OGH 6Ob2/84

Spruch:

1.) Der Revisionsrekurs der erblasserischen Kinder M***** H*****, I***** H***** und E***** H***** wird zurückgewiesen.

2.) Dem Revisionsrekurs des erblasserischen Sohnes H***** H***** wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

E***** J***** H***** ist am ***** gestorben. Sein Vermögen bestand im Wesentlichen aus den Liegenschaften EZ ***** und ***** KG *****, der EZ ***** KG ***** und der ideellen Hälfte der EZ *****. Er hinterließ die Witwe I***** H***** und die volljährigen Kinder H*****, E*****, M***** und I*****. Im Testament vom 20. September 1978, dessen Rechtsbeständigkeit unbestritten ist (AS 114) verfügte der Erblasser unter anderem: „Mein Sohn H***** wird von mir als Übernehmer meiner gesamten Liegenschaft eingesetzt. Sollte H***** nicht heiraten und folglich auch keine ehelichen Kinder haben, geht der Besitz, falls er stirbt, an seine Geschwister über, von denen einer bestimmt wird, der den gesamten Besitz übernimmt.“ H***** H***** hat aufgrund dieses Testaments am 19. Oktober 1979 die bedingte Erbserklärung zum gesamten Nachlass abgegeben und diese am 30. März 1982 in eine unbedingte Erbserklärung umgewandelt (AS 15 und 114). Die Annahme dieser Erbserklärung erfolgte mit Punkt 1. des Beschlusses des Erstgerichts ON 67. Zwischen den Kindern des Erblassers besteht Streit darüber, ob der nachgelassene Besitz einen Kärntner Erbhof bildet oder nicht. Einander widersprechend sind auch die Auffassungen des erblasserischen Sohnes H***** H***** einerseits und der anderen erblasserischen Kinder andererseits bezüglich der Frage, ob die im Testament angeordnete fideikommissarische Substitution noch zum Tragen komme und ob es sich dabei um eine volle fideikommissarische Substitution oder eine fideikommissarische Substitution auf den Überrest handle.

Zum Revisionsrekurs der erblasserischen Kinder M*****, I***** und E***** H*****:

Das Erstgericht sprach mit seinem Beschluss ON 65 aus, dass die oben genannten Liegenschaften als Hof mittlerer Größe iSd § 2 des Kärntner ErbhöfeG anzusehen sind. Es traf im Wesentlichen folgende Feststellungen: Der Stammbetrieb EZ ***** KG *****, das sogenannte *****, weist eine Fläche von insgesamt 54,7204 ha auf, wovon 27,2355 ha auf landwirtschaftliche Nutzfläche, und 25,5808 ha auf Wald und der Rest auf sonstige Flächen entfallen. Die landwirtschaftliche Nutzfläche liegt in einer Seehöhe von 834 m und wird ausschließlich als Grünland genutzt. Ackerbau würde in dieser Höhe keinen höheren Ertrag erbringen. Auf der Stammliegenschaft befindet sich das Haus *****, ein weiteres Wohnhaus, zwei Wirtschaftsgebäude und eine Holzhütte. An Vieh sind vier Kühe und 15 Stück Jungvieh vorhanden. An Maschinen sind ein Traktor, Baujahr 1970 mit Hydraulik und Frontlader, ein Traktor, Baujahr 1960, ein Kreiselmähwerk, ein Kreiselheuer, ein Sternradrechen, ein alter Ladewagen, eine Faltegge, ein Zweischarpflug, eine Scheibenegge und eine Seilwinde vorhanden. Zum Stammbetrieb gehören die Einzelliegenschaften EZ ***** KG ***** mit 51,7456 ha Wald, EZ ***** KG ***** mit 9,3528 ha Alpen und 45,8323 ha Wald, EZ ***** KG ***** mit 79,2820 ha Alpen und 51,7854 ha Wald, sowie der Hälfteanteil der Liegenschaft EZ ***** KG ***** mit 7,5473 ha Alpen und 26,0672 ha Wald. Lediglich auf der EZ ***** KG ***** befinden sich Baulichkeiten, und zwar zwei kleine Wohnhäuser, die derzeit als Wochenendhaus und Jagdhaus verwendet werden. Die Einzelligenschaften EZ ***** KG *****, EZ ***** und ***** KG ***** befinden sich in einer Streulage bis zu 8 km vom Stammbetrieb entfernt. Sie werden regelmäßig von der Hofstelle aus bewirtschaftet und bilden mit dem Stammbetrieb eine wirtschaftliche Einheit. Die Ertragswerte aus der Land- und Forstwirtschaft wurden aufgrund des Gutachtens zweier Sachverständiger wie folgt festgestellt: Der Reinertrag der landwirtschaftlichen Nutzfläche ergibt 35.820 S, die Eigenjagd einen jährlichen Reinertrag von 14.975 S, der Wald einen jährlichen Reinertrag von 221.100 S. Vermehrt um den Lohn der Besitzerfamilie in der Höhe von jährlich 210.000 S ergibt sich ein Gesamteinkommen in der Höhe von 481.895 S. Die einfachen Lebenshaltungskosten im Jahre 1979 für eine 4 x 7 köpfige Familie, das sind 28 Personen, betrugen jährlich 613.200 S. Aufgrund dieser Feststellungen gelangte das Erstgericht zur rechtlichen Beurteilung, dass die gegenständlichen Nachlassliegenschaften als Hof mittlerer Größe iSd § 2 Kärntner ErbhöfeG anzusehen sei.

Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs der erblasserischen Kinder M*****, E***** und I***** H***** blieb erfolglos. Das Rekursgericht gelangte mit ausführlicher Begründung schließlich zu dem Ergebnis, gegen das Gutachten der Sachverständigen Ing. H***** K***** und A***** H***** und gegen die Feststellungen des Erstgerichts, wonach der erzielbare jährliche Gesamterlös aus der Liegenschaft des Erblassers in dessen Todesjahr das Vierfache dessen, was zur Erhaltung einer Familie von 7 Köpfen erforderlich sei, nicht übersteige, bestünden im Ergebnis keine Bedenken. Die Rekursausführungen seien nicht geeignet, die Notwendigkeit einer neuerlichen Begutachtung durch andere Sachverständige darzutun. Da es sich bei den Liegenschaften des Erblassers um eine landwirtschaftliche, mit einem Wohnhaus versehene Besitzung handle, deren Flächenausmaß mindestens 3 ha betrage, habe das Erstgericht sie mit Recht als Erbhof im Sinne des Kärntner Erbhöfegesetzes qualifiziert.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der erblasserischen Kinder M***** H*****, I***** H***** und E***** H*****.

Der Revisionsrekurs ist unzulässig.

Die Rechtsmittelwerber erblicken eine Gesetzesverletzung darin, dass das Rekursgericht keine neuerliche Schätzung angeordnet habe. Sie behaupten, die eingeholten Gutachten seien mangelhaft, die Sachverständigen hätten weitaus zu geringe Ansätze angenommen. Aus dem Grundbuch ergebe sich seit der Einverleibung des Eigentumsrechts des Hofübernehmers ein Schuldenstand von mehr als 10.000.000 S. Der Hofübernehmer könne sich das ortsbekannt aufwendige Leben nur leisten, wenn der Ertrag weit über dem liege, was die Sachverständigen festgestellt hätten. Nach dem jetzigen Schuldenstand müsste mit Rücksicht auf die Belehnung von landwirtschaftlichen Liegenschaften bis zu zwei Dritteln ihres Werts von einem Wert der erblasserischen Liegenschaft in der Höhe von 15.000.000 S ausgegangen werden. Der Verkehrswert der Liegenschaften liege aber weit über 30.000.000 S. Während der Hofübernehmer ein aufwendiges Leben führe und seit dem Tode des Erblassers 10.000.000 S Schulden gemacht habe, müssten sich die Rechtsmittelwerber mit ein paar Festmetern Holz zufrieden geben, weil ihnen das Recht auf ein zweites Gutachten genommen worden sei. Die erblasserische Liegenschaft stelle einerseits keinen Erbhof im Sinne des Kärntner Erbhöfegesetzes dar und andererseits sei das Verfahren zur Feststellung der Erbhofeigenschaft gesetzwidrig und höchst mangelhaft geblieben.

