OGH 3Ob116/86

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Exekutionsbewilligungsbeschluß der ersten Instanz wiederhergestellt wird.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.

Die Kosten des Revisionsrekurses werden mit 15.307,05 S (darin 1.391,55 S Umsatzsteuer) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Text

Begründung

Im zwischen der damaligen Klägerin Anna B*** und dem damaligen Beklagten Norbert B*** wegen Ehescheidung zu 5 Cg 264/84 beim Landesgericht Linz anhängig gewesenen Rechtsstreit erklärten die Parteien bereits in der am 29. Oktober 1984 durchgeführten ersten Tagsatzung, daß sie sich über die vermögensrechtliche Auseinandersetzung einigen würden. Deshalb wurde die Tagsatzung auf den 26. November 1984 erstreckt. In dieser Tagsatzung wurde ein Verhandlungsprotokoll aufgenommen, das in Vollschrift die im § 207 Abs. 1 Z 1, 2 und 3 ZPO vorgeschriebenen Angaben und die Feststellung enthält, daß von der Beiziehung eines Schriftführers abgesehen wird und daß die Abfassung des Verhandlungsprotokolls mittels Schallträgers erfolgt. Weiters ist darin in Vollschrift beurkundet, daß die Parteien ihr Einverständnis erklärten, daß die Aufnahme auf dem Schallträger nach Ablauf der Widerspruchsfrist des § 212 Abs. 5 ZPO gelöscht wird, ausdrücklich auf die Einhaltung der einmonatigen Frist des § 212 a Abs. 3 ZPO verzichten und daß das Protokoll gemäß den §§ 212 a Abs. 2 und 212 Abs. 1 ZPO nach Verzicht auf Wiedergabe der Aufnahme gefertigt wurde. Dieses Protokoll wurde von beiden Parteien, vom Klagevertreter und von der Einzelrichterin unterschrieben. Beide Parteien begehrten bei der Tagsatzung eine Protokollabschrift.

Die von der Einzelrichterin unterschriebene Übertragung des auf Schallträger aufgenommenen Protokollteils enthält nach Urkundenvorlagen und -verlesungen den Beweisbeschluß und die Vernehmung beider Parteien. Anschließend ist eingetragen, daß die Parteien für den Fall der Scheidung nachstehenden Vergleich schließen, dessen erster Absatz wie folgt lautet:

"Der Beklagte verpflichtet sich zum Unterhalt der Klägerin eine Unterhaltszahlung in Höhe von 40 % seines jeweiligen jährlichen Nettoeinkommens einschließlich aller Sonderzahlungen, wobei jedoch die Auslandszulagen nur mit 50 % veranschlagt werden, die sonstigen Sonderzahlungen jedoch voll, zu bezahlen, und zwar monatlich im vorhinein, beginnend am 1. des auf die Rechtskraft der Scheidung folgenden Monats aufeinanderfolgend im vorhinein in Teilbeträgen von vorerst S 12.000,-- mit fünftägigem Respiro."

Der zweite Absatz dieses Vergleiches lautet:

"Der Beklagte verpflichtet sich, der Klägerin bis jeweils 15. Februar jeden Jahres, erstmals jedoch am 15. Februar 1986 seine jährlichen Gesamteinkünfte offenzulegen. Die Klägerin wird ausdrücklich ermächtigt, für den Fall, daß der Beklagte seiner Offenlegungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, beim Dienstgeber des Beklagten, derzeit der V*** A*** AG, Auskünfte einzuholen, der Beklagte entbindet daher seinen jeweiligen Dienstgeber von der Verschwiegenheitspflicht. Sollte sich aus Anlaß dieser Rechnungslegung eine Nachzahlung zugunsten der Klägerin ergeben, so verpflichtet sich der Beklagte, diesen Betrag ab dem auf den Tag der Rechnungslegung folgenden Monat in drei gleichen Monatsraten zu leisten. Sollte sich hingegen eine Rückzahlung zugunsten des Beklagten ergeben, wird dieser ermächtigt, die Überzahlungen in sechs gleichen Teilbeträgen von den jeweils fälligen Unterhaltszahlungen in Abzug zu bringen."

