OGH 4Ob104/80

Spruch:

Der Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB ist vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle, äußert; im Gegensatz dazu verpflichtet der "freie Arbeitsvertrag" zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens

Schlüssige Begründung eines Arbeitsverhältnisses, wenn ein "freier Mitarbeiter" des ORF jahrelang Arbeitsleistungen in organisatorischer Gebundenheit und persönlicher Abhängigkeit erbracht und der ORF diese Arbeitsleistungen ebensolange von ihm entgegengenommen hat

Gibt nicht nur der Arbeitgeber, sondern auch die Gesamtheit der Arbeitnehmer durch ihr Verhalten eindeutig zu erkennen, daß sie sich an die Bestimmungen einer unzulässigen Betriebsvereinbarung - hier:

"Freie Betriebsvereinbarung" für die Dienstnehmer des ORF - halten wollen, dann ist eine schlüssige Unterwerfung unter die dort getroffenen Vereinbarungen und damit eine entsprechende Ergänzung der Einzelarbeitsverträge anzunehmen

OGH 19. Mai 1981, 4 Ob 104/80 (ZAS 1982, 10 (Tomandl) = DRdA 1982, 191 (Strasser) = JBl. 1982, 500 (mit Aufsatz Schrammel JBl. 1982, 449))(LGZ Wien 44 Cg 48/80; ArbG Wien 4 Cr 1565/78)

Text

Die Klägerin beantragt die Fällung des Urteils, 1. Die beklagte Partei - der Österreichische Rundfunk (ORF) - sei schuldig, der Klägerin 122 538 S samt Anhang zu zahlen, 2. es werde festgestellt, daß die Klägerin zur beklagten Partei in einem den Bestimmungen des Angestelltengesetzes sowie der Freien Betriebsvereinbarung für die Dienstnehmer des ORF unterliegenden Dienstverhältnis steht und Anspruch auf Bezüge nach Verwendungsgruppe 15 dieser Freien Betriebsvereinbarung hat, in eventu, daß die Klägerin zur beklagten Partei in einem den Bestimmungen des Angestelltengesetzes unterliegenden Dienstverhältnis steht und Anspruch auf einen 13. und 14. Monatsgehalt hat. Die Klägerin habe am 1. Jänner 1972 als freie Mitarbeiterin der beklagten Partei zu arbeiten begonnen. Ihre Tätigkeit bestehe seit damals im Gestalten aktueller Filmbeiträge und Texte für die Fernsehnachrichtensendungen "Zeit im Bild 1" und "Zeit im Bild 2" sowie in der Mitarbeit an verschiedenen Kulturmagazinen; in gleicher Weise sei die Klägerin auch in einer Reihe von Hörfunksendungen tätig. Die Klägerin sei bei ihrer Arbeit, welche die volle Arbeitszeit eines Angestellten der beklagten Partei in Anspruch nehme, weisungsgebunden und ganz in die Organisation der beklagten Partei eingegliedert; sie beziehe ihre gesamten Einkünfte aus dieser Beschäftigung und sei daher auch wirtschaftlich von der beklagten Partei abhängig. Auf Grund dieser Tätigkeit sei die Klägerin als Angestellte im Sinne des AngestelltenG anzusehen und in Verwendungsgruppe 15 der Freien Betriebsvereinbarung für die Dienstnehmer des ORF (im folgenden: FBV) einzureihen; darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf Nachzahlung des 13. und 14. Bezuges für den Verjährungszeitraum, das sind sechs Monatsgehälter zu je 20 423 S = 122 538 S samt Anhang.

Die beklagte Partei hat das Klagebegehren dem Gründe und der Höhe nach bestritten. Die Klägerin sei nicht Angestellte, sondern programmgestaltende bzw. journalistische freie Mitarbeiterin. Sie arbeite für verschiedene Abteilungen des Hauses, ohne dabei dem Weisungsrecht der beklagten Partei zu unterliegen; sie sei vielmehr "frei bezüglich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des persönlichen Verhaltens" und könne insbesondere auch die Annahme eines Auftrages ablehnen. Die Klägerin unterliege keiner Anwesenheitspflicht und sei auch nicht den disziplinären Vorschriften der beklagten Partei unterworfen; sie verpflichte sich jeweils nur zur Erbringung einzelner Leistungen, wobei ihre Entlohnung gleichfalls in jedem Einzelfall festgelegt werde. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als freies Arbeitsverhältnis zu beurteilen, zumal die zuständigen Herren der beklagten Partei es immer wieder abgelehnt hätten, die Klägerin als Arbeitnehmerin zu behandeln. Auch das Begehren der Klägerin auf Zahlung eines 13. und 14. Monatsbezuges sei nicht berechtigt:

Mangels einer kollektivvertraglichen Regelung käme hiefür als Rechtsgrundlage nur die FBV in Betracht; diese wäre aber selbst dann, wenn man ein Arbeitsverhältnis annehmen wollte, wegen der Ausnahmebestimmung des § 2 Abs. 2 auf die Klägerin nicht anwendbar. Da die Entlohnung der freien Mitarbeiter beträchtlich höher sei als die Bezüge der Arbeitnehmer der beklagten Partei, verstoße es gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, wenn die Klägerin, welche in den vergangenen Jahren als freie Mitarbeiterin entsprechend höhere Honorare bezogen habe, jetzt rückwirkend auch die den Angestellten gebührende Sonderzahlungen verlange. Gegen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung des 13. und 14. Monatsbezuges wende die beklagte Partei jedenfalls jenen Differenzbetrag um den die Klägerin in den vergangenen Jahren mehr erhalten habe, als ihr als Angestellter der beklagten Partei zugestanden wäre, aus dem Titel der Bereicherung zur Aufrechnung ein.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Klägerin zur beklagten Partei in einem den Bestimmungen des Angestelltengesetzes unterliegenden Dienstverhältnis steht, und wies das Mehrbegehren - einschließlich des Eventual- Feststellungsbegehrens - ab. Seiner Entscheidung liegen folgende wesentliche Sachverhaltsfeststellungen zugrunde: Die Klägerin hat im Jahr 1972 mit ihrer Tätigkeit als "freie Mitarbeiterin" der beklagten Partei begonnen. Sie hatte zunächst für die Fernseh-Nachrichtensendung "Zeit im Bild 1" als Sprecherin gearbeitet und für diese Abteilung auch Berichte hergestellt; diese Beschäftigung hatte ihre Arbeitskraft von Anfang an völlig in Anspruch genommen. Ab März oder April 1972 war die Klägerin auch für die Abteilung Kultur und Wissenschaft des Hörfunks tätig, für welche sie gleichfalls Berichte lieferte und Nachrichten las. Seit 1972 wirkte die Klägerin im Hörfunk auch an regelmäßigen Sendereihen mit, und zwar an Journalen und an den Sendungen "Ex libris", "Kulturquerschnitte" und "Rampenlicht", ferner auch an der Sendung "Magazin der Wissenschaft". Im Fernsehen arbeitete die Klägerin an den Sendereihen "Galerie", "Eintritt frei", "Lesezeichen" und "Bücherbasar" mit, ferner im Bereich der Kulturberichterstattung des Fernsehens in einer wöchentlich fünfmal ausgestrahlten Nachrichtensendung und in der Sendung "Club 2". Die Klägerin nimmt regelmäßig an den Redaktionskonferenzen im Bereich des Hörfunks und des Fernsehens teil. Diese Konferenzen, deren wesentliche Aufgabe die Vorausplanung ist, finden in beiden Bereichen wöchentlich statt und nehmen jeweils zirka eine Stunde in Anspruch; bei ihnen werden die Aufträge vergeben, und zwar entweder so, daß die Klägerin selbst eigene Vorschläge erstattet, oder auch dadurch, daß der jeweilige Leiter der Konferenz ein bestimmtes Thema vorgibt. Wenn die Klägerin zu diesen Konferenzen nicht erschiene, würde sie auch keine Aufträge erhalten. Im Bereich des Fernsehens gibt es überdies auch Tageskonferenzen in der Dauer von 15 bis 20 Minuten; wenn die Klägerin an dem betreffenden Tag produziert, ist ihre Teilnahme an dieser Konferenz erwünscht. Die Klägerin hat die ihr erteilten Aufträge nach Maßgabe ihrer Möglichkeiten - außer bei Terminschwierigkeiten - immer angenommen. Die Klägerin verrichtet ferner Redaktionsdienste in der Dauer von 10 1/2 bis 12 Stunden täglich, und zwar in unregelmäßiger Folge zwei- bis viermal wöchentlich, je nach Vereinbarung mit anderen Angestellten oder freien Mitarbeitern. Der diensthabende Redakteur hat während dieser Zeit alle einlangenden Meldungen zu kontrollieren und nach ihrer Wichtigkeit zu sichten; er kann dabei auch an eigenen Produktionen arbeiten. Für die Ausführung der Beiträge werden der Klägerin von den Produktionsabteilungen Fristen gesetzt. Die Aufnahmetermine werden von der Klägerin mit den in Betracht kommenden Personen vereinbart, die Termine für Schnitt und Mischung von einer Dienststelle der beklagten Partei bestimmt. Wenn die Klägerin die technischen Einrichtungen der beklagten Partei (Schneide- und Mischeinrichtungen) benützt, ist ihre terminmäßige Einteilung aus Formularen ersichtlich. Auch bei der Abnahme der Beiträge, deren Termin vom jeweiligen Abteilungsleiter bestimmt wird, muß die Klägerin anwesend sein. Die Tonbandgeräte zur Aufnahme der Interviews werden von der beklagten Partei zur Verfügung gestellt. Die Klägerin verfügt innerhalb des Unternehmens der beklagten Partei über ein Arbeitszimmer, welches sie allerdings mit einer Sekretärin und anderen freien Mitarbeitern teilt. In diesem Zimmer steht ihr ein eigener Schreibtisch zur Verfügung. Abwesenheit infolge Urlaubs pflegt die Klägerin den Abteilungsleitern bei Hörfunk und Fernsehen im voraus bekanntzugeben. Die Klägerin hat schon seit 1972 ausschließlich für die beklagte Partei gearbeitet und nur von dieser ihr Einkommen bezogen. Sie hat im Jahr 1976 ein Honorareinkommen von 361 113 S, im Jahr 1977 ein solches Einkommen von 397 706 S und im Jahr 1978 ein Einkommen von 616 273.60 S erzielt. Die Klägerin wurde auf der Grundlage eines Kataloges für die freien Mitarbeiter und der Mindesthonorarsätze entlohnt. Die beklagte Partei hat von den auf die Tätigkeit der Klägerin als Sprecherin und auf redaktionelle Arbeit entfallenden Einkommensteilen Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge abgezogen; für das Einkommen aus der Tätigkeit als Redakteur (im Sinne von Berichterstattung) hat die Klägerin hingegen Einkommensteuer gezahlt. Die Tätigkeit der Klägerin unterscheidet sich inhaltlich nicht von derjenigen anderer Mitarbeiter, die in einem Anstellungsverhältnis zur beklagten Partei stehen. Mit Dienstanweisung vom 13. August 1975 hat der Generalintendant der beklagten Partei die Einhaltung des sogenannten "88-Stunden-Limits" (Beschäftigungszeit pro Monat) für alle journalistischen und programmgestaltenden freien Mitarbeiter in Erinnerung gerufen und den Dienststellenleitern auch weiterhin zur Pflicht gemacht. Eine zentrale Dienststelle, welche mit der Kontrolle dieser Dienstanweisung betraut wäre, gibt es nicht. Die beklagte Partei hat eine gewisse Kontrollmöglichkeit nur auf Grund von EDV-Listen, aus denen die Höhe der Honorare der freien Mitarbeiter ersichtlich ist; solche Kontrollen werden aber nur stichprobenweise durchgeführt.

