OGH 3Ob112/85

Spruch:

Den Rekursen wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes mit Ausnahme seines vorletzten Absatzes wiederhergestellt wird, der wie folgt abgeändert wird:

"Nach Rechtskraft dieses Beschlusses wird auf Antrag die Einverleibung eines Teiles dieses Ersatzanspruches, und zwar mit einem Teilbetrag von 908.004,75 S auf die Liegenschaft EZ 92 KG Tulln, bestehend aus dem Grundstück 401/1 Baufläche, und mit einem Teilbetrag von 37.975,75 S auf die Liegenschaft EZ 139 KG Tulln, jeweils in der Rangordnung der zu löschenden Simultanforderung der S*** T*** verfügt werden."

Weiters wird der Verteilungsbeschluß des Erstgerichtes durch folgende Bekanntgabe ergänzt:

"Die infolge Widerspruches auf den Rechtsweg verwiesene Fa. Jacob K*** muß sich binnen einem Monat nach Zustellung des Verteilungsbeschlusses darüber ausweisen, daß sie das zur Erledigung des Widerspruches notwendige Streitverfahren bereits anhängig gemacht habe, widrigens der Verteilungsbeschluß auf Antrag eines jeden durch den Widerspruch betroffenen Berechtigten ohne Rücksicht auf den Widerspruch ausgeführt wird."

Die protokollierte Firma Jacob K*** hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen und dem Ersteher Alois H*** binnen 14 Tagen die mit 21.931,65 S (darin 1.830,15 S Umsatzsteuer und 1.800,-- S weitere Barauslagen) bestimmten Rekurskosten zu ersetzen. Die C***-B*** hat die Kosten ihres Rekurses

selbst zu tragen.

Text

Begründung

Im Lastenblatt der Franz T***, geboren 12. Jänner 1946, und

Maria T***, geboren 15. Februar 1946, je zur Hälfte

zugeschriebenen Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln ist unter

OZ 2 und 3 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980

für die S*** DER STADT T*** das (Simultan-)Pfandrecht für

einen Höchstbetrag

von 2,500.000,-- S

(Haupteinlage EZ 92 KG Tulln),

OZ 15, 16 im Rang OZ 4 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. April 1979 für die C***-B*** das Pfandrecht für

einen Höchstbetrag von 1,800.000,-- S

mit der Verpflichtung, COZ 2 löschen zu lassen,

OZ 6, 7 und 8 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. Februar 1981 für die R*** T*** reg.GenmbH das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 625.000,-- S

(Haupteinlage EZ 92 KG Tulln) mit der Verpflichtung, COZ 2 löschen

zu lassen,

OZ 9, 10 und 11 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. Februar 1981 für die R*** T*** reg.GenmbH das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 312.500,-- S

(Haupteinlage EZ 92 KG Tulln) mit der Verpflichtung, COZ 2 löschen

zu lassen,

OZ 12, 13 und 14 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. Februar 1981 für die R*** T*** reg.GenmbH das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 625.000,-- S

(Haupteinlage EZ 92 KG Tulln) mit der Verpflichtung, COZ 2 löschen

zu lassen, einverleibt; unter OZ 17 aufgrund des Beschlusses des

Kreisgerichtes St. Pölten vom 21. November 1983, 4 Cg 529/83, bei

COZ 15 die Hypothekarklage angemerkt; unter OZ 18 die Einleitung des

Versteigerungsverfahrens E 8002/84 zur Hereinbringung der

vollstreckbaren Forderung aus dem Vergleich vom 22. Dezember 1983,

2 C 455/83, von 14.900 S samt 890,66 S Kosten für Dr. Hans

L*** angemerkt; unter OZ 19 die Einleitung des

Versteigerungsverfahrens E 8002/84 zur Hereinbringung der

vollstreckbaren Forderung aus dem Versäumungsurteil des

Kreisgerichtes St. Pölten, 4 Cg 529/83-2, von 500.000 S samt 10,5 %

Zinsen, 1,8 %o Überziehungsprovision täglich, Kosten von 15.781,97 S

und 4.296,04 S für die C***-B*** angemerkt.

Im Lastenblatt der nunmehr Wilhelm T***, geboren

15. Juli 1947, zu 1/3 und der Firma Brüder T*** zu 2/3

zugeschriebenen Haupteinlage EZ 92 KG Tulln war unter

OZ 25, 26, 27 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

28. Jänner 1980 für die S*** der STADT T*** das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 2,500.000,-- S

(Nebeneinlagen 101, 2171, 139, 2205, 2413 je KG Tulln, EZ 598 KG

Sieghartskirchen) einverleibt und waren diverse

Löschungsverpflichtungen angemerkt, ist unter

OZ 32, 33, 34 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 26. und

27. Februar 1981 für die R*** T*** das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 625.000,-- S

(Nebeneinlagen 101, 2205, 139, 397, 1868, 2171, 601 und 2413 je

KG Tulln, EZ 598 KG Sieghartskirchen) einverleibt und sind diverse

Löschungsverpflichtungen angemerkt,

unter OZ 35, 36, 37 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. Februar 1981 für die R*** T*** das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 312.500,-- S