Nach dem Schluß der Verhandlung verkündete der Richter das Urteil auf Scheidung der Ehe der Parteien wegen Alleinverschuldens des Beklagten. Die Parteien verzichteten auf Rechtsmittel und beantragten die Ausfertigung des Vergleiches und Protokollabschriften.

Das Scheidungsurteil, die Vergleichsausfertigung und eine Protokollabschrift wurden dem Klagevertreter und dem Beklagten am 1. bzw. 4. Februar 1985 zugestellt. Das Scheidungsurteil ist seit 4. Februar 1985 rechtskräftig.

Mit Beschluß des Bezirksgerichtes Mauthausen vom 16. Juli 1985, TZ 1083/85, wurde aufgrund des zitierten Vergleiches ob dem Hälfteanteil Norbert B*** an der Liegenschaft EZ 482 KG Mauthausen die Einverleibung des Eigentumsrechtes für Anna B*** bewilligt.

Am 22. Juli 1986 gab die in Mauthausen wohnende Anna B*** beim Bezirksgericht Mauthausen einen an das Landesgericht Linz gerichteten, dort am 23. Juli 1986 eingelangten Antrag zu Protokoll, ihr gegen Norbert B*** aufgrund des vollstreckbaren Vergleiches vom 26. November 1984, 5 Cg 264/84, zur Hereinbringung der vollstreckbaren Unterhaltsforderung von 50.108,-- S, d.i. der rückständige Unterhalt für die Zeit vom 1. Februar 1986 bis 31. Juli 1986, der ab August 1986 am 5. eines jeden Monats fällig werdenden Unterhaltsbeträge von je 12.000,-- S (Unterhalt), 500,-- S (für Krankenkassenbeitrag) und 268,-- S (Beitrag für Brennmaterial) und der Kosten des Antrags auf Exekutionsbewilligung von 1.000,-- S, die Exekution durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der dem Verpflichteten als Arbeitnehmer gegen den Drittschuldner V*** A*** AG, 4020 Linz, Muldenstraße, angeblich zustehenden Forderung auf in Geld zahlbares Einkommen oder auf einen diesem gleichgestellten Bezug zu bewilligen. Als Exekutionsgericht habe das Bezirksgericht Steyr einzuschreiten. Am 24. Juli 1986 teilte die betreibende Partei dem Titelgericht mit, daß sie die Exekution einschränken möchte und Rechtsanwalt Dr. Heinz B*** beiziehen werde. In einem vom genannten Rechtsanwalt am 11. August 1986 beim Titelgericht eingebrachten Antrag schränkte die betreibende Partei ihren Antrag dahin ein, daß sie lediglich die Pfändung eines (gemeint für einen) rückständigen Unterhalt(es) von 45.000 S für die Zeit vom 1. Februar 1986 bis 31. Juli 1986 und zwar (gemeint für die) ab August 1986 am 1. eines jeden Monats fällig werdenden Unterhaltsbeträge von je 12.000,-- S beantrage. Der Rückstand ergebe sich daraus, daß der Verpflichtete anstelle der fälligen monatlichen Beträge von 12.000,-- S im Februar 1986 keine Zahlung geleistet, im März nur 8.500,-- S, im April und Mai (je) 4.000,-- S und im Juni und Juli je 5.000,-- S geleistet habe. Die betreibende Partei stellte dann einen neuen Beschlußantrag, in dem sie aufgrund des vollstreckbaren Vergleiches des Landesgerichtes Linz vom 26. November 1984, 5 Cg 264/84, zur Hereinbringung ihrer vollstreckbaren Unterhaltsforderung von 45.500,-- S und der ab August 1986 am 1. eines jeden Monats fällig werdenden Unterhaltsbeträge von je 12.000,-- S und der gerichtlich bestimmten Kosten dieses Antrags die Exekution durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der dem Verpflichteten als Dienst- bzw. Arbeitnehmer gegen den Drittschuldner V*** A*** AG in Linz, Muldenstraße, angeblich zustehenden Forderung auf in Geld zahlbares Arbeitseinkommen oder auf einen diesem gleichgestellten Bezug begehrte. Als Exekutionsgericht habe das Bezirksgericht Steyr einzuschreiten.

