OGH 5Ob609/81

Spruch:

Es liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Z 1 OGHG vor, weshalb zur Entscheidung über die Revision ein verstärkter Senat berufen ist.

II.

durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch den Präsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurzinger, den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Kinzel, die Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piegler, Dr. Schragel, Dr. Samsegger und Dr. Flick sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Schlosser als weitere Richter in nichtöffentlicher Sitzung am 16. Jänner 1984 zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.792,48 bestimmten Kosten des Verfahrens in allen drei Instanzen (darin S 816,48 Umsatzsteuer und S 1.770,‑‑ Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

Die Entscheidung über die Revision hängt auch davon ab, welche Wirkung dem rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbot zukommt. Der Oberste Gerichtshof hat sich in seiner jüngeren Rechtsprechung stets für die absolute Wirkung einer solchen Vereinbarung entschieden und ausgesprochen, daß sie vom Schuldner auch dem Forderungsübernehmer und überhaupt jedem Dritten entgegengehalten werden könne. Da sich der erkennende Senat dieser Auffassung nicht anschließen kann, würde er mit seiner Entscheidung von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes in einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abgehen. Damit liegen aber die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Z 1 OGHG vor, weshalb die Zuständigkeit eines verstärkten Senates zur Entscheidung über die Revision auszusprechen war.

Zu II.:

Im Zuge der ständigen Geschäftsverbindung lieferte die Firma P* GesmbH der beklagten Partei in den Jahren 1977 und 1978 Waren zum Preis von insgesamt S 75.333,52. Die von dieser bei den Bestellungen verwendeten Auftragsformulare verwiesen auf der ersten Seite an deutlich sichtbarer Stelle auf die auf der Rückseite abgedruckten Einkaufsbedingungen, deren mit "Forderungsabtretungen" überschriebener Punkt wie folgt lautet:

"Forderungen aus Lieferungen oder Leistungen können nur mit unserer vorherigen schriftlichen Zustimmung an Dritte abgetreten werden."

Ferner findet sich in den Einkaufsbedingungen die Bestimmung, daß anderslautende Bedingungen des Auftragnehmers nur dann gültig sind, wenn sie von der beklagten Partei bestätigt werden. Die Firma P* GesmbH, deren Anbotschreiben noch ein Zahlungsziel von 30 Tagen enthielten, widersprach den Einkaufsbedingungen der beklagten Partei nicht und räumte dieser in den Rechnungen auch das von ihr geforderte Zahlungsziel von 60 Tagen ein.

Mit Vereinbarung vom 29. 12. 1976 hatte die Firma P* GesmbH alle offenen Buchforderungen unwiderruflich und sicherstellungsweise an die klagende Bank abgetreten. Alle an die beklagte Partei im Zeitraum vom 17. 11. 1977 bis 10. 4. 1978 übermittelten Rechnungen der Firma P* GesmbH enthielten den Vermerk:

"Wegen Zession Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung nur an B*bank in S*, Konto Nr. 30453.0000."

Die beklagte Partei erbrachte keinerlei Zahlungen an die klagende Partei und reagierte vorerst auch nicht auf den Zessionsvermerk. Erst mit Schreiben vom 28. 6. 1978 ersuchte die beklagte Partei die Firma P* GesmbH um die Bestätigung der Forderungsabtretung und Bekanntgabe der zedierten Forderungen; mit Schreiben vom selben Tag ersuchte sie die klagende Partei um Übersendung der Zessionserklärung. Diese antwortete mit dem Hinweis auf den Abtretungsvermerk auf den Rechnungen.

Die beklagte Partei hat den Klagsbetrag noch vor Einbringung dieser Klage (18. 6. 1980) an die Firma P* GesmbH bezahlt.

Die klagende Partei begehrt als Zessionarin der Firma P* GesmbH den Gesamtrechnungsbetrag von S 75.333,52.