Mit diesen Ausführungen vermögen die Rechtsmittelwerber - soweit sie überdies auf ihre Ausführungen im Rekurs gegen den erstgerichtlichen Beschluss an das Landesgericht Klagenfurt verweisen, ist dies unzulässig und daher unbeachtlich - keine Anfechtungsgründe iSd § 16 Abs 1 AußStrG aufzuzeigen, weshalb auch eine Erörterung der Frage unterbleiben kann, inwieweit die Rechtsmittelausführungen im außerordentlichen Revisionsrekurs unzulässige Neuerungen enthalten.

Gemäß § 16 Abs 1 AußStrG kann eine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichts - eine solche liegt hier vor - nur im Falle einer offenbaren Gesetz- oder Aktenwidrigkeit der Entscheidung oder einer begangenen Nullität angefochten werden. Die Rechtsmittelwerber führen gar nicht aus, welchen dieser Gründe sie als gegeben erachten, sondern sprechen nur von einem gesetzwidrigen und höchst mangelhaften Verfahren. Es ist den Ausführungen aber auch inhaltlich nicht zu entnehmen, worin eine offenbare Gesetzwidrigkeit im Sinne der ständigen Rechtsprechung (vgl SZ 46/98; EFSlg 35.067, 37.388, 39.806, 42.327 ua), eine Aktenwidrigkeit oder Nichtigkeit gelegen sein soll. Ob in den Ausführungen gegen das Gutachten der Sachverständigen und gegen die Nichteinholung eines weiteren Gutachtens eine Bekämpfung der Beweiswürdigung oder eine Mängelrüge zu erblicken ist, kann auf sich beruhen, weil weder die unrichtige Beweiswürdigung noch die (einfache) Mangelhaftigkeit des Verfahrens Anfechtungsgründe gemäß § 16 Abs 1 AußStrG bilden.

Der sich auf keinen tauglichen Anfechtungsgrund der erblasserischen Kinder M*****, I***** und E***** H***** stützende Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen.

Zum Revisionsrekurs des erblasserischen Sohnes H***** H*****:

Mit dem Punkt 2. des Beschlusses ON 67 verwies das Erstgericht die erblasserischen Kinder M***** H*****, E***** H***** und I***** H***** mit ihren Anträgen auf Einverleibung der fideikommissarischen Substitution zu ihren Gunsten auf allen erblasserischen Liegenschaften auf den Rechtsweg, wies ihnen die Klägerrolle zu und räumte ihnen eine Frist von drei Wochen nach Rechtskraft des Beschlusses zur Klagseinbringung ein, widrigenfalls mit der Verlassenschaftshandlung ohne Berücksichtigung der auf den Rechtsweg verwiesenen Anträge vorgegangen werden würde. Es ging bei seiner Entscheidung davon aus, dass der erblasserische Sohn H***** H***** am 27. April 1981 geheiratet habe und durch diese Eheschließung die Kinder S*****, geboren am 9. Jänner 1980, und E***** geboren am 24. November 1980, legitimiert worden seien (Beschluss vom 27. Mai 1981 des Bezirksgerichts St. Veit an der Glan), sowie dass ihm am 30. Juni 1982 eine eheliche Tochter K***** geboren worden sei. H***** H***** behaupte unter Hinweis auf diese Umstände das Nichtbestehen des verfügten Nachfolgerechts und beantrage die Einantwortung des Nachlasses ohne die Belastung der Nacherbschaft. Die erblasserischen Kinder M***** H*****, E***** H***** und I***** H***** behaupteten das Fortbestehen der vom Erblasser verfügten Substitution zumindest bis zum Todestag des erbserklärten H***** H*****, weil es allein darauf ankomme, dass beim Tode des Vorerben Nachkommenschaft vorhanden sei. Streitig sei daher die Frage, ob H***** H***** der Nachlass mit oder ohne die Beschränkung der fideikommissarischen Substitution, allenfalls nur auf den Überrest, einzuantworten sein werde. Es sei daher die Verweisung auf den Zivilrechtsweg iSd § 125 AußStrG auszusprechen. Dabei stehe dem Träger des stärkeren Erbrechtstitels die Beklagtenrolle zu; den stärkeren Titel habe der testamentarische Vorerbe.