(Nebeneinlagen wie zu COZ 32 bis 34) und sind diverse

Löschungsverpflichtungen angemerkt;

unter OZ 38, 39, 40 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom

27. Februar 1981 für die R*** T*** das

(Simultan-)Pfandrecht für einen Höchstbetrag

von 625.000,-- S

(Nebeneinlagen wie zu COZ 32 bis 34) und sind diverse Löschungsverpflichtungen angemerkt. Unter OZ 66 (17. April 1985, TZ 1897, also erst nach dem erstgerichtlichen Verteilungsbeschluß) ist aufgrund der Hypothekenübertragungserklärung vom 12. April 1985 die Übertragung unter anderem des unter COZ 25 einverleibten Pfandrechtes für einen Höchstbetrag von 2,500.000 S in Ansehung der Haupt- und Nebeneinlagen auf die prot. Firma Jacob K*** einverleibt. Mit Beschluß vom 1. März 1984, ON 2, wurde Dr. Hans L*** zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 14.900 S und der Kosten des Exekutionsverfahrens, mit Beschluß vom 13. April 1984, ON 4, der CA-BV aufgrund des Versäumungsurteils des Kreisgerichtes St. Pölten, 4 Cg 529/83-2, zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von 500.000 S samt Nebengebühren die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln bewilligt. Anläßlich der Zustellung des Versteigerungsediktes für den 20. September 1984 wurden unter anderen die als Höchstbetragspfandgläubiger einverleibte S*** (der Stadt) T*** (in der Folge nur mehr "Sparkasse") und die R*** T*** (in der Folge nur mehr "Raiffeisenbank") aufgefordert, spätestens im Versteigerungstermin vor Beginn der Versteigerung anzumelden, bis zu welchem Betrag ihr gegen die Verpflichteten aus dem gesicherten Verhältnis bereits bestimmte Forderungen entstanden sind (ON 16). Daraufhin teilte die prot. Firma Jacob K*** (in der Folge "Firma K***") am 14. September 1984 mit, daß "auf der Liegenschaft der Verpflichteten eine Forderung der R*** T*** sub COZ 32, 35 und 38 in der Höhe von (maximal) 625.000 S, 312.500 S und 625.000 S einverleibt" sei und daß sie "diese Forderung gemäß § 1422 ABGB eingelöst" habe. Die genannte Firma meldete daher den erwähnten Aufforderungen entsprechend die auf sie übergegangene Forderung - "zu deren Gänze an der zu versteigernden Liegenschaft Pfandrechte begründet" seien - in der Höhe von insgesamt 1,273.726 S samt 12 % Zinsen seit 1. Juli 1984 an (ON 18).

In der Versteigerungstagsatzung am 20. September 1984, in der diese einzige Forderungsanmeldung bekanntgegeben wurde, wurde die Liegenschaft um das Meistbot von 2,220.000 S Alois H***, geboren 21. Juni 1911, zugeschlagen.

Am 26. September 1984 meldete die S*** (früher S*** DER STADT T***) ihre im besten Rang aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980 eingetragene Forderung per 2,500.000 S "s.A" für den ersten Rang an, da sie zur Gänze aushafte. Gleichzeitig erklärte sie sich mit der Übernahme der Forderung durch den Ersteher einverstanden, der dieser Übernahme zustimmte (ON 21).

Anläßlich der Ladung zur Verteilungstagsatzung vom 26. November 1984 wurden die Pfandgläubiger im Sinn des § 210 EO aufgefordert, ihre Ansprüche an Kapital, Zinsen, ... Kosten und sonstigen Nebenforderungen vor oder bei der Tagsatzung anzumelden und die zum Nachweis ihrer Ansprüche dienenden Urkunden, falls sich dieselben sich nicht schon bei Gericht befinden, spätestens bei der Tagsatzung in Ur- oder beglaubigter Abschrift vorzulegen, widrigens ihre Ansprüche bei der Verteilung nur insoweit berücksichtigt würden, als sie aus dem öffentlichen Buch, den Pfändungs- und sonstigen Exekutionsakten als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet erhellen (ON 24).

Vor der Verteilungstagsatzung beantragte die CA-BV im Hinblick auf die zitierte Anmeldung bzw. Erklärung der ihr im Rang unmittelbar vorangehenden Simultanpfandgläubigerin S*** T*** ON 21 die Festsetzung der zur Deckung des Ausfalls gebührenden Ersatzforderung im Sinn des § 222 Abs. 3 und 4 EO unter verhältnismäßiger Aufteilung des sich für sie ergebenden Ersatzanspruches auf die nicht versteigerten simultan haftenden Liegenschaften. Gleichzeitig meldete sie aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 27. April 1979 die im zweiten Rang COZ 4 einverleibte Forderung, und zwar "im Höchstbetrag von 1,800.000 S, 15.781,97 S Prozeßkosten und 4.296,04 S Exekutionskosten (E 8033/84) an (ON 26).

In der Verteilungstagsatzung vom 26. November 1984, bei der nur die Sparkasse, die CA-BV, die Firma K*** und der Ersteher vertreten waren, meldete die Sparkasse im besten Rang COZ 2 2,500.000 S an und legte dazu Ablichtungen von drei Urkunden und einen Kontoauszug zum 26. November 1984 als Beilagen I bis IV vor, deren Übereinstimmung mit dem Original, Echtheit und Richtigkeit zugestanden wurden:

ein Schreiben des Erstverpflichteten an die Sparkasse vom 11. Mai 1983, Beilage I, das den Kontokorrentkredit Nr. 0000-001248 betrifft. Darin wird zunächst erwähnt, daß die Sparkasse der Firma Brüder T*** OHG mit Kreditvereinbarungen vom 31. Mai 1977, 16. Jänner 1978 und 28. Jänner 1980 einen Kredit in laufender Rechnung bis zum Höchstbetrag von 7,500.000 S eingeräumt habe, zu dessen (teilweiser) Sicherstellung unter anderen aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980 auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln als Haupteinlage und unter anderen auch auf der EZ 2205 KG Tulln als Nebeneinlage ein Simultanpfandrecht bis zum Höchstbetrag von 2,500.000 S einverleibt worden sei. Der Erstverpflichtete stellte nun mit Zustimmung der bisherigen Schuldnerin der Gläubigerin das Anbot, in das zwischen ihr und der genannten OHG bestehende Kreditverhältnis bis zum Höchstbetrag von 6,500.000 S mit allen Rechten und Pflichten einzutreten, wobei weder Hauptgegenstand noch Rechtsgrund dieses Kreditverhältnisses geändert würden und die Rechtsbeziehungen zwischen der Gläubigerin und der bisherigen Schuldnerin sowie die persönliche Mithaftung im vollen Umfang ebenso aufrecht bleiben würden wie alle bisher für das Kreditverhältnis bestellten Sicherheiten, insbesondere die angeführten Hypotheken. Alle sonstigen vertraglichen Vereinbarungen sollten keine Änderung erfahren und würden vom Erstverpflichteten im vollen Umfang anerkannt.