Die beklagte Partei beantragt Abweisung des Klagebegehrens und wendet im wesentlichen ein, zwischen ihr und der Firma P* GesmbH sei ein Abtretungsverbot vereinbart worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im wesentlichen statt; lediglich ein Zinsenmehrbegehren von 5 % wurde (unbekämpft) abgewiesen. Die Firma P* GesmbH habe die Einkaufsbedingungen der beklagten Partei stillschweigend akzeptiert, zum einen, weil sie nicht widersprochen habe, obschon es ihr habe bewußt sein müssen, daß die Bestellung danach ausgeführt werden sollte, zum anderen auch, weil sie das ursprünglich kürzere Zahlungsziel bedingungsgemäß erstreckt habe. Damit sei aber auch das Zessionsverbot wirksam geworden, demzufolge es der Firma P* GesmbH verwehrt gewesen sei, die Kaufpreisforderungen ohne die Zustimmung der beklagten Partei abzutreten. Daß diese zum Zessionsvermerk in den Rechnungen geschwiegen habe, ersetze die gebotene schriftliche Zustimmung ebensowenig wie ihr Ersuchen um Übersendung der Zessionserklärung und Mitteilung der zedierten Forderungen. Das Abtretungsverbot binde indessen die klagende Partei nicht, weil ihm nur relative Wirkung zukomme. § 364 c ABGB treffe nur seinem Wortlaut nach bloß Sachen und dingliche Rechte, doch gebiete der dieser Bestimmung immanente Verkehrsschutz wegen gleicher Interessenlage die analoge Anwendung auf das Abtretungsverbot. Schadenersatzansprüche des Schuldners aus Nachteilen infolge Mißachtung dieses Verbots könnten auch dem Zessionar gegenüber aufgerechnet werden. Die Interessen des Schuldners seien deshalb ausreichend geschützt, weil § 1393 ABGB zur Gültigkeit der Zession seine Zustimmung nicht voraussetze. Im übrigen beeinträchtige die absolute Wirkung des Zessionsverbots den wirtschaftlichen Spielraum des Zedenten.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab. Entscheidend sei, ob dem Zessionsverbot absolute oder bloß Wirkung zwischen den Vertragsteilen zukomme. Die Argumente des Erstgerichtes könnten nicht überzeugen, wenn - wie hier - über das Vermögen des Zedenten der Konkurs eröffnet sei und der Schuldner, wie außer Streit stehe, seine Schuld an diesen beglichen habe. Zwar werde in der Lehre (etwa Koziol in JBl. 1980, 125) dem Schuldner ein Schadenersatzanspruch gegen den Zedenten zugebilligt, wenn dieser die Forderung entgegen dem Zessionsverbot abtrete, doch biete ein solcher Anspruch dem Schuldner gegen einen im Konkurs befindlichen Gläubiger keinen ausreichenden Schutz. Der Schuldner entrate dem Zessionar gegenüber auch der Aufrechnung mit erst nach der Zession entstandenen Gegenforderungen gegen den Zedenten. Wohl habe sich die Firma P* GesmbH, die ihre Buchforderungen schon im Dezember 1976 an die klagende Partei abgetreten habe, der beklagten Partei gegenüber schadenersatzpflichtig gemacht, doch seien die Ersatzforderungen erst nach der Globalzession entstanden, weil die den Zessionsvermerk tragenden Rechnungen erst aus dem Jahre 1978 herrührten. Demnach könne die beklagte Partei mit ihren Ersatzansprüchen nicht mehr gegen die zedierte Forderung der klagenden Partei aufrechnen, weshalb das Berufungsgericht den Erwägungen in der Entscheidung des OGH SZ 41/16, die dem Zessionsverbot absolute Wirkung zuerkenne, beitrete. Der klagenden Partei stehe daher die eingeklagte Forderung gegen die beklagte Partei nicht zu.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der klagenden Partei gegen dieses Urteil allein wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Revision ist im Ergebnis berechtigt.

Mit der Frage, welche Wirkung dem Abtretungsverbot zukomme, mußte sich die Rechtsprechung bisher nur selten befassen. Die Entscheidung vom 18. 4. 1901, GIUNF 1382, schrieb dem Zessionsverbot dingliche Wirkung zu, doch betraf sie eine bücherlich sichergestellte Forderung, bei der eine Verfügungsbeschränkung angeordnet war. Wenig später (Entscheidung vom 18. 12. 1902, GIUNF 2139) sprach der OGH aus, die Frage, welche Rechte höchstpersönlich und daher unübertragbar sind, sei anhand der Gesetze zu beurteilen und unterliege nicht der Parteienvereinbarung. Mit den Auswirkungen des "einfachen" Abtretungsverbots mußte sich das Revisionsgericht - soweit ersichtlich - unmittelbar erstmals in der Entscheidung vom 3. 11. 1908, GIUNF 4363, auseinandersetzen. Während es darin noch die Ansicht vertrat, eine solche Vereinbarung berühre die Gültigkeit der vertraglichen Abtretung nicht, sondern gewähre dem Schuldner lediglich Schadenersatzansprüche gegen seinen Gläubiger, bejahte der OGH bereits in seiner Entscheidung vom 17. 9. 1912, GIUNF 6043, die Wirkung eines vertragsmäßigen Zessionsverbotes auch Dritten gegenüber. An dieser Ansicht hält er seither trotz der zwischenzeitlich durch die III. Teilnov. geschaffenen Rechtslage (§ 364 c ABGB) unverändert fest (Rsp. 1937/86; SZ 41/16 = EvBl. 1981/111 = JBl. 1968, 476, zuletzt wieder VBl. 1981/111). Die Entscheidung 1 Ob 619/81 vom 15. Juli 1981, SZ 54/110 = EvBl. 1982/4, die den bisherigen Diskussionsstand wiedergibt, läßt die Frage nach der Tragweite des Zessionsverbotes unbeantwortet; der Zessionar habe das Abtretungsverbot gekannt, sodaß in diesem Fall der absolute Schutz des Schuldners gegen eine Inanspruchnahme durch den Zessionar grundsätzlich gerechtfertigt erscheine. Das Interesse des Zedenten, der die Forderung vereinbarungswidrig abtrete, sowie jenes des Zessionars, der davon Kenntnis hat und somit bewußt in ein fremdes, selbst allenfalls bloß relativ wirksames Recht eingreift, könne in aller Regel nicht schutzwürdiger sein als das Interesse des Schuldners am Unterbleiben eines Gläubigerwechsels. Es bestehe demnach auch kein Grund, den Schuldner auf Schadenersatzansprüche gegen die Parteien des Abtretungsvertrages zu verweisen. Das gelte umsomehr dann, wenn die zedierte Forderung aus einem Werkvertrag herrühre. Die Zurückbehaltung der dem Unternehmer gebührenden Gegenleistung gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, der die erforderlichen Fachkenntnisse besitzt, sei das oft einzig wirksame Druckmittel, um diesen zur umgehenden Verbesserung des mangelhaften Werkes zu veranlassen.