Das Titelgericht bewilligte diese (eingeschränkt) beantragte Exekution am 14. August 1986, wobei sie die Überweisung dem Exekutionsgericht vorbehielt und die Kosten der betreibenden Partei mit 2.079,10 S bestimmte.

Das Exekutionsgericht bewilligte am 20. August 1986 auch die Überweisung.

Gegen den Exekutionsbewilligungsbeschluß des Titelgerichtes erhob der Verpflichtete einen auf Abweisung des Exekutionsantrages, allenfalls auf Nichtigerklärung des angefochtenen Beschlusses gerichteten Rekurs, weil der Vergleich keine Vollstreckbarkeitsbestätigung trage, ja mangles einer Unterfertigung der Übertragung des Schallträgerprotokolls durch die Parteien gar kein gerichtlicher Vergleich sei, und weil den dem Verpflichteten zugestellten Beschlüssen nicht eindeutig zu entnehmen sei, in welchem Umfang gegen ihn die Exekution bewilligt worden sei. Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge, änderte den angefochtenen Beschluß durch Abweisung des Exekutionsantrages ab und verpflichtete die betreibende Partei, dem Verpflichteten binnen 14 Tagen die mit 12.764,40 S bestimmten Rekurskosten zu ersetzen. Das Rekursgericht vertrat im wesentlichen unter Berufung auf die zu JBl. 1986, 465 (= EvBl. 1986/60) veröffentlichte Entscheidung 7 Ob 621/85 die Meinung, auch bei Verwendung eines Schallträgers sei davon auszugehen, daß die Parteien in der Regel nicht vor Leistung der Unterschrift gebunden sein wollten. Die Unterschrift der Parteien unter dem auch bei Verwendung eines Schallträgers in Vollschrift aufzunehmenden Teil des Verhandlungsprotokolls reiche zur Einhaltung der als vereinbart anzunehmenden Schriftform nicht aus. Zur Einhaltung dieser Form sei prinzipiell die Unterschrift unter dem Vertrags- bzw. Vergleichstext erforderlich. Das in Vollschrift errichtete Protokoll enthalte aber den Vergleichstext nicht, weshalb kein gerichtlicher Vergleich und damit kein Exekutionstitel vorliege. Deshalb sei der Exekutionsantrag abzuweisen, nicht aber weil dem Vergleich die Vollstreckbarkeitsbestätigung fehle; denn der Exekutionsantrag sei ja beim Titelgericht gestellt worden (§ 4 Abs. 1 Z 1 EO). Der auf Wiederherstellung des Bewilligungsbeschlusses der ersten Instanz gerichtete Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist nach dem gemäß § 78 EO auch im Exekutionsverfahren anzuwendenden § 528 Abs. 2 ZPO zulässig, weil die im § 502 Abs. 4 Z 2 ZPO genannte Voraussetzung vorliegt.

Rechtliche Beurteilung​

Das Rechtsmittel ist auch begründet.

In seiner mehrfach veröffentlichten Entscheidung vom 23. April 1969, 6 Ob 90/69, EvBl. 1969/378 = JBl. 1970, 319 = NZ 1970, 43 = SZ 42/61, hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, daß auf den gerichtlichen Vergleich, der den Charakter einer Prozeßhandlung und eines zivilrechtlichen Vertrages habe, soweit nicht Vorschriften des Prozeßrechtes entgegenstünden, auch die Vorschriften über die Form der Verträge und damit auch § 884 ABGB anzuwenden sei. Seien die Parteien übereingekommen, einen gerichtlichen Vergleich im Sinn des § 204 ZPO zu schließen, dann liege darin die Vereinbarung der Schriftform. Es werde daher mangels anderweitiger Vereinbarung, also im Zweifel, vermutet, daß sie vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollten. Nach § 886 ABGB werde zwar der schriftliche Abschluß des Vertrages durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung ersetzt. Das ändere aber nichts, weil gerichtliche Vergleiche nach ständiger Übung von den Parteien zum Zeichen ihres Einverständnisses unterschrieben würden, so daß in der Regel eine Absicht der Parteien, auch bei einem gerichtlichen Vergleich nicht vor Leistung der Unterschrift gebunden sein zu wollen, unterstellt werden müsse.