Mit Schreiben vom 18. Mai 1983, Beilage III, teilte die Sparkasse dem Erstverpflichteten mit, daß sie sein Anbot vom 11. Mai 1983 vollinhaltlich annehme und ihn und die Zweitverpflichtete nach gänzlicher Bezahlung dieser Schuld inkl. Zinsen und Spesen sowohl aus der Real- als auch aus der Personalhaftung entlasse.

Mit an den Erstverpflichteten gerichteter Kreditzusage vom 18. Mai 1983, Beilage II, erklärte sich die Sparkasse bereit, diesem im Rahmen ihrer Geschäftsverbindung einen Kredit von 6,500.000 S einzuräumen, der ihm auf dem Konto Nr. 0007-611056 zur Verfügung stehe, einmal ausnützbar sei und bis 1. Juni 2003 in monatlichen Pauschalraten von 61.346 S ab 1. Juli 1983 abzudecken sei. Als Sicherstellung für diesen Kredit sollten unter anderen die im Rahmen der Kreditgeschäftsverbindung bereits bestellten Höchstbetragspfandrechte dienen, unter anderem auch die Pfandbestellungsurkunde über 2,500.000 S vom 28. Jänner 1980, einverleibt unter anderem ob der EZ 2205 KG Tulln. Die beiden Verpflichteten erklärten sich am 18. Mai 1983 mit dem Inhalt dieses Schreibens einverstanden und nahmen zur Kenntnis, daß für dieses Kreditverhältnis im übrigen die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" sowie ihre "Besondere Bedingungen für den Giroverkehr" gelten.

Nach dem (Computer-)Ausdruck "Giroabschlußposten 007-611056 per 26. November 1984 Kredit" Franz T*** betrugen dessen Minus-Saldo 6,237.365,-- S.

Darunter sind ausgedruckt:

"Sollzinsen 94.548,85 S,"

"Ktof-Provision 50,-- S,"

"Su-Abschluß 94.599,00 S -"

"Einzahlung 6,331.964,00 S."

Die Sparkasse brachte dazu vor, daß das Pfandrecht COZ 2 aufgrund der vorgelegten Urkunden für den vorliegenden Kredit aushafte. Die ursprünglichen Schuldverhältnisse seien aufgrund der Urkunden I und II wie darin ersichtlich abgeändert worden. Gegen die Höhe bzw. gegen die Nämlichkeit der Forderung der Sparkasse wurde kein Widerspruch erhoben (so ausdrücklich AS 116). Die Firma K*** erhob "zunächst" als Übernehmerin der Forderungen der Raiffeisenbank gegen die Berücksichtigung der von der Sparkasse geltend gemachten Forderung Widerspruch: Zwischen ihr und der Sparkasse sei eine Vereinbarung getroffen worden, nach der die Firma K*** Forderungen der Sparkasse gegen die T*** OHG von 14 Mill. S übernommen hätte "und gemäß § 1422 ABGB eingelöst und sämtliche mit diesen Forderungen verbundenen Sicherheiten übernommen könnte". Es sei auch vereinbart worden, daß "die Forderung gegenüber der hier verpflichteten Partei von insgesamt ca. 6 Mill. S nicht übernommen" werde und "daher auch die damit verbundene Sicherheit nicht übertragen" sei. "Doch sei die auf dieser Liegenschaft simultan mit der auf der EZ 92 KG Tulln begründeten Forderung einverleibt", die jedenfalls übertragen worden sei. Das Pfandrecht der Sparkasse auf der versteigerten Liegenschaft sei nicht abgetrennt oder in anderer Weise verändert worden, sondern scheine nach wie vor als Simultanhypothek zur Besicherung der auf die Firma K*** übergegangene Forderung auf. Daher sei davon auszugehen, daß diese Hypothek trotz gegenteiliger Absicht auf die Firma K*** übergegangen sei. Dem Pfandrecht der Sparkasse auf der versteigerten Liegenschaft liege demnach keine, zumindest aber keine ihr zustehende Forderung zugrunde (AS 116).

Dazu legte die Firma K*** Ablichtungen zweier Urkunden vor, deren Übereinstimmung mit dem Original, Echtheit und Richtigkeit zugestanden wurden: Das Anbotschreiben vom 11. September 1984, Beilage VII, in dem die Sparkasse erklärt, der Firma Brüder T*** OHG aufgrund laufender Geschäftsverbindung Kredite gewährt zu haben, die per 31. August 1984 wie folgt aushafteten:

Kontokorrentkredit Nr. 000-001248 2,807.363,-- S

Wechselkredit 0007-626872 4,427.472,-- S

Wechselkredit 0007-636251 1,369.787,-- S

Wechselkredit 0007-637002 4,473.525,-- S

Wechselkredit 0007-690415 885.577,-- S

insgesamt 13,963.724,-- S.

