OGH 5Ob531/85

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 13.278,90 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 960 S an Barauslagen und 1.119,90 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit der am 28.Jänner 1983 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung eines restlichen, der Höhe nach außer Streit stehenden Betrages von 432.201,33 S s.A. Sie brachte vor, sie habe der Beklagten in deren Auftrag Arbeitskräfte, nämlich Monteure, samt Ausrüstung, Schweißgeräten und sonstigem Werkzeug für Arbeiten an der Baustelle Konsum-Hirschstetten zur Verfügung gestellt. Der Vertrag habe nur die überlassung von Montagepersonal samt Ausrüstung zum Gegenstand gehabt. Die zur Verfügung gestellten Arbeitnehmer hätten die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation von Sprinklermonteuren aufgewiesen. Erst nachdem die Beklagte die Anerkennung und Zahlung einer Rechnung ausdrücklich verweigert und erhebliche Schadenersatzansprüche angekündigt habe und nachdem sich die verantwortlichen Personen der Beklagten geweigert hätten, auf entsprechende Anfragen der Klägerin zu reagieren, habe sie ihren Rücktritt erklärt und die Arbeitskräfte wieder abgezogen. Auf die Rechnungssumme von 832.201,33 S habe die Beklagte nur 400.000 S bezahlt, so daß der Klagebetrag offen sei.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung und wendete ein: Die Klägerin habe nicht nur die Zurverfügungstellung von Monteuren, sondern die ordnungsgemäße Montage der Sprinkleranlagen übernommen. Es sei mit ihr ausdrücklich vereinbart worden, daß sie einen Obermonteur beistelle, der die Arbeiten ihrer Monteure überwachen werde. Die Klägerin habe ihr zugesichert, daß sie die für die Montage der Sprinkleranlage notwendigen Geräte besitze und ihre Leute in der Lage seien, die Sprinkleranlage ordnungsgemäß zu montieren. Die Sprinkler seien aber von den Monteuren der Klägerin derart unsachgemäß montiert worden, daß sie weit über das normale Maß hinaus Beschädigungen und Undichtheiten aufgewiesen hätten. Wegen dieser Mängel sei die Klageforderung nicht fällig.

Nach Rüge der mangelhaften Arbeitsausführung habe die Klägerin - ohne jemals einen Vertragsrücktritt zu erklären - unter Verletzung der Vereinbarungen ihre Arbeiter von der Baustelle abgezogen. Sie (Beklagte) habe daher mit ihren eigenen Leuten die beschädigten bzw. unsachgemäß montierten Sprinkler ersetzen bzw. neu montieren müssen. Durch die Vorgangsweise der Klägerin seien ihr Schäden in der Höhe von 970.217 S entstanden, die der Klageforderung aufrechnungsweise entgegengehalten würden. Die Klägerin habe auch Leute geschickt, die nicht die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation eines Sprinklermonteurs gehabt hätten.

Das Erstgericht erkannte die Klageforderung als zu Recht, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 432.201,33 S s.A. Es stellte folgenden Sachverhalt fest:

Die Beklagte errichtete im Jahre 1981 gemeinsam mit der VÖEST-Alpine Montage Ges.m.b.H. eine Sprinkleranlage im Gebäude des Konsums Hirschstetten.

Diese Sprinkleranlage dient dem Brandschutz. 60 % der Anlage sollten von der Beklagten errichtet werden und 40 % von der VÖEST-Alpine Montage Ges.m.b.H.

Wegen der Fertigstellung war mit dem Auftraggeber ein Termin vereinbart worden. Die Beklagte wie auch die VÖEST-Alpine Montage Ges.m.b.H. kamen wegen dieses Termins etwas unter Zeitdruck und erhöhten deshalb die Anzahl der Monteure.

Ing. D, ein Angestellter der Klägerin, erfuhr, daß die Beklagte Personal benötige. Er setzte sich mit ihr telefonisch in Verbindung und bot solches Personal an. Dabei wurde auch über die Art der zu verrichtenden Tätigkeit gesprochen.