Unter Zitierung dieser Entscheidung bezeichnet Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht 2 227, die Unterfertigung (des Protokolls) durch die Parteien als unerläßlich.

Fasching, Zivilprozeßrecht, Rz 1352 lehrt, daß die Unterschrift der Parteien vom Gesetz zwar verlangt, doch kein unbedingtes Gültigkeitserfordernis sei, hält aber die in der zitierten Entscheidung vertretene Ansicht für sehr praktisch und zweckmäßig. Die Entscheidung vom 3. Oktober 1985, 7 Ob 621/85,

EvBl. 1986/60 = JBl. 1986, 465, schließt sich der in der vorzitierten Entscheidung vertretenen Rechtsansicht an und führt aus, daß auch bei Verwendung eines Schallträgers davon auszugehen sei, daß die Parteien bei der Vereinbarung eines gerichtlichen Vergleichs in der Regel nicht vor Leistung der Unterschrift gebunden sein wollten. Die Unterschrift der Parteien bzw. ihrer zum Vergleichsabschluß berechtigten Prozeßbevollmächtigten auf dem auch bei Verwendung eines Schallträgers gemäß § 212 a Abs.1 zweiter Satz ZPO in Vollschrift aufzunehmenden Teil des Verhandlungsprotokolls reiche zur Einhaltung der als vereinbart anzunehmenden Schriftform nicht aus, wenn dieser Teil nicht den Vegleichstext in Vollschrift enthalte.

Nach Meinung des nunmehr erkennenden Senats ist der letzte (Rechts-)Satz im nunmehr zu entscheidenden Fall aus folgenden Gründen nicht anzuwenden:

Ob ein Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet wurde und ob der abgeschlossene gerichtliche Vergleich einen Exekutionstitel im Sinn des § 1 Z 5 EO bildet, ist ausschließlich nach Prozeßrecht zu beurteilen, weil es insoweit um die Wirksamkeit einer Prozeßhandlung geht. Die prozessuale Unwirksamkeit eines Vergleichs kann von den Parteien durch einen Fortsetzungsantrag geltend gemacht werden (Fasching, Zivilprozeßrecht Rz 1335 und 1340; Rechberger-Simotta, Zivilprozeßrecht 2 Rz 312; Holzhammer, Zivilprozeßrecht 2 229). Soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch einer Partei vorliegt, liefert das in Gemäßheit der die Verhandlungsprotokolle betreffenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung - die folgenden Paragraphen sind solche dieses Gesetzes - errichtete Protokoll (als öffentliche Urkunde) über den Verlauf und Inhalt der Verhandlung vollen Beweis, wobei die Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann (§ 215 Abs.1 und 2; Fasching Komm II, 1003 f; derselbe, ZPR Rz 633).

Die Weigerung der Parteien, am Protokollierungsakt teilzunehmen, hindert die Vornahme der Beurkundung nicht (§ 210 Abs.3). Das aufgenommene Protokoll ist aber den Parteien zur Durchsicht vorzulegen oder vorzulesen und von ihnen zu unterschreiben (§ 212 Abs.1). Kann eine Partei gar nicht oder nur mittels eines Handzeichens unterfertigen, so ist deren Name dem Protokoll durch den Schriftführer beizusetzen (§ 213 Abs.1). Entfernt sich eine Partei vor Vornahme der Protokollierung oder wird die Unterfertigung des Protokolls von ihr abgelehnt, so sind diese Vorgänge sowie die von der Partei dafür geltend gemachten Gründe in einem Anhang zum Protokoll anzugeben (§ 213 Abs.2). Dem Protokoll hat der Vorsitzende oder der die Verhandlung leitende Einzelrichter, der Schriftführer und ein der Verhandlung etwa beigezogener Dolmetsch seine Unterschrift beizusetzen. Bei Verhinderung des Vorsitzenden unterschreibt an dessen Statt das älteste Mitglied des Senates (§ 213 Abs.3).

