September 1981 aufgetragene Maklertätigkeiten zeitigten keinen wirtschaftlichen Erfolg.

Heinz S*** hatte beim Zeitungsverlag D*** & F***

GesmbH & Co bereits seit dem Jahr 1979 offene Inseratenschulden, weswegen vom Verlag damals gegen ihn ein sogenannter Anzeigenstop verhängt worden war. Neuerliche Inseratenschulden, die der Angeklagte im Jahr 1982 unter der Geschäftsbezeichnung "G***-I***" - er war ab 1982 Prokurist der Erich G*** GesmbH - einging, führten am 28.Oktober 1982 zu einer "Anzeigensperre" des Zeitungsverlags auch gegen dieses Unternehmen. Unter Ausnützung der ihm bekannten Unmöglichkeit, eine derartige "Anzeigensperre" lückenlos zu kontrollieren, brachte der Angeklagte gleichwohl bis März 1984 Inserate um (weitere) 105.736,10 S unter, ohne imstande oder doch willens zu sein, die auflaufenden Kosten in angemessener Frist zu bezahlen (Faktum 2).

Heinz S*** ficht diese Schuldsprüche unter Anrufung der Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO mit Nichtigkeitsbeschwerde an; die Aussprüche über die Strafe und die privatrechtlichen Ansprüche bekämpft er mit Berufung.

Rechtliche Beurteilung​

Zur Nichtigkeitsbeschwerde:

Verfahrensmängel (Z 4) erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung (S 443/I) mehrerer Beweisanträge, die sein Verteidiger in der Hauptverhandlung stellte. Er beantragte, einen Sachverständigen darüber zu vernehmen, daß "die Vermögenslage des Angeklagten, insbesondere die Geschäftsentwicklung im Jahre 1981 so war, daß zu erwarten war, daß eine Abdeckung der laufenden Verbindlichkeiten inklusive der Rückzahlung des gegenständlichen Darlehens und der Zahlungen ... an den Verlag D*** & F*** ohne weiteres erfolgen hätte können" (S 443/I). Dieser Beweisantrag wurde vom Schöffensenat im wesentlichen mit der (im Urteil nachgetragenen) Begründung abgelehnt, daß die damit unter Beweis gestellte (Prognose der) Zahlungsfähigkeit des Angeklagten nichts mit der Frage seiner Zahlungswilligkeit zu tun habe (S 478/I).

Dieser Begründung kann sich auch der Oberste Gerichtshof nicht verschließen. Dem Beschwerdeführer wurde als Täuschungshandlung angelastet, sich fälschlich als zahlungsfähig und zahlungswillig ausgegeben zu haben. Fehlte es aber, wie vom Schöffengericht in dieser Beziehung festgestellt (S 452, 453/I), von vornherein an der Zahlungswilligkeit, so ist es nicht mehr entscheidend, ob der Angeklagte allenfalls doch zahlungsfähig gewesen wäre oder mit einem späteren Eintritt seiner Zahlungsfähigkeit durch Zufluß geschäftlicher Einkünfte rechnen konnte. Die durch die Aufnahme des begehrten Sachverständigenbeweises zu gewinnenden Erkenntnisse über die Umsatz- und Gewinnentwicklung der vom Angeklagten und seiner damaligen Ehegattin betriebenen Gesellschaft nach bürgerlichem Recht (nur) bis einschließlich 1981 hätten in der Tat keinen Aussagewert zur festgestellten Zahlungsunwilligkeit.

Den Antrag auf Einvernahme des Rechtsanwaltes Dr. Hannes H*** (über Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem zwischen Dr. Hossein A*** und dem Angeklagten geschlossenen Darlehensvertrag) stellte der Beschwerdeführer schon in der Hauptverhandlung am 7.März 1985 (S 352/I), doch unterließ er es, ihn in der am 26.April 1985 gemäß dem § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung ausdrücklich zu wiederholen. Insoweit fehlt es mithin schon an dieser formellen Voraussetzung für eine Geltendmachung des relevierten Nichtigkeitsgrundes (Mayerhofer-Rieder 2 , E 31-33 zu § 281 Z 4 StPO).