Aufgrund dieses Telefonats sandte Ing.D ein schriftliches Angebot mit folgendem wesentlichen Inhalt an die Beklagte (Beilage B):

'Betrifft: Angebot von Montagepersonal/Offert Nr. 2715. Bezugnehmend auf das Telefonat vom 4.3.1981 mit Ihnen und unserem Herrn Ing. D erlauben wir uns, Ihnen für Montagepersonal der Einsatzstellen in Österreich die Verrechnungssätze zu nachstehenden Bedingungen wie folgt freibleibend bekanntzugeben:

Normalstunden (40-Wochen-Stunden) Monteurhelfer

S 169/Std.

Monteur (Elektriker, Maschinen-, Stahlbau- und Rohrschlosser,

Werkzeugmacher) S 175/Std.

Schweißer S 177/Std.

Spezialschweißer S 184/Std.

Obermonteur S 187/Std.

überstundenzuschläge 40 Normalstunden pro Arbeitswoche, 8 Stunden pro Arbeitstag, übersteigende Stunden: kein Zuschlag Sonn-,

Feiertags- und Nachtstunden, Nachtstunde von 19 Uhr bis 6 Uhr:

20 %

Zulagen Nachtzulage von 19 Uhr bis 6 Uhr:

S 13,80/Std.

Werkzeugbeistellung Unsere Monteure sind mit einem vollständigen Handwerkzeug im Wert von 5.000 S ausgerüstet. Für Werkzeugabnützung wird 1 % vom Gesamtbetrag verrechnet.

Unser Angebot ist erstellt auf Grund der derzeit geltenden Löhne; sollten sich diese ändern, behalten wir uns Preiskorrekturen vor. Verrechnung Die Verrechnung erfolgt monatlich nach den von Ihnen bestätigten Stunden- und Leistungsnachweisen.' Hierauf sandte die Klägerin am 9. März 1981 ein Schreiben an die Beklagte, das am 10. März 1981 bei dieser einlangte (Beilage C):

'Betrifft: Auftragsbestätigung Wir bestätigen hiemit dankend den Erhalt Ihres telefonischen Auftrages. Ab Montag, dem 9.3.1981, werden ein Obermonteur und drei Monteure für die Baustelle Konsum in Hirschstetten zu den Bedingungen des Angebotes Nr. 2715 vom 4.3.1981 für Sie einsatzbereit sein. .....

Wir ersuchen Sie, die beiliegende Auftragsbestätigung firmenmäßig gefertigt sofort an uns retourzusenden......' Dieses Schreiben trägt den Stempel der Beklagten samt Unterschrift sowie die Unterschrift des Geschäftsführers der Klägerin in Kopie.

Am 13.März 1981 richtete die Beklagte folgendes Fernschreiben an die Klägerin (Beilage 2):

'Wir würden zusätzlich zu dem von Ihnen beigestellten Montagepersonal noch drei bis vier Monteure (Rohrschlosser, Schweißer) für unsere Baustelle Konsum-Hirschstetten benötigen. Bitte teilen Sie uns ehest mit, ob Sie noch Kapazität frei haben. Wormald Kopperschmidt Ges.m.b.H., Graz, gez. Dressler.' Hierauf sandte die Klägerin am 17. März 1981 folgendes Schreiben an die Beklagte (Beilage D):

'Betrifft: Auftragsbestätigung Wir bestätigen hiemit dankend den Erhalt Ihres telefonischen Auftrages. Ab Montag, dem 16.3.1981, werden 6 Monteure für die Neumontage einer Sprinkleranlage für die Baustelle Konsum/Wien zu den Bedingungen des Angebotes Nr. 2715 vom 4.3.1981 für Sie einsatzbereit sein.

Werkzeugbeistellung Die Monteure sind mit einem Handwerkzeug

ausgerüstet.......