Das Rekursgericht gab dem von den erblasserischen Kindern M***** H*****, E***** H***** und I***** H***** erhobenen Rekurs Folge und änderte den allein angefochtenen Punkt 2. des erstgerichtlichen Beschlusses dahin ab, dass er zu lauten hat: „H***** H***** wird aufgetragen, gegen M*****, I***** und E***** H***** die Klage auf Feststellung, dass die vom Erblasser E***** J***** H***** im Testament vom 20. 9. 1978 zu ihren Gunsten angeordneten Nacherbschaft erloschen sei, zumindest aber nur für den Überrest gelte, einzubringen. Die Klage ist binnen drei Wochen nach Rechtskraft dieses Beschlusses zu erheben, widrigenfalls mit der Verlassenschaftsabhandlung ohne Berücksichtigung der auf den Rechtsweg verwiesenen Einwendungen H***** H*****s gegen den Bestand und Umfang der letztwillig angeordneten fideikommissarischen Substitution vorgegangen würde.“

Das Rekursgericht führte dazu aus:

Nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung sei das Verfahren nach den §§ 125 f AußStrG nicht nur dann durchzuführen, wenn zu einem Nachlass mehrere einander widersprechende Erbserklärungen abgegeben würden. In gleicher Weise sei vorzugehen, wenn die Frage, ob eine letztwillige Anordnung der Substitution gültig sei, nur im Rechtsweg geklärt werden könne oder wenn zwischen den Beteiligten des Verlassenschaftsverfahrens überhaupt Meinungsverschiedenheiten über den Bestand und/oder Umfang der vom Erblasser verfügten Nacherbschaft nicht gütlich bereinigt werden könnten. Dies gelte insbesondere dann, wenn es um die Feststellung des Testierwillens des Erblassers und um dessen Auslegung, demnach um die Lösung einer Tat- und Rechtsfrage gehe. Im vorliegenden Fall sei nicht strittig, dass der Erblasser ein gültiges Testament verfasst, darin seinen Sohn H***** als Alleinerben eingesetzt und durch die oben zitierte letztwillige Bestimmung seinen weiteren Kindern die Nacherbschaft für den Fall eingeräumt habe, dass der Vorerbe H***** H***** keine ehelichen Kinder haben sollte. Unterschiedlich seien die Meinungen der Kinder des Erblassers einerseits darüber, ob das Nacherbenrecht der drei Geschwister schon dadurch erloschen sei, dass die unehelichen Kinder des Vorerben, die Minderjährigen S***** und E***** H*****, durch seine Heirat mit deren Mutter F***** H***** gemäß § 161 ABGB unter die ehelichen Gezeugten gerechnet würden oder ob die fideikommissarische Substitution unabhängig davon bis zum Tod des Vorerben aufrecht bleibe. Andererseits bestehe Uneinigkeit darüber, ob der Erblasser die Substitution nur auf den Überrest oder ohne diese Beschränkung angeordnet habe. Streitigkeiten solcher Art zwischen den Erben seien im Rechtsweg zu entscheiden. Die Rechtsmittelwerber selbst hätten sich zur Untermauerung ihres Standpunkts ebenfalls auf den (zu erforschenden) Willen des Erblasser berufen. Sowohl H***** H***** als auch seine Geschwister stützten sich mit ihren widersprüchlichen Standpunkten hinsichtlich der fideikommissarischen Substitution auf das gültige Testament des Erblassers, also auf den gleichen Erbrechtstitel. ISd § 126 AußStrG sei die Klägerrolle für den künftigen Erbrechtsprozess demjenigen zuzuteilen, für dessen Erbrechtsbehauptung die größere Wahrscheinlichkeit spreche. Zur Beurteilung dieser Frage habe das Verlassenschaftsgericht bloß den Wortlaut der letztwilligen Verfügung heranzuziehen und sie nach den Regeln der Sprache und den gesetzlichen Auslegungsregeln zu interpretieren. Die Erörterung von sonstigen Umständen, aus denen der Wille des Erblassers erschlossen werden könnte, sei dem Streitrichter zu überlassen. Die Rechtsprechung habe den Rechtssatz entwickelt, dass bei einem Streit über Bestand und Umfang einer letztwillig angeordneten Substitution dem Nacherben die Klägerrolle gegenüber dem Vorerben zuzuteilen sei. Diesen Entscheidungen seien aber Fälle zugrunde gelegen, in denen die Gültigkeit der letztwilligen Anordnung der Nacherbschaft überhaupt angezweifelt worden sei, der Nacherbe den Eintritt des Nacherbfalls behauptet habe oder die Beschränktheit der fideikommissarischen Substitution auf den Überrest Streitpunkt gewesen sei. Im vorliegenden Fall sei hingegen unbestritten, dass der Erblasser in einem gültigen