In der Lehre überwog bis vor nicht allzu langer Zeit eindeutig die Auffassung, daß das Zessionsverbot absolute Wirkung entfalte. Mit wenigen Ausnahmen (Wolff in Klang2 VI 295 und schon vor ihm Krainz-Pfaff, System¹ II/1 [1889] 178; ebenso noch die von Ehrenzweig besorgte 4. Aufl. [1907] II 108) wurde im Schrifttum (Hasenöhrl, Obligationenrecht2 II 183; Stubenrauch, Komm8 II 805; Krasnopolski, Obligationenrecht 268; Pfersche, Zur Revision des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, Jur. Vierteljahresschrift 1912, 176; Gellner, Das vertragsmäßige Zessionsverbot, ZBl. 1913, 1; Ehrenzweig, System² II/1, 255; Klang in Klang2 II 184; Gschnitzer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 100 und Sachenrecht 138; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechtes, 227) nur diese Ansicht vertreten. Während sich die ältere Lehre auf kurze Begründungen beschränkt oder ihre Meinung überhaupt unbegründet läßt, wurden im jüngeren Schrifttum der Frage einige ausführliche Untersuchungen gewidmet, die mit einer Ausnahme zur Ablehnung der absoluten Wirkung des vertraglichen Zessionsverbots gelangen (Raber, Zum vertraglichen Abtretungsverbot, JBl. 1971, 441 ff.; Aicher, Zur Wirkung des vertraglichen Zessionsverbotes, ÖJZ 1972, 309 ff.; Hoyer, Absolute Wirkung eines vertraglichen Zessionsverbotes? JBl. 1972, 511 ff.; Koziol, Rechtsfragen beim Factoring-Geschäft, QuHGZ 1972, 324 ff., und Das vertragliche Abtretungsverbot, JBl. 1980, 113 ff.; in diesem Sinn auch Koziol-Welser, Grundriß6 I 229; Strasser-Grillberger, Probleme des Zessionskredites, 65 ff.; aA nur Mayrhofer, Abtretung von Bestandrechten und Abtretungsverbot, ÖJZ 1973, 169 ff.).

Die ältere Lehre verweist zur Begründung der absoluten Wirkung des Zessionsverbots auf die Privatautonomie der Vertragsteile, denen es freistehen müsse, ein Recht von vornherein als unveräußerlich zu schaffen (Hasenöhrl aaO; Mayrhofer aaO 170; ebenso SZ 41/16). § 364 c ABGB gelte allein für körperliche Sachen und dingliche Rechte, nicht aber für Forderungen (Ehrenzweig aaO; Klang aaO; Wolff aaO und Mayrhofer aaO); deren Abtretbarkeit auf "dem regelmäßigen Parteiwillen" beruhe (Ehrenzweig aaO). Da dem Erwerb von Forderungen der Schutz des guten Glaubens versagt sei, könne der Erwerber auch nicht in seinem Vertrauen auf die Verkehrsfähigkeit der erworbenen Forderung geschützt werden; für die Forderungsabtretung gelte vielmehr § 1396 ABGB, der es dem Schuldner ermögliche, dem Zessionar das Abtretungsverbot ebenso wie alle anderen Einwendungen aus dem Schuldverhältnis entgegenzuhalten (Swoboda, ABGB III 148 f.; Bericht der Kommission für Justizgegenstände zur III. TN mit Mat 166). Schließlich könne dieses Ergebnis auch durch die Vereinbarung der auflösenden Bedingung erreicht werden, daß die Forderung im Falle der (vereinbarungswidrigen) Zession an einen Dritten erlösche. Letztlich wird ins Treffen geführt, das Interesse des Schuldners am Ausschluß des Gläubigerwechsels sei schutzwürdig; auch § 399 BGB kenne die absolute Wirkung des Abtretungsverbots.