Wir ersuchen Sie, die beiliegende Auftragsbestätigung firmenmäßig

gefertigt sofort an uns retourzusenden......' Eine Kopie dieses

Schreibens wurde von der Beklagten an die Klägerin zurückgesandt und trägt den Stempel und die Unterschrift der Beklagten. Am 9.März 1981 entsandte die Klägerin einen Obermonteur und drei Monteure auf die Baustelle Konsum-Hirschstetten; ab 16.März 1981 entsandte sie zusätzlich sechs Monteure.

Insgesamt arbeiteten folgende Personen der Klägerin mit nachstehender beruflichen Qualifikation auf der Baustelle:

Klaus E, Installateur mit Gesellenprüfung, zwei Jahre Praxis als Installateur, ein Jahr als Monteur Heinz F, Installateur mit Gesellenprüfung, zwei Jahre Praxis als Installateur Harald G, Installateur mit Gesellenprüfung, ein Jahr Praxis als Monteur Mahmut H, Schlosser mit Gesellenprüfung, ein Jahr Praxis als Monteur Anton I, Schlosser mit Gesellenprüfung, ein Jahr Praxis als Monteur Ludwig J, Schlosser mit Gesellenprüfung, drei Jahre Praxis als Schlosser Reinhold K, Schlosser mit Gesellenprüfung Karl L, Schlosser mit Gesellenprüfung, vier Jahre Praxis als Schlosser Erwin M, Schlosser mit Gesellenprüfung Siegfried N, Schlosser mit Gesellenprüfung, fünf Jahre Praxis als Monteur Erwin O, Kfz-Mechaniker mit Gesellenprüfung, ein halbes Jahr Praxis als Schweißer Franz P, Kfz-Mechaniker mit Abschluß, zwei Jahre Praxis als Mechaniker. Auf der Baustelle Konsum-Hirschstetten teilte Ing. Q, ein Obermonteur der Beklagten, die Leute der Klägerin zu den Arbeiten in der Form ein, daß er dem jeweiligen Obermonteur der Klägerin Pläne über den jeweils zu montierenden Abschnitt gab. Er kontrollierte auch die Leute der Klägerin und teilte sie fallweise auch selbst ein.

Die Leute der Klägerin installierten nun die Sprinkleranlagen. Die Sprinkler bestehen aus Messing und werden originalverpackt in Kartons zu 100 Stück geliefert. Jeder Sprinkler ist einzeln eingepackt und von den anderen durch Pappendeckel getrennt. Daß ein Sprinkler schon bei der Anlieferung defekt wäre, kommt in der Praxis so gut wie nie vor.

Für die Montage von Sprinklern gibt es keine gesonderte Fachausbildung innerhalb der Fachausbildung für Installationen. Sprinklermonteur ist kein speziell eigenständiger Beruf, sondern fällt in die Gruppe der Installationsbranche. Die Montage von Sprinklern ist aber auch keine Hilfsarbeitertätigkeit. Hinsichtlich des Erfolges der Montage hängt es von der Intelligenz und von der Einstellung zur Arbeit jedes einzelnen Arbeitnehmers ab, ob er die Sprinkler richtig montiert oder nicht. Durch ein zu festes Eindrehen können die Sprinkler beschädigt werden. Dies hat die Undichtheit der Sprinkler zur Folge.

Der Erfolg der Sprinklermontage wird üblicherweise so kontrolliert, daß abschnittsweise Wasser in die Anlage eingeleitet wird. Diesen Vorgang nennt man 'abdrücken'. Hiebei zeigen sich die undichten Stellen durch Wasseraustritt.

Als die von den Leuten der Klägerin montierten Sprinkler überprüft wurden, stellte sich heraus, daß überdurchschnittlich viele Sprinkler undicht waren.