Testament seinen Sohn H***** H***** als alleinigen Vorerben eingesetzt und mit der eingangs zitierten fideikommissarischen Substitution zugunsten seine Geschwister belastet habe. Strittig sei in erster Linie nur, ob „das Nacherbenrecht der Rekurswerber“ mit der Legitimierung der unehelichen Kinder H***** H***** durch die nachfolgende Eheschließung mit der Mutter derselben bereits erloschen sei oder ob es auf die Kinderlosigkeit des Vorerben im Zeitpunkt seines eigenen Todes ankomme, die fideikommissarische Substitution bis dahin daher aufrecht bleibe und gemäß § 158 AußStrG auch zu verbüchern sei, Die fideikommissarische Substitution erlösche laut § 615 Abs 1 ABGB unter anderem dann, wenn der Fall, für den sie angeordnet worden sei, aufhöre. Die vom Erblasser seinem Kind zu einer Zeit, da es noch keine Nachkommenschaft gehabt habe, gemachte Substitution erlösche, wenn das Kind, also der Vorerbe, erbfähige Nachkommen hinterlassen habe (§ 617 ABGB). Habe der Erblasser den Nacherbfall nicht näher bezeichnet, so vermute das Gesetz, dass es der Tod des Vorerben sei. Habe der Erblasser seinem Kind also für den Fall, dass es ohne Nachkommenschaft versterben sollte, einen oder mehrere Nacherben bestimmt, so sei deren Nacherbschaft dadurch auflösend bedingt. Das bedingte Nacherbenrecht falle zwar sofort an, es erlösche aber, wenn der Vorerbe - mangels Bestimmung eines anderen Substitutionsfalls - bei seinem Tode erbfähige Nachkommen hinterlasse. Daher bleibe die aus der fideikommissarischen Substitution hervorgehende Beschränkung des Eigentums des Vorerben auch nach der Geburt eines Kindes desselben unter allen Umständen bis zum Tode des Vorerben aufrecht. Im vorliegenden Fall spreche aber nicht nur die gesetzliche Vermutung dafür, dass der Substitutionsfall erst mit dem Tode des Vorerben H***** H***** eintreten werde, sondern auch der Erblasser scheine nach dem Wortlaut des Testaments auf diesen Zeitpunkt abgestellt zu haben. Er habe nämlich angeordnet, dass der Besitz auf die Geschwister des eingesetzten Alleinerben H***** H***** übergehen solle, falls er, ohne eheliche Kinder zu haben, sterbe. Die größere Wahrscheinlichkeit spreche daher eher für den Weiterbestand der angeordneten fideikommissarischen Substitution bis zum Tode des Vorerben als für ein vorzeitiges Erlöschen des Nacherbenrechts der Geschwister durch die Legitimation der unehelichen Kinder H***** H*****s durch die nachfolgende Ehe. Wenn H***** H***** im Verlassenschaftsverfahren behaupte, dass der Wille des Erblassers, abweichend von der gesetzlichen Vermutung und dem Wortlaut der letztwilligen Anordnung auf ein solches vorzeitiges Erlöschen des an sich unbestrittenen Nacherbenrechts seiner Geschwister gerichtet gewesen sei, sei er in der schwächeren Position und müsse deshalb ihm iSd § 126 AußStrG die Klägerrolle für den Erbrechtsprozess zugewiesen werden. Hinsichtlich des zweiten Streitpunkts der Unbeschränktheit oder Beschränkung der fideikommissarischen Substitution auf den Überrest möge der Prozessrichter allerdings mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 614 ABGB die Nacherben als beweispflichtig ansehen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des erblasserischen Sohnes H***** H***** mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses abzuändern.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass das Verlassenschaftsgericht auch im Falle eines Streits über Wirksamkeit und Ausmaß einer fideikommissarischen Substitution die Klägerrolle für den Rechtsstreit iSd §§ 125 ff AußStrG zuzuweisen habe (vgl auch JBl 1978, 36; EvBl 1980/60, S 212; 1 Ob 763/83 ua). Das Rekursgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Einsetzung des H***** H***** zum alleinigen Vorerben und die Anordnung einer fideikommissarischen Substitution zugunsten seiner Geschwister im selben Testament, dessen Gültigkeit nicht bestritten ist, erfolgt sind, Zu entscheiden ist, ob die fideikommissarische Substitution noch aufrecht ist und daher das Verlassenschaftsgericht gemäß § 158 AußStrG vorzugehen haben wird und ob bejahendenfalls die Anordnung als volle fideikommissarische Substitution oder als solche auf den Überrest zu verstehen ist.