Die Vernehmung der Zeugin Eugenia Z*** (deren Adresse erst später bekanntgegeben werden sollte) wurde zum Beweis dafür beantragt, "daß das Darlehen ... im Interesse des Dr. A*** zugezählt wurde und spätestens seit September 1981 keine Darlehensrestschuld mehr aushaftet" (S 442, 443/I). Weder diesem Antrag noch dem Beschwerdevorbringen ist indes zu entnehmen, von welcher Bedeutung es für die Schuldfrage sein soll, daß die Darlehenszuzählung "im Interesse" des Darlehensgebers geschah; auch fehlt es an der erforderliche Präzisierung des Beweisthemas dahin, welche konkreten Tatsachen die zu vernehmende Person bezeugen könne, aus denen sich (rechtlich) das Erlöschen der Darlehensschuld ableiten ließe. Soweit "dazu" noch die "ergänzende Vernehmung des Angeklagten" beantragt wurde, hätte der Verteidiger nur konkrete Fragen an den Angeklagten richten müssen (§ 249 StPO). Durch die Abweisung dieser Beweisanträge wurde der Angeklagte in seinen Verteidigungsrechten also nicht beeinträchtigt (§ 281 Abs 3 StPO).

Aber auch der Mängelrüge (Z 5), in der behauptet wird, die Aussprüche des Gerichts über entscheidende Tatsachen seien undeutlich, unvollständig und unzureichend begründet, muß ein Erfolg versagt bleiben.

Da das Schöffengericht, wie bereits erwähnt, als erwiesen annahm, daß der Angeklagte von vornherein nicht gewillt war, das Darlehen vereinbarungsgemäß an Dr. Hossein A*** zurückzuzahlen, mußte es die beigebrachten Unterlagen (Beilagen 21 bis 30 zu ON 49: Jahresabschlüsse, Steuererklärungen, Betriebsprüfungsbericht) über die Entwicklung der Wirtschaftslage in den Jahren 1981 bis 1983 keiner Erörterung unterziehen.

Mit der Verantwortung des Angeklagten, die Rückzahlung im Hinblick auf (später entstandene) Gegenforderungen unterlassen zu haben, setzte sich das Schöffengericht in Erfüllung seiner Begründungspflicht hinlänglich auseinander, ohne dabei jedes Detail dieser Einlassung oder etwa den Umstand eigens erörtern zu müssen, daß der Angeklagte (einen Tag vor dem angefochtenen Urteil: Beilage 43 zu ON 49) seine behaupteten Ansprüche gegen Dr. A*** mit Klage beim Zivilgericht geltend machte.

Mangels Entscheidungswesentlichkeit konnte die in der Anzeige (S 6/I) erwähnte Abtretung der Darlehensforderung durch Dr. A*** an den Rechtsanwalt Dr. Hannes H*** im Rahmen der Schuldfrage unerörtert bleiben; nur der Vollständigkeit halber (siehe auch die Erörterung der Berufung) sei bemerkt, daß dem Schöffensenat (auch) ein Brief Dris. H*** vom 24.April 1985 vorlag, laut welchem der Schreiber die in Rede stehende Forderung wiederum an Dr. A*** (rück-)abgetreten hatte (Beilage 35 zu ON 49).

Keine entscheidungswesentliche Tatsache betrifft auch das im angefochtenen Urteil (S 459/I) bloß illustrativ angeführte Verhalten des Angeklagten zu seinem als Zeugen auch in diesem Verfahren vernommenen (S 329-335/I) Gläubiger Karl G***. Das darauf bezugnehmende Beschwerdevorbringen läuft seinem Wesen und seiner Zielsetzung nach auf eine (unzulässige und somit unbeachtliche) Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung hinaus, wobei zudem außer acht gelassen wird, daß die Akten des in diesem Zusammenhang geführten zivilgerichtlichen Verfahrens inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolls nicht verlesen wurden und daher bei der Urteilsfällung gar nicht berücksichtigt werden durften (§ 258 Abs 1 StPO).