Dies meldete Ing. R der Geschäftsführung der Beklagten. Anfang Mai 1981 sandte die Klägerin eine Rechnung an die Beklagte. Mit Schreiben vom 19.Mai 1981 (Beilage 6) retournierte die Beklagte diese Rechnung und rügte, daß zwischenzeitig Undichtheiten an den Sprinklern festgestellt worden seien. Wörtlich führte die Beklagte aus: 'Es erwachsen uns nun erhebliche Kosten durch die durchzuführenden Reparaturen und können wir Ihre Leistungen aus vorerwähnten Gründen nicht anerkennen.' Wegen dieses Schreibens richtete der Geschäftsführer der Klägerin am 20.Mai 1981 10 Uhr ein Fernschreiben an die Beklagte (Beilage G): 'Auf Grund Ihres Schreibens vom 19.5.1981, welches wir soeben erhalten haben, sehen wir uns außerstande, die Monteure auf der Baustelle Konsum-Hirschstetten weiterarbeiten zu lassen. Wir erwarten Ihre sofortige Stellungnahme.' Am 19. Mai 1981 war der Geschäftsführer der Klägerin, Franz A, auf der Baustelle Konsum-Hirschstetten gewesen. Dort wurde ihm die Bestätigung hinsichtlich der gesamten Stunden verweigert. Als er den Geschäftsführer der Beklagten zu sprechen verlangte, wurde ihm nur mitgeteilt, daß dieser nicht zu erreichen sei. Am nächsten Tag (Freitag) arbeiteten die Leute der Klägerin noch auf der Baustelle. Am Montag hielt die Klägerin diese Leute zurück. Sie waren bis Montag mittags nicht zu anderen Arbeiten eingeteilt, weil A noch glaubte, die Sache ließe sich bereinigen. Nachdem bis Montag Mittag keine Änderung der Lage eingetreten war, teilte er die Leute auf andere Baustellen ein oder schickte sie auf Urlaub. Er wurde von der Beklagten in der Folge niemals aufgefordert, das Personal wieder zur Baustelle zu schicken. In den von Leuten der Klägerin bearbeiteten Abschnitten kam es zu überdurchschnittlich vielen Defekten, weil die Sprinkler zu fest eingedreht worden waren. Die Reparatur dieser Schadstellen erwies sich als schwierig, weil die Lagerräume bereits gefüllt waren. Die Kosten der Reparatur (Erneuerung und Nachschweißen) erreichten zumindest die Klageforderung.

In seiner rechtlichen Beurteilung gelangte das Erstgericht zu der Auffassung, daß die Streitteile einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (Leiharbeitsverhältnis, Arbeiterleihverhältnis) geschlossen hätten. Darunter verstehe man ein Vertragsverhältnis, bei welchem der Dienstnehmer mit seiner Zustimmung vorübergehend für einen Dritten die dem Dienstgeber geschuldeten Dienste verrichte, wobei das Dienstverhältnis zum Dienstgeber in seinem Bestand unberührt bleibe und lediglich gewisse Funktionen des Dienstgebers für die Dauer des Vertrages auf den Dritten übergingen. Der Dienstnehmer werde dem anderen Arbeitgeber zur Arbeitsleistung zugewiesen, dessen Weisungsrecht unterstellt und in dessen Betrieb eingegliedert. Die Abgrenzung zum Werkvertrag bestehe darin, daß sich der 'verleihende' Unternehmer bei diesem zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolges, bei der Arbeitnehmerüberlassung hingegen nur zur Bereitstellung arbeitsbereiter Dienstnehmer verpflichte. Im vorliegenden Fall habe sich die Klägerin verpflichtet, der Beklagten Arbeitskräfte gegen Zahlung bestimmter Stundensätze zur Verfügung zu stellen, welche die Beklagte zu instruieren und zu überwachen gehabt habe. Die Klägerin habe hiebei nur in groben Umrissen gewußt, welche Arbeiten zu verrichten seien, nämlich die Montage von Sprinklern. Weder über das konkrete Ausmaß noch über die Gesamtdauer der Beschäftigung der Dienstnehmer seien konkrete Vereinbarungen getroffen worden. Aus dem beschränkten Leistungsgegenstand der Arbeitnehmerüberlassung folge, daß der vom Verleiher überlassene Arbeitnehmer nicht sein Erfüllungsgehilfe (§ 1313 a ABGB) sei, weshalb der Verleiher auch nicht für eine vom überlassenen Arbeitnehmer erbrachte schlechte Arbeitsleistung hafte. Er habe nur für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und für die Arbeitsbereitschaft der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte einzustehen (EvBl 1983/4). Die Arbeitnehmer der Klägerin hätten alle eine einschlägige berufliche Ausbildung mit Gesellenprüfung und eine Praxis als Monteur, Installateur oder Schweißer gehabt. Weitergehende Fähigkeiten seien nicht erforderlich gewesen. Die Arbeitsbereitschaft der Leute der Klägerin sei nicht einmal von der Beklagten beanstandet worden. Sohin könne in der Auswahl dieser Leute ein Verschulden der Klägerin nicht erblickt werden. Für die tatsächliche schlechte Arbeitsleistung hafte aber die Klägerin nicht. Die Klageforderung bestehe deshalb zu Recht, nicht jedoch die Gegenforderung.