Diese Kredite seien auf den Liegenschaften EZ 92, 101, 139, 397, 601, 1868 und 2171 je KG Tulln und EZ 598 KG Sieghartskirchen sichergestellt. Für diese Kredite würden unter anderen auch die beiden Verpflichteten haften. Die im Zusammenhang mit diesen gegebenen Sicherheiten seien jedoch nicht Bestandteil dieser Vereinbarung. Die Sparkasse sei bereit, den aushaftenden Betrag, sollte er von der Firma K*** bis 30. September 1984 gezahlt werden, anzunehmen. Einer Aufforderung der Firma K*** entsprechend trete die Sparkasse ihre Rechte aus den erwähnten Kreditverträgen an die genannte Firma ab und übertrage ihr gleichzeitig mit Ausnahme der unter anderen ob der Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln einverleibten Sicherstellungen sämtliche Sicherheiten, die ihr im Zusammenhang mit diesen Forderungen eingeräumt worden seien. Sie werde daher der Firma K*** unter Berücksichtigung der erwähnten Ausnahmen alle ihre Ansprüche dokumentierenden Urkunden sowie die zur Verbücherung der Übertragung ihrer Forderungen geeigneten Erklärungen überlassen. Die Firma K*** brachte noch vor, daß die versteigerte Liegenschaft (bzw. die beiden Verpflichteten) nur als Realschuldner hafteten und der Erstverpflichtete nie an der OHG beteiligt gewesen sei.

Im übrigen wiederholte die Firma K*** ihre Anmeldung ON 18 und legte dazu die Übertragungserklärung der Raiffeisenbank vom 27. September 1984, Beil. VI, in Ablichtung vor, deren Übereinstimmung mit dem Original, Echtheit und Richtigkeit zugestanden wurden. Dagegen wurde kein Widerspruch erhoben. Die CA-BV meldete an wie in ON 26 und brachte dazu vor, daß der in der Anmerkung der Einleitung des Versteigerungsverfahrens COZ 19 genannte Betrag von 500.000 S samt Zinsen und Überziehungsprovision in der im Rang COZ 4 einverleibten Forderung enthalten sei. Für den Fall, daß die Prozeß- und Exekutionskosten über den Höchstbetrag nicht zugesprochen würden, würden sie im Rang COZ 19 angemeldet. Dazu legte die CA-BV unter anderen die Pfandbestellungsurkunde vom 27. April 1979 vor. Gegen diese Forderung wurde kein Widerspruch erhoben.

Im Verteilungsbeschluß wies das E r s t g e r i c h t das gesamte Kapital von 2,220.000 S der S*** T*** für das in COZ 2 aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980 einverleibte Pfandrecht im Höchstbetrag von 2,500.000 S zur teilweisen Berichtigung dieser Forderung durch Übernahme durch den Ersteher zu.

Die Firma K*** wurde mit ihrem Widerspruch auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Auf Antrag der CA-BV wurde gemäß § 222 Abs. 3 und 4 EO deren Ersatzanspruch mit 1,800.000 S festgestellt und ausgesprochen, daß nach Rechtskraft des Verteilungsbeschlusses auf Antrag die Einverleibung dieses Ersatzanspruches, und zwar mit einem Teilbetrag von 1,727.740,19 S auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln, mit dem Restbetrag von 72.259,81 S auf der Liegenschaft EZ 139 KG Tulln in der Rangordnung der gleichzeitig zu löschenden Simultanforderung der S*** T*** verfügt werde. Der Antrag der CA-BV, den Ersatzanspruch auch verhältnismäßig auf die Liegenschaften EZ 598 und 2172 KG Tulln aufzuteilen, wurde abgewiesen.

Die Verweisung des Widerspruchs der Firma K*** auf den Zivilrechtsweg begründete das Erstgericht damit, daß die Höchstbetragshypothek bei der Verteilungstagsatzung zugunsten der Sparkasse einverleibt gewesen und den vorgelegten Urkunden zu entnehmen sei, daß bei der Übernahme der Hypotheken der Sparkasse durch die Firma K*** das Pfandrecht an der versteigerten Liegenschaft nicht übertragen worden sei. Die genannte Firma habe selbst vorgebracht, daß Forderungen der Sparkasse gegen den Erstverpflichteten im Ausmaß von etwa 6 Mill. S nicht übernommen und die damit verbundenen Sicherheiten nicht übertragen worden seien. Im übrigen habe die Sparkasse diese Forderung angemeldet. Die Berechnung des Ausfalls, den die CA-BV durch unverhältnismäßige Befriedigung der Sparkasse aus der einzigen versteigerten simultan haftenden Liegenschaft erlitten habe, wurde mit den erhobenen Steuerschätzwerten aller simultan haftenden Liegenschaften begründet. Da die CA-BV bis zur Verteilungstagsatzung nicht erklärt habe, daß sie aus allen diesen Liegenschaften Ersatz begehre, sei davon auszugehen, daß sie diesen nur bei den von ihr (in ON 26) angeführten Liegenschaften begehre. Der Ausfall sei nur hinsichtlich der EZ 92 und 139 KG Tulln zu bestimmen, weil die Eigentümer der außerdem genannten EZ 2171 KG Tulln und EZ 598 KG Sieghartskirchen nur Bürgen seien.

Gegen ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg und dagegen, daß der CA-BV auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln eine Ersatzhypothek von 1,727.740,19 S und auf der Liegenschaft EZ 139 KG Tulln eine Ersatzhypothek von 72.259,81 S zuerkannt wurden, richtete sich der Rekurs der Firma K*** mit den Anträgen, den Antrag der Sparkasse, ihr für das in COZ 2 einverleibte Pfandrecht im Höchstbetrag von 2,500.000 S das Meistbot von 2,220.000 S zuzuweisen, abzuweisen, und der CA-BV die Einverleibung ihres Ersatzanspruches nur mit einem Teilbetrag von 653.763,44 S auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln und mit einem Teilbetrag von 27.342,54 S auf der Liegenschaft EZ 139 KG Tulln in der Rangordnung der gleichzeitig zu löschenden Simultanforderung der Sparkasse zu verfügen, allenfalls den angefochtenen Teil des Verteilungsbeschlusses aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Das R e k u r s g e r i c h t gab dem Rekurs Folge, hob den angefochtenen Beschluß unter Rechtskraftvorbehalt gänzlich auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Das Rekursgericht wies zunächst darauf hin, daß bei der Verteilungstagsatzung durch Vorlage insbesondere der Beilagen V bis VII Umstände hervorgekommen seien, die sich nach der Versteigerung ergeben hätten und daß sich aus den Beilagen I bis III Umstände ergäben, die bis dahin nicht aktenkundig gewesen seien. Das Erstgericht habe auf diese Umstände zu Recht (teilweise) Bedacht genommen, weil alle Änderungen bis zur Verteilungstagsatzung zu berücksichtigen seien.