Das jüngere Schrifttum leitet hingegen aus der - zumindest als analog anwendbar beurteilten - Bestimmung des § 364 c ABGB ab, daß sich der Gesetzgeber grundsätzlich für den Verkehrsschutz und gegen die Dritte treffende Privatautonomie entschieden habe (Koziol in JBl. 1980, 118; Raber aaO 450 ff.; Aicher aaO 313 f.); überdies bestehe die Möglichkeit, das Abtretungsverbot vermöge der Bestimmung der §§ 896, 1358, 1422 und 1042 ABGB zu umgehen (Hoyer aaO 519; Koziol, QuHGZ 1972, 326; aA jetzt in JBl. 1980, 119 f.). Es liege ferner im Interesse des Zedenten und des Zessionars, die Verkehrsfähigkeit von Forderungen zu erhalten, während die rechtliche Position des Schuldners durch Abtretung ohnehin nicht verschlechtert werde (§ 1396 ABGB), sodaß er nicht hinreichend schutzwürdig erscheine. Die Abwägung der Interessen spreche für die bloß relative Wirkung des Abtretungsverbots; die schützenswerten Belange des Schuldners könnten durch die Gewährung von Schadenersatzansprüchen gegen den Zedenten und allenfalls auch gegen den Zessionar wegen Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte gesichert werden (Koziol in JBl. 1980 121 ff.; Raber aaO 458 f.; Aicher aaO 315 ff.).

Im Zuge einer neuerlichen Prüfung der Auswirkungen des Zessionsverbots durch einen verstärkten Senat (§ 8 Abs. 1 Z 1 OGHG) hat der OGH erwogen:

Die Tragweite einer Vereinbarung, mit der eine Forderung als unabtretbar begründet oder eine schon bestehende Forderung ihrer Umlauffähigkeit entkleidet werden soll, ist im ABGB nicht ausdrücklich geregelt, wohl aber in vergleichbaren mitteleuropäischen Kodifikationen. Nach § 399 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist. Allerdings bestimmt § 405 BGB, daß sich der Schuldner, wenn er eine Urkunde über die Schuld ausgestellt hat und die Forderung unter Vorlegung der Urkunde abgetreten wird, dem neuen Gläubiger gegenüber nicht darauf berufen kann, daß die Abtretung durch Vereinbarung mit dem ursprünglichen Gläubiger ausgeschlossen sei, es sei denn, daß der neue Gläubiger den Sachverhalt bei der Abtretung kannte oder kennen mußte. Eine ähnliche Regelung findet sich im Art. 164 SchwOR. Nach italienischem Recht (Art. 1260 Abs. 2 CC) kann eine an sich zulässige Vereinbarung über den Ausschluß der Übertragbarkeit einer Forderung (1. Satz) dem Zessionar nur entgegengesetzt werden, wenn nachgewiesen wird, daß dieser sie bei der Abtretung kannte (2. Satz). Das französische Recht enthält keine ausdrückliche Regelung (Raber aaO 441), doch wird dort ein absolut wirkendes Zessionsverbot nicht anerkannt (Koziol in JBl. 1980, 118, mwN in FN 51); auch das amerikanische Recht billigt dem Abtretungsverbot nur in sehr eingeschränktem Ausmaß Wirkung gegen Dritte zu (Mummenhoff in JZ 1979, 429 f.).

Die aufgezeigten positiven Regelungen machen deutlich, daß im Zusammenhang mit dem Zessionsverbot in Wahrheit zumindest zwei Fragen zur Lösung anstehen. Einmal stellt sich grundsätzlich die Frage, ob Vereinbarungen, mit denen die Verkehrsfähigkeit (Umlauffähigkeit) von Forderungen ausgeschlossen oder beseitigt wird, überhaupt rechtlich zulässig sind; bejaht man sie, ist ferner zu fragen, ob und inwieweit ein Verkehrsschutz eingreift. Die genannten ausländischen Regelungen zeigen auch die enge sachliche Verknüpfung der beiden Fragenkreise.

In der vom Grundsatz der Privatautonomie getragenen österreichischen Privatrechtsordnung (Rummel in Rummel, ABGB, Rdz. 15 ff. zu § 859, Koziol-Welser aaO 67) bedarf nicht etwa die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung, sondern deren Unzulässigkeit oder Einschränkung auf bestimmte Tatbestände einer besonderen Begründung. Demnach konnten sich jene Autoren, die für die absolute Wirkung einer solchen Vereinbarung (pactum de non cedendo) eintraten, auch auf kurze Hinweise beschränken.