Das Berufungsgericht gab der wegen unrichtiger und mangelhafter Tatsachenfeststellung sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung der Beklagten nicht Folge. Es billigte die erstgerichtliche Beweiswürdigung sowie die Tatsachenfeststellung und führte insbesondere aus:

Ing. R, der als Obermonteur der Beklagten auf der streitgegenständlichen Baustelle arbeitete, hatte die Leute der Beklagten wie auch jene der Klägerin zu überwachen; als Obermonteur der Beklagten gab er seine Anweisungen auch an den Obermonteur der Klägerin. Für eine Zusage der Klägerin, ihr Personal sei in der Montage von Sprinklern 'geübt', findet sich im Beweisverfahren keine ausreichende Deckung.

Zur Rechtsrüge der Beklagten nahm das Berufungsgericht wie folgt Stellung:

Nach den Feststellungen habe die Klägerin der Beklagten hauptsächlich Arbeitskräfte und in unbedeutendem Umfang auch Geräte gegen bestimmte Stundensätze überlassen; sie habe sich aber nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges verpflichtet. Der Einsatz der von der Klägerin beigestellten Arbeitskräfte und Geräte zusammen mit dem Einsatz der von der Beklagten beigestellten Arbeitskräfte und Geräte sowie der Einsatz der zu montierenden Materialien seien ebenso wie die Instruierung und überwachung sämtlicher Arbeitskräfte Sache der Beklagten bzw. ihres Obermonteurs R gewesen. Der von der Klägerin entsandte Obermonteur sei im wesentlichen (nur) insofern für die Personalführung verantwortlich gewesen, als er darauf zu achten gehabt habe, daß die Leute mit der Arbeit begännen, daß die Stundenzettel ausgefüllt würden und ähnliches; er sei sozusagen der 'Kontaktmann' der Leute der Klägerin zur Bauherrschaft gewesen. Damit fänden aber die Vorschriften über den Werkvertrag, insbesondere jene über die Gewährleistung, die Warn- und Aufklärungspflicht usw., auf das gegenständliche Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen keine Anwendung. Die Klägerin habe nur für die durchschnittliche fachliche Qualifikation und die Arbeitsbereitschaft der von ihr beigestellten Arbeitskräfte einzustehen gehabt. Ihr Anspruch auf Bezahlung der vereinbarten Vergütung sei vom Arbeitsergebnis unabhängig (vgl. SZ 25/44, EvBl 1983/4, 5 Ob 578/81 u.a.).