Mit der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980 seien zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten aller Art der Sparkasse gegenüber der Firma Brüder T*** OHG bis zum Höchstbetrag von 2,500.000 S mehrere Liegenschaften verpfändet und das Höchstbetragspfandrecht auf diesen simultan verbüchert worden.

Aus den Beilagen VII und V ergebe sich, daß die Firma K*** offenbar das Anbot der Sparkasse vom 11. September 1984 angenommen habe und damit nach § 1422 ABGB in die Rechte der Sparkasse in dem sich aus den Beilagen V und VII ergebenden Umfang eingetreten sei. Die Firma K*** habe damit Forderungen der Sparkasse gegenüber der Firma Brüder T*** OHG im Gesamtbetrag von 13,963.724 S eingelöst und damit die hiefür gegebenen Sicherheiten, insbesondere das erwähnte Höchstbetragspfandrecht von 2,500.000 S, allerdings nicht an der versteigerten Nebeneinlage erworben. Bei einer notwendigen Zession im Sinne des § 1422 ABGB gingen Pfandrechte ipso iure über, weshalb die nachfolgende Grundbuchseintragung nur noch berichtigenden (deklarativen) Charakter habe. Dafür, in welchem Umfang die Forderung einerseits und die Sicherheiten andererseits übergegangen seien, sei der Wille des Altgläubigers Sparkasse und des Neugläubigers Firma K*** maßgebend. Da der Gläubiger über seine Rechte verfügen könne, stehe es ihm auch frei, darauf zugunsten seines Schuldners zu verzichten (§ 1444 ABGB), wobei der Verzicht nicht in jener Form abgegeben werden müsse, in der die Schuld begründet worden sei. Sollte das Anbot der Sparkasse vom 11. September 1984, Beilage VII, angenommen worden sein, was im zu ergänzenden Verfahren noch zu prüfen sei, so sei davon auszugehen, daß das ob der versteigerten Liegenschaft einverleibte Höchstbetragspfandrecht von 2,500.000 S von der Sparkasse nicht auf die Firma K*** übergegangen ist. Dann erhebe sich jedoch die Frage, ob die aufgrund der Pfandbestellungsurkunde vom 28. Jänner 1980 besicherte Forderung mit der von der Sparkasse unter Vorlage der Beilagen I bis IV angemeldeten ident sei. Für den Inhalt und den Umfang einer Hypothek sei nämlich nur die bücherliche Eintragung in Verbindung mit der Grundbuchsurkunde maßgebend. Das Pfandrecht bestehe daher nur zugunsten der im Grundbuch eingetragenen Forderung. Dies gelte auch für Höchstbetragshypotheken. Weil der Kontokorrentkredit Nr. 0000-001248 sowohl im Anbot Beilage I als auch im Anbot VII und in der Erklärung V aufscheine, während die Kreditzusage II die Kontonummer 0007-611056 erwähne, sei fraglich, ob die nunmehr von der Sparkasse behauptete Forderung mit der seinerzeit besicherten ident sei, etwa deshalb, weil es zu einer Aufspaltung der Kreditverbindlichkeiten der Brüder T*** OHG in solche gekommen sei, die von der Firma K*** eingelöst worden seien, und in solche, die hinsichtlich der Verpflichteten weiter bestehen geblieben seien, oder ob es zur gänzlichen Tilgung dieser Forderung durch Einlösung seitens der Firma K*** gekommen sei. Die erste Möglichkeit sei zwar nicht unwahrscheinlich, aber noch nicht nachgewiesen. Es bedürfe daher in diesem Zusammenhang noch einer näheren Erörterung mit den Parteien und der Vorlage entsprechender Urkunden durch die Sparkasse, die eine allfällige Aufspaltung des Kreditverhältnisses dartun würden. Die bisherigen Erklärungen der Parteien in der Verteilungstagsatzung seien teilweise unklar. Insbesondere sei unklar, wer die Übereinstimmung der Urkunden mit dem Original, deren Echtheit und Richtigkeit zugegeben hat, was von wem mit der Erklärung "kein Widerspruch gegen die Höhe bzw. die Nämlichkeit der Forderung" zum Ausdruck gebracht werden sollte und was die Erklärung der Firma K***, "zunächst Widerspruch zu erheben", bedeutet. Sollte sich herausstellen, daß die seinerzeit besicherte Forderung zur Gänze auf die Firma K*** übergegangen und auf dieses Pfandrecht als Sicherheit verzichtet worden sei, so werde zu bedenken sein, daß den Verpflichteten kein Verfügungsrecht über die freigewordene Pfandstelle nach § 469 ABGB zugekommen sei, weil zugunsten der nachfolgenden Pfandberechtigten CA-BV und Raiffeisenbank die Löschungsverpflichtung nach § 469 a ABGB angemerkt sei. Da die Frage, ob die Sparkasse im ersten Pfandrang zum Zuge komme, ungeklärt sei und davon abhänge, ob die nachfolgende Pfandgläubigerin CA-BV im Rahmen des Höchstbetragspfandrechtes zur Gänze befriedigt werden könne oder es der Einverleibung von Ersatzpfandrechten im Sinn des § 222 EO bedürfe, sei die erstgerichtliche Entscheidung zur Gänze aufzuheben, weil sie auch in ihrem unangefochtenen Teil nicht in Rechtskraft erwachsen könnte. Sollte sich im zu ergänzenden Verfahren ergeben, daß der Sparkasse im Rang des Höchstbetragspfandes von 2,500.000 S das Meistbot zustehe, so werde im Hinblick auf die von der Pfandgläubigerin CA-BV beantragte Einverleibung von Ersatzpfandrechten zu beachten sein, daß die Höchstbetragspfandrechte von 2,500.000 S auf den Liegenschaften EZ 92, 101, 139, 2171 je KG Tulln und EZ 598 KG Sieghartskirchen nach § 1422 ABGB auf den Einlöser Firma K*** übergegangen seien, so daß sich das bisherige Simultanpfandrecht von 2,500.000 S auf der Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln zunächst nur mehr als Singularpfandrecht darstelle. Nun ergebe sich aus der Auskunft des Finanzamtes Tulln über die Einheitswerte, daß die Liegenschaft EZ 92 KG Tulln in die Grundstücke 401/1 und 401/2, nunmehr inneliegend in EZ 2413 KG Tulln, geteilt worden sei. Es werde also zu prüfen sein, ob es zu einer lastenfreien Abschreibung des letztgenannten Grundstücks gekommen sei, ob also nunmehr ein Höchstbetragspfandrecht von 2,500.000 S auch auf der EZ 2413 KG Tulln gegeben sei. Nur wenn dies zu bejahen sei, könne eine Simultanhaftung dieser Liegenschaft und der versteigerten angenommen werden. Die Teilung der alten Liegenschaft EZ 92 KG Tulln sei vom Erstgericht nicht berücksichtigt worden. Auch der CA-BV sei offenbar zumindest im Zeitpunkt des Antrags ON 26 dieser bei der Verteilungstagsatzung beachtliche Vorgang nicht bekannt gewesen, weshalb es auch diesbezüglicher Erörterungen bedürfe. Das Rekursgericht könne auch die Ansicht des Erstgerichtes, es hätte auf den Liegenschaften der Bürgen bzw. Realschuldner eine Einverleibung von Ersatzhypotheken vorgenommen werden können, nicht teilen.