Allen Überlegungen voran ist deshalb die im jüngeren Schrifttum (vor allem von Raber aaO, Aicher aaO und Koziol aaO) angeschnittene Frage zu prüfen, ob schon die Bestimmung des § 364 c ABGB - oder wenigstens deren analoge Anwendung - die Zulässigkeit einer Vereinbarung schlechthin ausschließt, mit der die Umlauffähigkeit einer Forderung verhindert oder beseitigt werden soll. Diese Frage ist vom Obersten Gerichtshof, dessen Rechtsprechung sich auf den Wortlaut der Bestimmung des § 364 c ABGB, die sich ausdrücklich auf Sachen und dingliche Rechte beschränkt, und ferner auf die mit dieser Bestimmung verfolgte Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers berufen kann (Ehrenzweig aaO 255 FN 4), bisher verneint worden. Nach dem Herrenhauskommissionsbericht (vgl. Raber aaO 442 mit weiteren Quellenangaben) entsprach es dem "Wesen des Verhältnisses", daß das dem Gläubiger einer Forderung auferlegte Abtretungsverbot auch dem Zessionar entgegengehalten werden könne; überdies wird darin auch auf § 399 BGB verwiesen. Für die Entstehungszeit der III. Teilnov. fehlt damit eine als "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes (Bydlinski in Rummel, ABGB, Rdz. 2 zu § 7; Koziol-Welser aaO 20 f.; SZ 49/45 ua.) zu verstehende Gesetzeslücke, die Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 364 c ABGB wäre. Das Fehlen einer solchen primären Gesetzeslücke enthebt freilich nicht der Prüfung, ob inzwischen infolge sozialer, ökonomischer oder technischer Entwicklungen eine neue Sachlage entstanden ist, die im Rahmen des vom Grundgedanken des § 364 c ABGB erfaßten Regelungsbereiches nunmehr einer ähnlichen Lösung bedarf, die der Gesetzgeber noch nicht vorausgesehen hat (SZ 50/45), ob sich also die tatsächlichen Verhältnisse und Gepflogenheiten, die der (historische) Gesetzgeber vor Augen hatte und auf die er seine Regelung abstellte, gerade in den für den Grundgedanken der Vorschrift wichtigen Bezügen dermaßen geändert haben, daß das bisherige Normverständnis heute in Wahrheit deren Grundgedanken (ratio) nicht mehr entspricht. Nach einer am Normzweck des § 364 c ABGB ausgerichteten Überprüfung sieht der OGH indessen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, daß das Gesetz nachträglich lückenhaft geworden ist. Daher scheidet eine analoge Anwendung des § 364 c ABGB auf vertraglich begründete Abtretungsverbote auch unter diesem Gesichtspunkt aus. Zur Begründung einer nachträglichen Gesetzeslücke kann ein Wandel in den Interessen der vertragsschließenden Parteien, sollte er überhaupt eingetreten sein, von vornherein nicht herangezogen werden. Ohne deren Vereinbarung entsteht das Rechtsproblem der Zulässigkeit absoluter Abtretungsverbote nicht. Bei der Vereinbarung können sie ihre Interessen selbst wahren; notfalls hilft § 879 ABGB. Interessenfürsorge für die Vertragsschließenden ist auch nicht der Normzweck des § 364 c ABGB.

In Betracht kommt somit nur ein Wandel der Verkehrsinteressen. Dabei können allerdings die Befriedigungsinteressen der Gläubiger des vom Zessionsverbot betroffenen Gläubigers nicht ins Treffen geführt werden; diese Interessen werden durch die Pfändbarkeit auch der wegen eines absoluten Zessionsverbots nicht umlauffähigen Forderungen hinreichend geschützt. Die Pfändbarkeit solcher Forderungen wird nämlich trotz mangelnder gesetzlicher Regelung (vgl. §  293 EO im Gegensatz zu § 851 Abs. 2 dZPO) in Lehre und Rechtsprechung nicht ernstlich bezweifelt (Heller-Berger-Stix 2233; Ehrenzweig aaO; vgl. auch SZ 41/16).