Daß die Klägerin Arbeitnehmer zur Baustelle geschickt habe, welche die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation in keiner Weise erfüllt hätten, sei von der Beklagten erst am Schluß der mündlichen Streitverhandlung vorgebracht worden. Hier komme im Hinblick auf den Leistungsgegenstand (Bereitstellung einer Arbeitskraft zu Arbeitsleistungen) nur die für bewegliche Sachen geltende sechsmonatige Gewährleistungsfrist in Betracht (EvBl 1983/4). Mit Schreiben vom 19.Mai 1981 habe die Beklagte der Klägerin allerdings angezeigt, daß inzwischen Undichtheiten an den Sprinklern festgestellt worden seien und daß diese Undichtheiten durch eine unsachgemäße Montage seitens des Personals der Klägerin verursacht worden sei. Gehe man davon aus, daß die falsche Qualifikation eines Mangels bei der Mängelrüge grundsätzlich nicht schade (vgl. SZ 20/247) und daß auch die außergerichtliche Anzeige des Mangels die Einrede der Mangelhaftigkeit für immer wahre, dann sei der am Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgebrachte Einwand nicht als verfristet anzusehen. Dennoch schlage dieser Einwand nicht durch, weil nach den Feststellungen die von der Klägerin entsandten Arbeitnehmer die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation an sich erfüllt hätten und der Gegenbeweis von der Beklagten in keiner Weise erbracht worden sei. Daß insgesamt von geschätzten 14.000 Sprinklern etwa 600 defekt waren, biete keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür, daß die Arbeitnehmer die durchschnittliche fachliche Qualifikation nicht aufgewiesen hätten.

Bestünden aber die Einwendungen gegen die Klageforderung aus diesen Gründen nicht zu Recht, dann fehle auch jeder Rechtsgrund für die auf den Titel der Gewährleistung gestützte Gegenforderung. Da die Beklagte die Bestätigung der Gesamtstunden verweigert, die gelegte Rechnung nicht anerkannt und erhebliche Kosten durch die durchzuführenden Reparaturen angekündigt habe, sei es der Klägerin nicht verwehrt gewesen, ihre Arbeitskräfte von der Baustelle abzuziehen. Da die Beklagte die ihr obliegende Gegenleistung von vornherein ernstlich und endgültig verweigert habe, sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, ihr eine Nachfrist zu setzen (vgl. Koziol-Welser 6 I 190 mit weiteren Nachweisen bei FN 4). Auch aus diesen Erwägungen bestehe die Gegenforderung nicht zu Recht. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 ZPO gestützte Revision der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil (sowie das Ersturteil) im Sinne der Klageabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt zunächst den Standpunkt, daß im gegenständlichen Fall (zwischen den Streitteilen) ein gemischter Vertrag vorliege, der hinsichtlich der Verpflichtung, Arbeitskräfte für die Montage von Sprinklern zu überlassen, Elemente eines Werkvertrages in sich trage, weil die Klägerin die zu verrichtende Tätigkeit gekannt habe und instruierte Arbeiter überlassen sollte. Da der von der Klägerin geschuldete Erfolg, nämlich die Montage von Sprinklern, nicht erzielt worden sei, hätten die Vorinstanzen bereits in Anwendung des § 1167 ABGB zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß die Beklagte zu Recht eine Minderung des Entgelts verlangt und vorgenommen habe.

Diesen Standpunkt vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu teilen. Soweit die Beklagte in ihren Ausführungen davon ausgeht, die Klägerin sei zur überlassung instruierter Arbeiter verpflichtet gewesen, es fehlten Feststellungen in der Richtung, daß die Beklagte die Arbeitskräfte der Klägerin zu instruieren gehabt hätte, verläßt sie den Boden der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen; danach oblag die überwachung und Instruierung der Arbeitskräfte der Klägerin nämlich Ing. R, dem Obermonteur der Beklagten, und wurde eine Zusage, daß diese Arbeitskräfte in der Montage von Sprinklern geübt seien, nicht gemacht. Legt man aber der rechtlichen Beurteilung das von den Vorinstanzen erhobene Sachverhaltsbild zugrunde, dann ist ihnen auch darin zu folgen, daß der zwischen den Streitteilen geschlossene Vertrag als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren ist, bei welchem der Vertragsgegenstand ausschließlich in der Zurverfügungstellung arbeitsbereiter, durchschnittlich qualifizierter Arbeitnehmer und nicht in der Herbeiführung eines bestimmten Arbeitserfolges besteht (siehe außer der von den Vorinstanzen zitierten Lehre und Rechtsprechung - insbesondere Koziol-Welser 6 I 302 f, EvBl 1983/4 - noch Krejci in Rummel, ABGB, Rdz 130 und 131 zu § 1151; 8 Ob 576/83 u.a.).