Ein Ausspruch über den Wert des Beschwerdegegenstandes im Sinn des § 527 Abs. 1 ZPO erschien dem Rekursgericht nicht erforderlich, weil dieser in dem vom Rekurs betroffenen Betrag von 2,220.000 S bestehe.

Vom Rechtskraftvorbehalt nach § 527 Abs. 2 ZPO sei Gebrauch gemacht worden, weil ein Rekurs nach § 528 Abs. 1 ZPO nicht unstatthaft sei und die Voraussetzungen nach § 502 Abs. 4 Z 1 und 2 ZPO gegeben seien.

Gegen den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes richten sich die Rekurse des Erstehers, der Sparkasse Tulln und der CA-BV.

1. Der Ersteher meint zunächst, daß die Firma K*** nicht zum Rekurs legitimiert gewesen sei, weshalb ihr Rekurs zurückzuweisen gewesen wäre. Ansonsten beantragt er, den angefochtenen Beschluß durch Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

2. Die S*** T*** beantragt die Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung.

3. Die CA-BV ficht den Aufhebungsbeschluß "zur Gänze an, insbesondere aber insoweit als der S*** T*** und nicht der CA-BV das Meistbot bis zur Höhe ihrer pfandrechtlich sichergestellten Forderung von 1,800.000 S zugewiesen wird bzw. insoweit ihr Recht auf Eintragung von Ersatzhypotheken berührt wird" und beantragt, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Antrag der S*** T***, ihr das Meistbot zuzuweisen, abgewiesen und dieses bis zur Höhe der angemeldeten Forderung von 1,800.000 S der CA-BV zugewiesen werde, allenfalls den erstgerichtlichen Beschluß hinsichtlich der Ersatzansprüche wiederherzustellen. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung (Heller-Berger-Stix II 1599 und die dort in FN 14 bis 16 angeführten Entscheidungen sowie MietSlg. 21.723 und SZ 53/160) steht auch dem Ersteher ein Rekursrecht zu, soweit in seine Rechte eingegriffen wurde; dies ist hier der Fall, weil das Rekursgericht eine Zuweisung durch Übernahme in Anrechnung auf das Meistbot aufgehoben hat.

Daher ist auch der Rekurs des Erstehers zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind teilweise begründet.

Zunächst war festzuhalten, daß die Firma K*** zum Rekurs legitimiert war, weil sie im Fall der Stattgebung ihres Widerspruches (teilweise) zum Zuge gekommen wäre.

Dem Protokoll über die Verteilungstagsatzung vom

26. November 1984, ON 27, läßt sich - entgegen der Meinung der

zweiten Instanz - mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen,

daß die Übereinstimmung der von der Sparkasse während der Tagsatzung

vorgelegten Beilagen I bis IV mit den Originalen sowie die Echtheit

und Richtigkeit derselben von allen erschienenen Beteiligten

zugegeben wurden und daß in der Tagsatzung nur ein Widerspruch

erhoben wurde, und zwar von der Firma K*** - ausdrücklich als

Übernehmerin der Forderungen der Raiffeisenbank - gegen die von der

Sparkasse im besten Rang angemeldete Forderung von 2,500.000 S,

wobei sich dieser Widerspruch ausdrücklich nicht gegen die Höhe bzw.

gegen die "Nämlichkeit" (= Identität) dieser Forderung richtete,

sondern dagegen, daß diese Hypothek "trotz gegenteiliger Absicht"

auf die Firma K*** übergegangen sei und dem Pfandrecht der

Sparkasse "demnach keine, zumindest aber keine ihr zustehende

Forderung zugrunde liege". Dazu legte die Firma K*** die Beilagen V

bis VII vor, deren Übereinstimmung mit den Originalen, Echtheit und

Richtigkeit ebenfalls von allen erschienenen Beteiligten anerkannt

wurden.