Es könnten deshalb nur andere Interessen solcher Gläubiger, etwa Sicherungsinteressen, in Betracht kommen. Um die der sachenrechtlichen Bestimmung des § 364 c ABGB zugrunde gelegte Wertung analog auf Forderungen anzuwenden, bedarf es einer überzeugenden Beweisführung, daß sich die Interessenlage zwischen Schuldner, Gläubiger und Dritten nach Einfügung dieser Vorschrift eindeutig zugunsten der letzteren verschoben hat. Vom Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes aus kann § 364 c ABGB der Zweck unterstellt werden, den Rechtsverkehr vor Störungen zu sichern, die ihre Ursache in der Veräußerung solcher Sachen haben, deren Übereignung wegen eines Veräußerungsverbotes nicht wirksam vorgenommen werden kann. Dieser Gedanke wird im jüngeren Schrifttum (vor allem von Raber aaO 445 ff.; Hoyer aaO 514 f.; Koziol in JBl. 1980, 123) mit dem Anliegen, diese Wertung müsse gleichermaßen auch für Forderungen Geltung haben, auf das Zessionsverbot übertragen und dessen Tragweite daran gemessen. Diese Auffassung wirft dem Gesetzgeber jedoch in Wahrheit Inkonsequenz vor, weil § 364 c ABGB den Rechtsverkehr auch in Fällen schützt, in welchem gar kein solches Schutzbedürfnis vor Störungen des Rechts- und Güterverkehrs besteht, nämlich selbst dann, wenn der Dritte das vereinbarte Verbot kannte oder doch kennen mußte. Die Bestimmung differenziert also in dieser Hinsicht nicht. Soweit sie in ihrem Anwendungsbereich den Verkehr selbst dort, wo er dieses Schutzes gar nicht bedarf, vor Störungen bewahrt, ist das bloß eine Folge dieser Regelung, nicht aber deren Zweck.

Auch die weitere Erwägung (vgl. etwa Koziol in JBl. 1980, 122), § 364 c ABGB verfolgte ferner das Ziel, den Eigentümer vor zu weitreichenden Bindungen seiner Verfügungsmacht und damit vor einer einschneidenden Begrenzung seines wirtschaftlichen Bewegungsspielraumes zu bewahren, schlägt nicht durch. Eine solche Auffassung könnte nur dann mit Nachdruck vertreten werden, wenn vom Gesetz selbst die obligatorische Bindung der Verfügungsmacht ausgeschlossen worden wäre. Hätte der Gesetzgeber der III. Teilnovelle tatsächlich den Schutz des Eigentümers aus diesem Blickwinkel vor Augen gehabt, hätte er folgerichtig gleich die Wirksamkeit solcher Verbote - und nicht bloß die Beschränkung ihrer Wirkung auf das Verhältnis zwischen den Vertragspartnern - anordnen müssen. Es darf nicht übersehen werden, daß der Eigentümer auch durch relativ wirksame Veräußerungsverbote angesichts der mit ihrer Übertretung verbundenen Schadenersatzfolgen und möglicher Vereinbarungen einer Vertragsstrafe in seiner wirtschaftlichen Selbstbestimmung überaus eingeengt werden kann.

Gewiß hat die Bestimmung des § 364 c ABGB aber doch für die Tragweite des Zessionsverbots eine nicht unerhebliche Bedeutung. In den Materialien findet sich nämlich als einziges Motiv für die Einfügung dieser Vorschrift das öffentliche Interesse am freien Güterverkehr. Damit gewinnt § 364 c ABGB - richtig verstanden - einen wirtschaftsrechtlichen Aspekt (vgl. Liebs, Die unbeschränkte Verfügungsbefugnis, AcP 175, 24). Doch bleibt es fraglich, ob eine solche Wertung der Bestimmung ohne weiteres auf Vereinbarungen, mit welchen die Umlauffähigkeit von Forderungen eingeschränkt oder ausgeschlossen wird, übertragen werden kann. Auch eine an volkswirtschaftlichen Überlegungen orientierte interessenjuristische Betrachtung läßt nämlich kein eindeutiges Werturteil zu. Je nachdem etwa, ob die Interessen einer Kreditunternehmung, deren Anliegen es ist, die für die klein- und mittelständische Wirtschaft, der häufig keine anderweitigen Sicherheiten zur Verfügung stehen, so bedeutsamen Zessionskredite zu fördern, oder eines personalintensiven Großunternehmens mit komplizierter Gehaltsverrechnung, welches mit der Evidenzhaltung von Gehaltsabtretungen zu kämpfen hat, im Vordergrund stehen, wird deren Bewertung verschieden ausfallen.

Es kann also - jedenfalls mit den Mitteln, die der Rechtsprechung zur Verfügung stehen - nicht festgestellt werden, daß sich die wirtschaftlichen Interessenlagen seit der Entstehung der III. Teilnovelle grundlegend geändert hätten. Da keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine nachträgliche Gesetzeslücke zu gewinnen sind, hält der OGH an seiner bisherigen Rechtsprechung fest: Vereinbarungen über den Ausschluß, die Beseitigung oder die Einschränkung der Umlauffähigkeit von Forderungen wirken im rechtsgeschäftlichen Verkehr auch gegen Dritte.