Mit Rücksicht darauf, dass es im vorliegenden Fall nur um die Auslegung ein- und desselben Testaments geht, kann bei der Verteilung der Parteirollen nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorerbe gegenüber dem Nacherben einen stärkeren Erbrechtstitel besitze (so aber EvBl 1958/371, S 634; SZ 42/22; vgl GlUNF 5.714; SZ 27/142). Als das für die Zuweisung der Beklagtenrolle maßgebender Kriterium muss grundsätzlich die größere Wahrscheinlichkeit des Erbrechts angesehen werden (Unger, System⁴ 6 S 228; M. in GerZtg. 1878, 95; Schuster, Kommentar zum Außerstreitgesetz⁴ 218 ff; SZ 32/23, SZ 42/22), welche in der Regel mit dem stärkeren Erbrechtstitel gegeben ist. Im vorliegenden Fall ist in analoger Weise zu fragen, für welchen Standpunkt die größere Wahrscheinlichkeit spricht. Dabei ist schon deshalb, weil außerhalb der letztwilligen Verfügung gelegene, bei der Auslegung zu berücksichtigende Umstände gar nicht behauptet wurden, allein von der letztwilligen Verfügung als Tatsachengrundlage auszugehen. Es kann daher die Frage auf sich beruhen, ob bei strittiger Auslegung ein- und derselben letztwilligen Anordnung der Entscheidung über die Parteienrollenverteilung immer nur die letztwillige Anordnung selbst oder auch andere Umstände zugrundezulegen sind. Keinesfalls wird mit einer solchen Entscheidung dem Prozessverfahren, in welchem der Streit der Erbansprecher endgültig zu klären ist (vgl Welser in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 604; Rdz 3 zu § 608; Rdz 4 zu § 614; NZ 1974, 73; EvBl 1980/60, S 212 = NZ 1980, 146), hinsichtlich der bei der Auslegung zu berücksichtigenden Tatsachengrundlage (vgl dazu Welser aaO Rdz 7 zu § 552 mwN) oder hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung vorgegriffen.