Daraus folgt, daß die Unterschrift der Parteien auf dem Verhandlungsprotokoll zwar erwünscht ist, aber - anders als wenigstens die Unterschrift des Vorsitzenden oder

Einzelrichters - kein Gültigkeitserfordernis darstellt (Fasching, Komm II 1001 f; derselbe, ZPR Rz 628).

Hat das Gericht angeordnet, daß das Protokoll oder Teile davon vom Schriftführer nach den Angaben des Vorsitzenden in Kurzschrift aufgenommen werden (§ 209 Abs.5), oder bedient sich der Vorsitzende (Einzelrichter) für die Abfassung des Verhandlungsprotokolls eines Schallträgers (§ 212 a Abs.1), dann ist von dem in Kurzschrift bzw. auf Schallträger aufgenommenen Teil des Protokolls eine Übertragung in Vollschrift anzufertigen, die jedenfalls vom Richter zu unterschreiben und dem Protokoll als Beilage anzufügen ist (§ 212 Abs.5, bei Verwendung eines Schallträgers iVm § 212 a Abs.2). Die im § 212 Abs.5 vorgeschriebene Übertragung in Vollschrift entfällt, wenn die Rechtssache durch Vergleich, Zurücknahme der Klage oder Anerkenntnisurteil bei dieser Tagsatzung erledigt und keine Protokollsabschrift begehrt wurde. Der Vergleich, die Erklärung der Zurücknahme der Klage und das Anerkenntnis sind in solchem Falle in Vollschrift zu protokollieren (§ 212 Abs.6, bei Verwendung eines Schallträgers iVm § 212 a Abs.2). Aus der Formulierung "in solchem Falle" ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senates eindeutig, daß durch den 2.Satz die Protokollierung in Vollschrift nur angeordnet ist, falls keine Protokollsabschrift begehrt wurde; denn andernfalls wären die genannten Worte sinnlos (die "Fälle": Vergleich usw. sind ja auch im 2. Satz aufgezählt) bzw. hätte "in jedem Falle" formuliert werden müssen. Nur wenn die Übertragung in Vollschrift entfällt, ist somit der Vergleich in Vollschrift zu protokollieren.

Im vorliegenden Fall wurde - anders als in dem der Entscheidung EvBl. 1986/60 = JBl. 1986, 465, zugrundeliegenden Verfahren die Rechtssache selbst, bei der es sich um einen Ehescheidungsstreit handelte, nicht durch Vergleich erledigt, ferner wurden von beiden Parteien eine Protokollsabschrift begehrt.

Weil im vorliegenden Fall die im § 212 Abs.6 Satz 1 genannten Voraussetzungen, unter denen die im Abs.5 der zitierten Gesetzesstelle vorgeschriebene Übertragung in Vollschrift entfällt, nicht vorlagen, mußte der in der Tagsatzung vom 26. November 1984 zustandegekommene Vergleich nicht nach § 212 Abs.6 Satz 2 in Vollschrift protokolliert werden, sondern durfte auf einem Schallträger protokolliert werden und hätte auch in Kurzschrift protokolliert werden dürfen.