Damit stellt sich die in diesem Fall daran anknüpfende Frage, ob und in welcher Weise der in den Rechtsordnungen vieler Nachbarländer in unterschiedlichem Umfang vorgezeichnete Verkehrsschutz eingreifen soll. Dazu hat Frotz in einem zum Thema: "Rechtsgeschäftliche Abtretungsverbote" vor der Grazer Juristischen Gesellschaft im Jahre 1983 gehaltenen Vortrag nachstehende Erwägungen zur Diskussion gestellt:

Ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung des absolut wirkenden rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbotes - ähnlich dem deutschen, schweizerischen und italienischen Recht - auch im österreichischen Recht aus Erwägungen eines angemessenen Verkehrsschutzes dem Zessionar gegenüber nicht durchgreift, könne dem ABGB nicht entnommen werden. Es enthalte keine speziellen Verkehrsschutznormen, weil es sich mit der Vereinbarung eines Abtretungsverbotes im Gegensatz zu ausländischen Kodifikationen nicht ausdrücklich befasse. Die Vorschrift des § 916 Abs. 2 ABGB könne jedoch einen solchen Verkehrsschutz rechtfertigen. Dem Wortlaut nach beziehe sich diese Vorschrift zwar auf Scheingeschäfte; sie schütze auch den redlichen Zessionar vor einer nur zum Schein begründeten Forderung (SZ 28/242 ua.; Rummel aaO Rdz. 4 zu § 916). Von ihrem Grundgedanken her gesehen sei diese Vorschrift jedoch als der Verallgemeinerung fähiger gesetzlicher Anwendungsfall der Rechtsscheinhaftung zu verstehen: Danach seien redliche Dritte, die im berechtigten Vertrauen auf das Bestehen eines in Wirklichkeit fehlenden rechtlich erheblichen Umstandes Vermögensdispositionen getroffen haben, jenem gegenüber geschützt, dem der Rechtsschein zugerechnet werden könne. Wer - umgekehrt betrachtet - den Anschein einer bestimmten rechtsgeschäftlichen Lage hervorrufe oder einen ohne sein Zutun entstandenen derartigen Rechtsschein, obschon er dazu mit ihm zumutbaren Anstrengungen imstande ist, nicht beseitige und bei entsprechender Sorgfalt zumindest hätte erkennen können, daß er damit für Dritte eine objektiv gerechtfertigte Vertrauenslage schafft, müsse sich einem redlichen Dritten gegenüber, der im Vertrauen darauf Vermögensdispositionen trifft, so behandeln lassen, als ob dem Schein ein Sein entspräche. Die an der Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtete Rechtsfortbildung werde dieser nur gerecht, wenn sie differenzierte Lösungen anstrebe. Dem müßten gerade jene Kritiker der bisherigen Rechtsprechung zustimmen können, die für ein bewegliches System eintreten. Die grundsätzliche Verneinung der Zulässigkeit von Vereinbarungen, von welchen die Umlauffähigkeit von Forderungen betroffen ist, schließe solche Lösungen aber von vornherein aus. Es erscheine deshalb auch aus diesem Blickwinkel sachgerecht, an der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Abmachungen festzuhalten, jedoch dem redlichen Erwerber der Forderungen in Entsprechung des auch aus der Bestimmung des § 916 Abs. 2 ABGB hervorleuchtenden Grundgedankens des Vertrauens auf den dem durch den Verkehrsschutz belasteten Schuldner zurechenbaren Anschein einer umlauffähigen Forderung den gebotenen Schutz angedeihen zu lassen. Dabei sei der Zessionar selbst dann zu schützen, wenn keine positiven Anhaltspunkte für die Abtretbarkeit gerade dieser Forderung sprechen. Dem Erwerber der Forderung komme nämlich die Regel des § 1393 ABGB zustatten, wonach alle Forderungen, die nicht gerade höchstpersönlichen Inhalts sind, Gegenstand der Abtretung sein können. Allerdings solle der Zessionar in seinem Erwerb nur geschützt werden, wenn der Rechtsschein einer umlauffähigen Forderung dem Schuldner der als unabtretbar vereinbarten Forderung im Einzelfall auch gegenüber dem Zessionar zuzurechnen sei (vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts⁶ 621 f.). Eine solche für den Schutz des Erwerbers ausreichende Vertrauensgrundlage, die dieser für sich ins Treffen führen könne, müsse im österreichischen Recht nicht gerade in einer über die Forderung ausgestellten Urkunde bestehen, aus der das Zessionsverbot nicht hervorgeht (vgl. § 405 BGB, Art. 164 Abs. 2 SchwOR), sondern könne auch aus dem Verhalten des Schuldners abgeleitet werden, von dem der Erwerber auf das Vorliegen des Regelfalls, also einer abtretbaren Forderung, habe schließen dürfen. Daher müsse der Schuldner den vom rechtsgeschäftlichen Regelfall her bestehenden Anschein der Abtretbarkeit der Forderung gegen sich gelten lassen, wenn er ihn, obschon dazu imstande, dem Erwerber gegenüber, der auf den Anschein vertraue, nicht sogleich beseitige (vgl. Larenz aaO). Nur wenn der Forderungserwerber das Zessionsverbot kannte (vgl. den der Entscheidung SZ 54/110 zugrunde liegenden Sachverhalt) oder ihm eine solche Vereinbarung bloß aus einer ihm als Nachlässigkeit in eigenen Angelegenheiten vorwerfbaren Sorglosigkeit unbekannt geblieben ist, seien seine Interessen in der Regel weniger schutzwürdig als jene des Schuldners am Unterbleiben des Gläubigerwechsels.