Geht man im vorliegenden Fall von der festgestellten letztwilligen Anordnung allein aus, dann kann ihr weder mit völliger Eindeutigkeit entnommen werden, dass das Vorhandensein ehelicher geborener oder durch nachfolgende Eheschließung legitimierter Kinder des Intestaterben auf jeden Fall die angeordnete Substitution zum Erlöschen bringen sollte, noch, dass sie nur dann erlöschen sollte, wenn der Intestaterbe im Zeitpunkt seines Todes ein erbfähiges eheliches Kinder hinterlasse. In dieser Situation greifen die im Gesetz normierten Auslegungsregeln. Diese materiellen gesetzlichen Auslegungsregeln zeigen, welchem Auslegungsergebnis das Gesetz den Vorzug gibt (vgl Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts⁶, § 19 II e, S 338 f; Münchener Kommentar RdNr 55 zu § 133 RdNr 3 Vor § 2064; Brox, Erbrecht⁸, RdNr 203). Im vorliegenden Fall, in welchem nicht strittig ist, dass eine fideikommissarische Substitution angeordnet wurde, wohl aber ob sie - in welchem Umfang (volle fideikommissarische Substitution oder Substitution auf den Überrest) immer sie angeordnet war - schon erloschen ist, kommt die Auslegungsregel des § 617 ABGB in Betracht. Mit Rücksicht darauf, dass der erblasserische Sohn H***** H***** das Erlöschen jeglicher fideikommissarischer Substitution behauptet und sich bei Richtigkeit dieser Auffassung die Prüfung des Umfangs der unstrittig angeordneten Substitution erübrigte, hat das Rekursgericht zu Recht diese Frage bei der Entscheidung über die Parteirollenverteilung in den Vordergrund gestellt. Bezüglich der von einem Erblasser seinem Kind zur Zeit, da es noch keine Nachkommenschaft hatte, angeordnete Substitution bestimmt § 617 ABGB, dass sie erlösche, wenn das Kind erbfähige Nachkommen hinterlasse. Diese Auslegungsregel (vgl Welser aaO Rdz 1 zu § 617; Weiss im Klang-Kommentar² III, 462; Ehrenzweig-Kralik, Erbrecht 200) führt bei einer hinsichtlich des Erlöschens nicht völlig eindeutigen Anordnung zu dem Ergebnis, dass die fideikommissarische Substitution nur wegfällt, wenn Nachkommenschaft (hier eheliche Nachkommenschaft) beim Tode des eingesetzten Kindes vorhanden ist (vgl Welser aaO Rdz 3 zu § 617; Ehrenzweig-Kralik, aaO, 201; Weiss aaO 463). Diese Auslegungsregel des § 617 ABGB macht eine analoge Anwendung der Auslegungsregel des § 614 ABGB auf die Frage der Erlöschung unzulässig. Erscheint auf der im Verlassenschaftsverfahren vorhandenen Sachgrundlage das Erlöschen der unbestrittenermaßen angeordneten fideikommissarischen Substitution als unwahrscheinlicher als das Weiterbestehen, so ist dem das Erlöschen behauptenden Erbansprecher (Vorerben) die Klägerrolle zuzuweisen.

An dieser Zuweisung der Parteirollen vermag im vorliegenden Fall auch der Umstand nichts zu ändern, dass auch die Frage strittig ist, in welchem Umfang der Erblasser die fideikommissarische Substitution (volle Substitution oder Substitution auf den Überrest) angeordnet hat. Diesbezüglich bedarf es auch keiner Prüfung, ob die letztwillige Verfügung für sich allein genommen oder im Zusammenhalt mit der Auslegungsregel des § 614 ABGB eher für oder gegen den Standpunkt des erblasserischen Sohnes H***** H***** spricht. Denn während einerseits die Zuweisung der Klägerrolle an ein- und dieselbe Person bei zwei Erbansprecher (Gruppen) schon durch den Grundsatz gefordert wird, über die Erbrechtsfrage (vgl dazu SZ 32/23) oder die Substitutionsfrage in einem Prozess zu entscheiden, - das ist nur durch die Zuweisung der Kläger- bzw Beklagtenrolle an die jeweils gleichen Erbansprecher (Gruppen) gewährleistet -, bestehen gegen eine solche Vorgangsweise auch unter dem Gesichtspunkt der Behauptungs- und Beweislast keine Bedenken, weil durch die Parteirollenverteilung der Beweislastfrage im Erbrechtsstreit nicht vorgegriffen wird (EvBl 1965/410, S 609; NZ 1972, 62; JBl 1978, 36; NZ 1980, 5). Die Stellung des erblasserischen Sohnes H***** H***** wird daher dadurch, dass ihm auch die Klägerrolle hinsichtlich des Umfangs der angeordneten Substitution zugewiesen wird, nicht verschlechtert.

Aus diesen Erwägungen war dem Revisionsrekurs der Erfolg zu versagen.