Die von der Einzelrichterin unterschriebene Übertragung des auch den Vergleichstext enthaltenden, auf Schallträger aufgenommenen Protokollteils in Vollschrift wurde dem Protokoll als Beilage angefügt, Abschriften der Übertragung den Parteien zugestellt. Es ist dabei weder von der Zivilprozeßordnung vorgesehen noch üblich, daß die Übertragung des in Kurzschrift oder auf Schallträger protokollierten Vergleichstextes von den Parteien(vertretern) zum Zeichen ihres Einverständnisses unterschrieben wird. Gesetzlich vorgesehen (§§ 212 Abs.1 und 4 und 212 a Abs.2) ist vielmehr, daß das Verhandlungsprotokoll, in dem der Vergleichstext in Kurzschrift aufgenommen ist oder bei Verwendung eines Schallträgers überhaupt nicht in Schriftzeichen aufscheint, den Parteien zur Durchsicht vorgelegt oder vorgelesen bzw. die Schallträgeraufnahme wiedergegeben wird, und daß das Protokoll von den Parteien, die Richtigstellungen verlangen und allenfalls Widerspruch gegen das Protokoll erheben können, unterschrieben wird. Von dem in Kurzschrift bzw. auf Schallträger aufgenommenen Teil des Protokolls ist sodann nach den §§ 212 Abs.5 und 212 a Abs.2 eine Übertragung in Vollschrift anzufertigen, wenigstens vom Richter zu unterschreiben und dem Protokoll als Beilage anzufügen. Sodann können die Parteien gegen die Übertragung Widerspruch erheben. Daraus ergibt sich, daß der in der Tagsatzung vom 26. Dezember 1984 zustandegekommene Vergleich in einem "in Gemäßheit der die Verhandlungsprotokolle betreffenden Bestimmungen der Zivilprozeßordnung errichteten Protokoll" (§ 215) protokolliert wurde, so daß er einen Exekutionstitel im Sinne des § 1 Z 5 EO darstellt.

Die Unterschrift der Parteien(vertreter) auf dem nach § 212 a Abs.1 sofort in Vollschrift aufgenommenen Teil des in der Tagsatzung vom 26. Dezember 1984 gesetzgemäß aufgenommenen Verhandlungsprotokolls kann auch als die von der mehrfach veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 90/69 geforderte Vollendung der für den gerichtlichen Vergleich vereinbarten Schriftform angesehen werden, ohne deren Erfüllung die Parteien nach dieser Entscheidung mangels anderweitiger Vereinbarung nicht gebunden sein wollen. Diesbezüglich wird auf die Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Bundesgesetz über die Verwendung von Schallträgern im zivilgerichtlichen Verfahren, 437 Blg.NR 13.GP, verwiesen, die u.a. ausführen:

"Ferner wird dafür Vorsorge getroffen, daß die wichtigen, im § 207 Abs.1 ZPO angeführten Angaben und Aufzeichnungen in Vollschrift festgehalten werden. Das ist notwendig, damit das Protokoll in seinem formellen Teil sofort vorliegt und von den Parteien unterschrieben werden kann."

Die heute dargelegte Meinung hat der erkennende Senat bereits in seiner noch nicht veröffentlichten Entscheidung vom 15. Oktober 1986, 3 Ob 600/86, vertreten.

Da der Exekutionsantrag auf einen in einer bürgerlichen Streitsache abgeschlossenen, ordnungsgemäß protokollierten gerichtlichen Vergleich gegründet wurde, der einen Exekutionstitel im Sinne des § 1 Z 5 EO darstellt, und nach § 4 Abs. 1 Z 1 EO beim Gericht, bei dem der Prozeß in erster Instanz anhängig war, gestellt wurde, war das Erstgericht zur Bewilligung zuständig. Eine mit der Bestätigung der Vollstreckbarkeit versehene Ausfertigung des Exekutionstitels wäre nur erforderlich gewesen, wenn die betreibende Partei um die Bewilligung der Exekution nach § 4 Abs.2 EO beim Exekutionsgericht angesucht hätte.

Die in Form eines Bewilligungsvermerkes erfolgte gekürzte Urschrift der Exekutionsbewilligung und die darin angeordnete Ausfertigung des Bewilligungsbeschlusses in gekürzter Form, das heißt mit Stampiglie unter Verwendung des modifizierten Antrages, entspricht § 63 EO und § 79 Abs. 5 GOG in Verbindung mit den §§ 112 Abs. 1 und 3 sowie 549 Abs. 2 Geo, wobei sich die Exekutionsbewilligung eindeutig nicht auf den ursprünglichen Protokollarantrag, sondern auf den diesen einschränkenden, mit anwaltlich gefertigtem Schriftsatz gestellten Exekutionsantrag bezog. Der angefochtene Beschluß ist daher durch Wiederherstellung des Exekutionsbewilligungsbeschlusses der ersten Instanz abzuändern. Die Kostenentscheidungen sind durch die §§ 74 und 78 EO und die §§ 40, 41 und 50 ZPO begründet.