Aus der dieser Beilagenvorlage folgenden Protokollierung: "Im

übrigen wird angemeldet wie ON 18" - bei dieser Ordnungsnummer

handelt es sich um die Forderungsanmeldung der Firma K*** als

Übernehmerin der Forderungen der Raiffeisenbank - wird deutlich, daß

die Firma K*** mit der Erklärung, "zunächst" Widerspruch gegen die

Berücksichtigung der von der Sparkasse angemeldeten Forderung zu

erheben, nichts anderes ausdrücken wollte, als daß sie "zunächst"

Widerspruch erheben und "im übrigen", also "sodann", ihre Forderung

anmelden wolle; was sie dann auch tatsächlich getan hat.

Die vom Rekursgericht für erforderlich gehaltenen Klarstellungen

nach Erörterung mit den Parteien (den bei der Verteilungstagsatzung

erschienenen Beteiligten) erscheinen daher entbehrlich.

Weil gegen die Höhe, also gegen das Bestehen der Forderung bis

zu diesem Höchstbetrag, bzw. gegen die Nämlichkeit, also gegen das

Entstehen der angemeldeten Forderung aus dem besicherten

Kreditverhältnis, der von der Sparkasse angemeldeten Forderung von

2,500.000 S, aber auch gegen die dafür beanspruchte Rangordnung,

nämlich den besten Rang, wie schon erwähnt, kein Widerspruch erhoben

wurde, geht es bei dem nur von der Firma K*** erhobenen Widerspruch

nur mehr um die Frage, ob diese Forderung bzw. das diesbezügliche

Pfandrecht der Sparkasse zusteht oder, wie die Firma K*** in ihrem

Widerspruch behauptet, auf die Widerspruchswerberin übergegangen ist

(bei einem derartigen Übergang wäre es, wie das Rekursgericht

zutreffend bemerkte, naheliegend gewesen, selbst Zuweisung in diesem

Rang zu verlangen).

Letzteres läßt sich mit den in der Verteilungstagsatzung

vorgelegten Urkunden, den bis zur Verteilungstagsatzung ergänzten

Grundbuchsauszügen und den Exekutionsakten allein nicht klären. Je

nach Inhalt und Auslegung der im Zusammenhang mit den Beilagen V

und VII getroffenen Vereinbarung ist nämlich sowohl der Verbleib der

Sicherheit der Sparkasse (allenfalls als Singularpfandrecht) als

auch ihr Übergang auf die Firma K*** oder ihr Erlöschen denkbar.

Die Entscheidung über den bei der Verteilungstagsatzung

erhobenen Widerspruch der Firma K*** hängt daher auch von der

Ermittlung und Feststellung streitiger Tatumstände ab, über die in

der Verteilungstagsatzung kein Einverständnis erzielt werden konnte

und die daher im Exekutionsverfahren nicht festgestellt werden

durften, weshalb das Erstgericht in richtiger Anwendung des § 231

Abs. 1 EO über den Widerspruch der Firma K*** nicht sogleich im

Verteilungsbeschluß entschieden, sondern diese Firma mit ihrem

Widerspruch auf den Rechtsweg verwiesen und den vom auf den

Rechtsweg verwiesenen Widerspruch betroffenen Anspruch der Sparkasse

im Verteilungsbeschluß vorläufig so behandelt hat, als ob er

unbestritten wäre (Heller-Berger-Stix II 1583 f.).

Die gegen den Aufhebungsbeschluß der zweiten Instanz gerichteten

Rekurse sind daher, soweit sie die Wiederherstellung der die

vorläufige Zuweisung des gesamten Meistbots an die S*** T***

zur teilweisen Berichtigung durch Übernahme und die Verweisung des Widerspruchs der Firma K*** auf den Zivilrechtsweg begehren, berechtigt.

Der diesbezügliche Rechtsmittelantrag der CA-BV, das Meistbot bis zur Höhe von 1,800.000 S ihr und nicht der Sparkasse zuzuweisen, ist völlig verfehlt, weil die CA-BV die Zuweisung des gesamten Meistbotes an die Sparkasse im erstgerichtlichen Verteilungsbeschluß unbekämpft gelassen hat.

Hinsichtlich des vom Rekursgericht ebenfalls aufgehobenen, den Ersatzanspruch der CA-BV betreffenden Teiles der erstgerichtlichen Entscheidung ist zunächst darauf hinzuweisen, daß dieser Teil nur von der Firma K*** und nur insoweit angefochten wurde, als darin ausgesprochen wurde, daß nach Rechtskraft dieses Beschlusses auf Antrag die Einverleibung des der CA-BV entstandenen Ersatzanspruches von 1,800.000 S verfügt werde, und zwar auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln mit einem 653.763,44 S übersteigenden, auf der Liegenschaft EZ 139 KG Tulln mit einem 27.342,54 S übersteigenden Teilbetrag, in der Rangordnung der gleichzeitig zu löschenden Simultanforderung der S*** T***.

Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die Steuerschätzwerte der Liegenschaften EZ 92, 101 (richtig) 2171, 139 und 2413 je KG Tulln und EZ 598 KG Sieghartskirchen, über die Höhe des Ausfalls bzw. Ersatzanspruches der CA-BV (1,800.000 S) und die erstgerichtlichen Aussprüche, daß nach Rechtskraft seines Beschlusses auf Antrag die Einverleibung von Ersatzhypotheken, und zwar auf der Liegenschaft EZ 92 KG Tulln für einen Teilbetrag von 653.763,44 S und auf der Liegenschaft EZ 139 KG Tulln für einen Teilbetrag von 27.342,54 S verfügt werde, blieben ebenso unangefochten wie die Abweisung des Antrags der CA-BV, den Ersatzanspruch auf weitere Liegenschaften aufzuteilen, d.h. auch auf andere Liegenschaften Ersatzhypotheken einzuverleiben. Wegen der durch die Teilanfechtung gezogenen Grenzen kann nur mehr die Höhe der auf den beiden genannten Liegenschaften für die CA-BV einzuverleibenden Ersatzhypotheken überprüft werden, und zwar hinsichtlich der EZ 92 im Bereich von 653.763,44 S bis 1,727.740,19 S, hinsichtlich der EZ 139 KG Tulln im Bereich von 27.342,54 S bis 72.259,81 S.