Soweit der Beschwerdeführer aber meint, das Erstgericht hätte (über die angebliche Aufhebung der "Inseratensperre") außer dem dazu ohnehin einvernommenen Rechtsanwalt Dr. Peter W*** (im Hinblick auf dessen Aussage auch noch) die Kanzleiangestellte K*** vernehmen müssen, bringt er den angezogenen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO nicht zur gesetzmäßigen Darstellung; eine Nichtausschöpfung möglicher Beweisquellen könnte nämlich nur unter der hier nicht gegebenen Voraussetzung erfolgloser diesbezüglicher Antragstellung in der Hauptverhandlung als Verfahrensmangel nach der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gerügt werden (Mayerhofer/Rieder 2 E 82 bis 84 zu § 281 Z 5 StPO).

Keine oder nur eine offenbar unzureichende Begründung liegt dann vor, wenn für den Ausspruch über entscheidende Tatsachen entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Denkgesetzen und nach der allgemeinen Lebenserfahrung ein Schluß auf die zu begründende Tatsache nicht ziehen läßt, das Urteil also mit logischen Mängeln behaftet ist:

Davon kann jedoch im vorliegenden Fall, soweit das Erstgericht die Aussage des Zeugen Dr. Hossein A*** trotz der in diesem Zusammemhang ausdrücklich erörterten, bei den mehrfachen Vernehmungen zutage getretenen Divergenzen über geleistete Zinsenzahlungen für glaubwürdig erachtete, keine Rede sein. Mit den dagegen remonstrierenden Beschwerdeausführungen wird abermals lediglich ein unzulässiger Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Schöffengerichts unternommen. Gleiches gilt für jene Beschwerdeargumente, mit denen versucht wird, zum einen die Annahme des Schöffengerichts in Zweifel zu ziehen, daß aus den von Dr. A*** erst später dem Angeklagten erteilten Makleraufträgen keine zur Kompensation geeigneten Gegenforderungen entstanden, und zum anderen der (vom Schöffengericht als unglaubwürdig abgelehnten) Behauptung des Angeklagten Geltung zu verschaffen, beim Darlehensvertrag habe es sich (überhaupt nur) um ein Scheingeschäft gehandelt. Auf den Einwand, das Erstgericht habe "Erfahrungen des täglichen Wirtschaftslebens" oder "Usancen und Notwendigkeiten in der Branche" (hier: im Grundstückshandel) nicht berücksichtigt, was die Beurteilung der von ihm dargestellten (S 387-392/I) Gewinnchancen beim Erwerb einer Liegenschaft mit Fremdmitteln im Versteigerungsweg anlangt, genügt es zu erwidern, daß die damit kritisierten Erwägungen im angefochtenen Urteil ausschließlich das vom Angeklagten vorgegebene Bemühen, die Gläubiger D*** & F*** sowie Karl G*** nachträglich zu befriedigen, und mithin keine entscheidende Tatsache, sondern nur Erwägungen zur Beweiswürdigung betreffen.

Auch zum Urteilsfaktum 2 vermag der Beschwerdeführer eine offenbar unzureichende Begründung entscheidungswesentlicher Urteilsfeststellungen nicht aufzuzeigen. Er verkennt vor allem, daß nicht die Übertretung eines vom Zeitungsverlag D*** & F*** gegen ihn ausgesprochenen "Inserierverbots" oder etwa der Gebrauch der Firmenbezeichnung "G***-I***" an sich, sondern die Vortäuschung (nach den Regeln und Gepflogenheiten des redlichen Verkehrs anzunehmender) essentieller Geschäftsvoraussetzungen, nämlich der Fähigkeit und der Bereitschaft, für die in Auftrag gegebenen Inserate die (tarifmäßig) vereinbarten Zahlungen umgehend zu leisten, das Wesen der ihm in diesem Zusammenhang angelasteten betrügerischen Täuschung ausmacht.