Gegen diesen Lösungsvorschlag könnten allerdings gewichtige Gegenargumente ins Treffen geführt werden, die wie folgt zusammengefaßt werden können:

Es sei grundsätzlich in Zweifel zu ziehen, daß der Zessionar darauf vertrauen dürfe, die abgetretene Forderung sei umlauffähig, also nicht mit einem Zessionsverbot belastet. Der Erwerber müsse vielmehr damit rechnen, daß der Zession ein Abtretungsverbot entgegenstehe, zumal solche Vereinbarungen im Wirtschaftsalltag häufig vorkämen. Die Berufung auf § 1393 AGBG sei in diesem Zusammenhang deshalb nicht tragfähig, weil die grundsätzliche Abtretbarkeit nicht höchstpersönlicher Forderungen gerade durch Zessionsverbote beschränkt werden könne. Nach schuldrechtlichen Grundsätzen würden immer nur die jeweiligen Vertragspartner gebunden; die Zession bewirke nur die Änderung der Rechtszuständigkeit, nicht aber der zulässigen Einwendungen. Die dem § 916 Abs. 2 ABGB zugrunde liegenden Gesichtspunkte könnten auf die Abtretung mit einem Zessionsverbot belasteter Forderungen nicht übertragen werden, da beim Scheingeschäft der Dritte in seinem Vertrauen auf die Gültigkeit des Geschäftes nur deswegen geschützt wird, weil die Vertragspartner ihm gegenüber vorsätzlich gehandelt haben und der Dritte daher in seinem Vertrauen auf den auf diese Weise erzeugten Rechtsschein geschützt werden muß. Dagegen könne der Zessionar nicht für sich ins Treffen führen, daß die Vertragspartner das Abtretungsverbot zu seinem Nachteil vereinbart hätten. Durch den "Rechtsschein" einer Zession entstünden keine vertraglichen Pflichten des Schuldners, sodaß diesen bei verbotswidriger Abtretung schon nach dem Grundsatz, Schweigen bedeute nicht Zustimmung, es sei denn, es bestehe eine besondere Pflicht zum Reden, keine Verpflichtung zur Aufklärung des Zessionars über das Abtretungsverbot treffe. Den als Zessus Verständigten treffe schon mangels Vertrages oder vorvertraglichen Verpflichtungsverhältnisses keine Rechtspflicht zum Reden, sodaß er auch nicht verhalten sein könne, den Zessionar aufzuklären. Bloßes Schweigen könne deshalb nicht als Anerkenntnis der Rechtszuständigkeit des Zessionars gedeutet werden. Der Lösungsvorschlag lasse es im übrigen ungeklärt, weshalb dem Schuldner zwar alle Einwendungen aus dem der Forderung zugrunde liegenden Rechtsgeschäft gewahrt blieben, nicht aber auch die Einwendung des Zessionsverbots.

Einer abschließenden Auseinandersetzung mit diesen gegensätzlichen Argumenten zu der auf dem Rechtsschein einer umlauffähigen Forderung aufbauenden Verkehrsschutzlösung bedarf es im vorliegenden Fall jedoch deshalb nicht, weil die beklagte Partei auf die zahlreichen, jeweils mit dem Zessionsvermerk versehenen Rechnungen nicht mit Schweigen, das ihr mangels Zulässigkeit der Zession möglicherweise zugestanden wäre, sondern mit dem Ersuchen um Übersendung der Zessionserklärung reagiert hat. Diese Erklärung konnte die klagende Partei nur dahin verstehen, daß die beklagte Partei die Zahlung zwar zunächst vom Nachweis der Zession abhängig machen, nach Erbringung desselben aber zahlen wollte, ohne von Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Zession - also etwa aus dem Abtretungsverbot - Gebrauch zu machen. Die beklagte Partei durfte zwar ein Zessionsverbot vereinbaren, konnte aber darauf auch wieder verzichten. Dem Schreiben der beklagten Partei vom 28. 6. 1978 kann nach der Vertrauenstheorie (JBl. 1982, 197; Koziol-Welser aaO 73 mwN) ein anderer Erklärungsinhalt als der Verzicht auf diese Einwendung nicht zugemessen werden, sodaß kein vernünftiger Grund übrig bleibt, an dem Einwendungsverzicht zu zweifeln (§ 863 Abs. 1 ABGB; Rummel aaO Rdz. 14 zu § 863, Koziol-Welser aaO 71). Die klagende Partei muß sich daher das Zessionsverbot nicht entgegenhalten lassen.