Dem Erstgericht sind bei der Festsetzung der diesbezüglichen Teilersatzforderungen Fehler unterlaufen.

Im vorliegenden Fall wurde von den der Sparkasse für einen Höchstbetrag von 2,500.000 S mithaftenden Liegenschaften, darunter EZ 92, 139 und 2205 je KG Tulln, nur die letztgenannte Liegenschaft versteigert. Die Sparkasse forderte die Befriedigung ihrer bis zum Höchstbetrag entstandenen Forderung nur aus dem 2,220.000 S betragenden Meistbot dieser einzigen versteigerten Liegenschaft, also unverhältnismäßige Befriedigung.

Die der Sparkasse mit ihrem Höchstbetragspfandrecht von 1,800.000 S unmittelbar nachstehende CA-BV erhält infolgedessen weniger, als wenn die Sparkasse sich aus allen mithaftenden Liegenschaften verhältnismäßig befriedigt hätte.

Die CA-BV konnte daher nach § 222 Abs. 4 EO begehren, daß ihr Ersatzanspruch auf den nicht versteigerten, mithaftenden Liegenschaften in der Rangordnung der teilweise getilgten und gleichzeitig zu löschenden Forderung der (teilweise) befriedigten Simultangläubigerin (Sparkasse) einverleibt werde. Der Berechnung des der CA-BV gebührenden Ersatzes sind nach der zitierten Gesetzesstelle die Steuerschätzwerte sämtlicher ungeteilt haftenden Liegenschaften zugrunde zu legen. Dabei können die Einheitswerte als Steuerschätzwerte herangezogen werden (Heller-Berger-Stix II 1515).

Die Steuerschätzwerte der simultan haftenden Liegenschaften

betragen nach den diesbezüglich unbekämpft gebliebenen

erstgerichtlichen Feststellungen

EZ 92 2,128.000,-- S

EZ 101 679.000,-- S

EZ 2171 160.000,-- S

EZ 139 je KG Tulln 89.000,-- S

EZ 2205 368.000,-- S

EZ 2413 2,209.000,-- S

EZ 598 KG Siegharts-

kirchen 226.000,-- S

insgesamt daher (bei rich-

tiger Zusammenrechnung) 5,859.000,-- S.

Bei verhältnismäßiger Befriedigung hätte die Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln, deren Steuerschätzwert 6,28093 % aller simultan haftenden Liegenschaften ausmacht, lediglich mit 157.023,25 S zur Berichtigung der Forderung der Sparkasse beitragen müssen (Beitrag der EZ 2205: Pfandforderung von 2,500.000 S = Einheitswert EZ 2205 (368.000 S): Einheitswerte aller simultan haftenden EZ (5,859.000 S) (vgl. Heller-Berger-Stix II 1512 f.).

Die CA-BV wäre daher bei verhältnismäßiger Befriedigung der Sparkasse mit ihrer Gesamtforderung von 1,800.000 S zum Zug gekommen, erleidet daher einen Ausfall in dieser Höhe (Heller-Berger-Stix II 1516).

Der CA-BV könnten daher auf den übrigen simultan haftenden Liegenschaften in der Rangordnung der Sparkasse Pfandrechte bis zur Höhe jener Beträge eingeräumt werden, mit denen diese Liegenschaften zur Befriedigung der aus der Verteilungsmasse der versteigerten Liegenschaft EZ 2205 KG Tulln (teilweise) getilgten Forderung der Sparkasse beizutragen gehabt hätten (es handelt sich dabei um eine rein formale, vorläufige Berechnung, die je nach dem Ergebnis einer allfälligen Klage auch eine Änderung erfahren kann). Rechnungsmäßig sind dies bei der Liegenschaft EZ 92 908.004,75 S (36,32019 %) und bei der EZ 139 37.975,75 S (1,51903 %).

Aus den vorstehenden Erwägungen war somit den Rekursen teilweise Folge zu geben und der Beschluß der zweiten Instanz dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes hinsichtlich der auf den Liegenschaften EZ 92 (bestehend aus dem Grundstück 401/1 Baufläche) und EZ 139 je KG Tulln auf Antrag für die CA-BV einzuverleibenden Ersatzhypotheken auf die Beträge 908.004,75 S bzw. 37.975,75 S abgeändert, im übrigen aber wiederhergestellt wird. Dabei war der Verteilungsbeschluß durch die im § 231 Abs. 2 EO vorgeschriebene Bekanntgabe zu ergänzen, was entgegen der Meinung des Erstgerichtes vor allem deshalb notwendig ist, weil auch die Einverleibung der Ersatzhypothek erst nach fruchtlosem Fristablauf beantragt werden kann.

Die Firma K*** kann die Kosten ihres teilweise erfolgreichen Rekurses (an die 2. Instanz) nicht ersetzt erhalten, weil bis zu ihrem Rechtsmittel kein Zwischenstreit vorlag (§§ 78 EO und 40, 50 und 52 Abs. 1 ZPO); sie hat aber dem Ersteher die Kosten seines erfolgreichen Rechtsmittels zu ersetzen, weil diesbezüglich ein von ihr ausgelöster Zwischenstreit vorliegt. Die S*** T*** verzeichnete keine Rekurskosten. Die CA-BV begehrte den Ersatz der Kosten ihres teilweise erfolgreichen Rekurses nur von den Verpflichteten und der S*** T***. Gegen die Verpflichteten hat sie im Meistbotsverteilungsverfahren mangels eines Zwischenstreites keinen Kostenersatzanspruch (Jud. 201); ein solcher Zwischenstreit besteht auch nicht mit der S*** T***.