§ 1167 ABGB wurde daher von den Vorinstanzen auf den gegenständlichen Fall zu Recht nicht angewendet.

Für den Fall, daß das Vorliegen von Elementen eines Werkvertrages verneint werden sollte, hätten sich die Vorinstanzen, so meint die Beklagte weiter, mit den allgemeinen Gewährleistungsregeln der §§ 923 ff ABGB auseinandersetzen müssen. Die Klägerin habe ihr Arbeiter zur Montage einer Sprinkleranlage überlassen. Die Vertragsteile seien daher davon ausgegangen, daß die Arbeiter der Klägerin Sprinkler montieren könnten. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen, weil die Montage diverse Mängel aufgewiesen habe. Die Klägerin habe also den von ihr beigestellten Arbeitern Eigenschaften beigelegt, die diese nicht gehabt hätten. Der Preisminderungsanspruch und die Gegenforderung der Beklagten seien demnach berechtigt.

Diesen Ausführungen kann gleichfalls nicht beigetreten werden. Es ist zwar richtig, daß auch der 'verleihende' Arbeitgeber gewährleistungspflichtig ist;

seine Gewährleistungspflicht ist jedoch - dem Vertragsgegenstand des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages entsprechend - darauf beschränkt, daß er für die durchschnittliche berufliche oder fachliche Qualifikation und für die Arbeitsbereitschaft der von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte einzustehen hat (Krejci a.a.O. Rdz 131 zu § 1151;

Floretta-Spielbüchler-Strasser, Arbeitsrecht I 85; EvBl 1983/4; 5 Ob 578/81, 7 Ob 659/82, 7 Ob 643/83, 8 Ob 576/83 u.a.). Die Vorinstanzen sind auf Grund der von ihnen getroffenen Tatsachenfeststellungen zu dem rechtlich einwandfreien Schluß gelangt, daß die von der Klägerin entsendeten Arbeitskräfte arbeitsbereit waren und die durchschnittliche berufliche und fachliche Qualifikation aufgewiesen haben. Eine darüber hinausgehende Zusage hat die Klägerin weder ausdrücklich noch schlüssig gemacht. Für den Leistungserfolg derartiger Arbeitskräfte hat aber der 'verleihende' Arbeitgeber nicht einzustehen.

Schließlich leitet die Beklagte die Berechtigung ihrer

Gegenforderung noch daraus ab, daß die Klägerin ohne

Nachfristsetzung von der Vereinbarung mit ihr zurückgetreten sei;

durch diese Vorgangsweise der Klägerin seien ihr hohe Schäden

entstanden.

Dem ist entgegenzuhalten, daß die Beklagte ihre aufrechnungsweise

eingewendete Gegenforderung von 970.217 S in erster Instanz nur

dahin konkretisiert hat, daß das Erneuern und Nachschweißen der von

den Arbeitskräften der Klägerin beschädigten Sprinkler durch ihre Leute einen Aufwand in der vorgenannten Höhe verursacht haben. Für diesen Schaden hat die Klägerin aber, wie dargetan, nicht einzustehen. Andere der Beklagten durch die Vorgangsweise der Klägerin entstandenen Schäden wurden nicht ausreichend konkretisiert.

Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.