Abschließend bleibt der Mängelrüge noch zu entgegnen, daß es dem Gericht keineswegs verwehrt ist, bei der Beweiswürdigung jenen Eindruck zu verwerten, den die erkennenden Richter in der Hauptverhandlung von der Person des Angeklagten gewonnen haben. Auch der betreffenden Urteilsbegründung haftet darum - entgegen den Beschwerdebehauptungen - kein formeller Mangel an.

Die zum Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO (erkennbar nur zum Schuldspruchfaktum 1) behaupteten Feststellungsmängel sind ebenfalls nicht gegeben. Denn fehlt es - wie schon in anderem Zusammenhang betont - an der Rückzahlungswilligkeit des Darlehensnehmers, so ist es für die Annahme einer Täuschung über Tatsachen im Sinn des § 146 StGB nicht mehr entscheidend, ob der Täter allenfalls rückzahlungsfähig gewesen wäre. Für die rechtliche Frage nach einer Schädigung des Darlehensgebers an seinem Vermögen hinwieder ist wesentlich, daß Dr. Hossein A*** die Darlehenssumme nicht innerhalb der Grenzen eines wirtschaftlich noch vertretbaren Verzugs zurückgezahlt erhielt, ihm also für die hingegebene Darlehensvaluta kein entsprechendes wirtschaftliches Äquivalent zuwuchs. Feststellungen darüber, welche Aussicht für ihn bestanden haben würde, seine Forderung im Klags-(und Exekutions-)weg einbringlich zu machen, konnten daher unterbleiben (Kienapfel BT II RN 160, 166, 170-174 zu § 146 StGB).

Den Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß ihm mit dem angefochtenen Urteil nur die am 26.April 1985 von 14.34 Uhr (Zeitpunkt seiner Verhaftung während der Hauptverhandlung) bis 16.00 Uhr (Zeitpunkt der Urteilsverkündung) in Untersuchungshaft zugebrachte Zeit auf die Strafe angerechnet wurde, obwohl er sich noch darüber hinaus (bis 29. Mai 1985, 15.25 Uhr - S 503/I) in Haft befand. Hiebei läßt er außer acht, daß über die Anrechnung einer vom Verurteilten nach der Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft zugebrachten Zeit (sogenannte Zwischenhaft) nicht im Urteil, sondern vom Vorsitzenden des Gerichtes, das in erster Instanz erkannte, mit (gesondertem) Beschluß zu entscheiden ist (§ 400 StPO).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Zur Maßnahme nach dem § 290 Abs 1 StPO:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof über Anregung der Generalprokuratur aber davon überzeugen, daß das Urteil mit dem - in diese Richtung - nicht ausgeführten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet ist. Nach Beischaffung des Strafaktes AZ 15 Vr 78/80 des Kreisgerichtes St. Pölten war festzustellen, daß sich Heinz S*** in diesem Strafverfahren in den aus dem Spruch ersichtlichen Zeiträumen in Verwahrungs- und Untersuchungshaft befand. Nachdem das schuldigsprechende Urteil im ersten Rechtsgang vom Obersten Gerichtshof aufgehoben worden war (11 Os 127/81), wurde Heinz S*** im zweiten Rechtsgang mit Urteil vom 23.September 1982 rechtskräftig freigesprochen. Auf eine Haftentschädigung verzichtete er. Es liegen somit sämtliche Voraussetzungen für die Vorhaftanrechnung nach dem § 38 Abs 1 Z 2 StGB vor, sodaß das Urteil von Amts wegen spruchgemäß zu ergänzen war.

Zur Berufung gegen den Strafausspruch:

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem § 147 Abs 3 StGB zu einer dreieinhalbjährigen Freiheitsstrafe und wertete als erschwerend die einschlägigen Vorverurteilungen und die Wiederholung der betrügerischen Angriffe durch einen längeren Zeitraum, wodurch ein relativ hoher Schaden bewirkt wurde, fand aber keinen mildernden Umstand.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe - in eventu auch unter Anwendung des § 41 StGB - an. Der Berufungsbehauptung, seit der Begehung der nunmehr abgeurteilten Taten (Tatzeiten zwischen Mai 1981 und März 1984) sei ein längerer Zeitraum verstrichen, was mildernd wirke, kann nicht beigetreten werden. Allerdings trifft zu, daß die Vorstrafen des Angeklagten so weit zurückliegen (letzter Strafvollzug bis 1.Februar 1976 - S 215/I), daß im Zuge dieses (länger dauernden) Strafverfahrens die Tilgungsfrist (für sämtliche Vorstrafen) ablief, der Angeklagte S*** somit als unbescholten zu betrachten ist und die Vorstrafen nicht mehr als erschwerend gewertet werden dürfen (§§ 1, 3 TilgG). Da auch die Schadenshöhe (ca. 400.000 S) die Wertgrenze nicht erheblich übersteigt, bleibt als gravierender, auf die Neigung zur fortlaufenden Begehung von Betrügereien hindeutender Erschwerungsumstand nur die Fortsetzung der strafbaren Handlungen durch mehrere Jahre. Allein dieser Charakterzug widerspricht aber der Anwendbarkeit der außerordentlichen Strafmilderung nach dem § 41 Abs 1 StGB und erfordert die Verhängung einer deutlich über der Mindeststrafe liegenden spürbaren Sanktion. Diesem spezialpräventiv geprägten Strafzweck sollte aber auch die Verbüßung einer zweijährigen Freiheitsstrafe genügen, weshalb in Stattgebung der Strafberufung die Strafe auf dieses Ausmaß reduziert wurde.

Zur Berufung gegen das Adhäsionserkenntnis:

Wenn dem Erstgericht zur Frage der Anspruchsberechtigung des Privatbeteiligten Dr. A*** und zu der (knapp vor Urteilsfällung noch eingeklagten) Gegenforderung des Berufungswerbers aus ihm angeblich zustehenden "Anbahnungsprovisionen" Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung vorgeworfen wird, sind der Berufung die zwar knappen, aber eindeutigen, auf einer eingehenden Beweiswürdigung beruhenden Urteilsannahmen entgegenzuhalten. Darnach erkannte das Gericht den Anspruch des - ohne Widerspruch des Angeklagten - unter Vorlage eines Schreibens über die Rückzedierung der zunächst an den Rechtsanwalt Dr. H*** zum Inkasso abgetretenen Darlehensforderung (S 430/I und Beil./35 zu ON 49) als Privatbeteiligter auftretenden Dr. Hossein A*** (S 434, 435/I) mit einem Betrag von 292.500 S als zu Recht bestehend an, indem es (zugunsten des Angeklagten) annahm, daß alle von ihm geleisteten Teilzahlungen als (teilweise) Darlehenstilgung zu werten seien, und die (ebenfalls geltend gemachte) Zinsenforderung (18 % jährlich seit 21. Mai 1981) unberücksichtigt ließ (S 467, 468 in Verbindung mit S 451/I). Das Schöffengericht gelangte aber auch zur Überzeugung, daß Heinz S*** die Gegenforderungen erst nachträglich zur Verschleierung seiner Zahlungsunwilligkeit konstruierte (S 456/I). Damit brachte das Untergericht mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck, daß es eine Willenseinigung zwischen Dr. H*** und Dr. A*** auf Rückabtretung der Darlehensforderung (§ 1392 ABGB) und damit die Voraussetzungen für die aktive Klagslegitimation annimmt (siehe hiezu Ertl in Rummel Rz. 7 zu § 1392 ABGB) und zugleich das Bestehen einer Gegenforderung verneint. Dem kann sich das Berufungsgericht nach Lage dieses Falles anschließen, zumal im Hinblick auf das festgestellte betrügerische Vorgehen des Angeklagten ein - in der Berufungsschrift ebenfalls behauptetes - Mitverschulden des Darlehensgebers - wenn überhaupt (vgl. EvBl 1987/29) - in dem bisher unberücksichtigt gebliebenen (relativ hohen) Begehren auf Bezahlung der vereinbarten Zinsen Deckung fände.

Der Berufung gegen den Zuspruch an den Privatbeteiligten Dr. A*** war daher der Erfolg zu versagen.