Die am 27. Feber 1961 zwischen der beklagten Partei, dem Zentralbetriebsrat des Unternehmens und dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Kunst und freie Berufe, Sektion Rundfunk und Fernsehen, abgeschlossene "Freie Betriebsvereinbarung" ist nicht beim Einigungsamt hinterlegt worden. Jene Angestellten der beklagten Partei, deren Arbeitsverhältnis der FBV unterliegt, erhalten ein Exemplar ausgefolgt; den "freien Mitarbeitern" der beklagten Partei wird die FBV nicht zur Kenntnis gebracht. Die Existenz der FBV war der Klägerin "auch sonst nicht bekannt gewesen". Bei der beklagten Partei beziehen alle Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis dem Angestelltengesetz unterliegt - mit Ausnahme der nur kurzfristig Beschäftigten und von drei bis sechs Arbeitnehmern mit Sondervertrag - einen 13. und 14. Monatsbezug. Im Unternehmen der beklagten Partei ist keine Disziplinarordnung im Sinne des § 96 ArbVG erlassen worden.

Rechtlich ging das Erstgericht davon aus, daß sich die seit 1972 ausschließlich für die beklagte Partei tätige und ihre Einkünfte ausschließlich von dort beziehende Klägerin in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der beklagten Partei befinde. Die Klägerin habe für die beklagte Partei jahrelang Leistungen erbracht, die sich von denen der Angestellten der beklagten Partei inhaltlich nicht unterschieden hätten und von der beklagten Partei entgegengenommen worden seien; damit sei gemäß § 863 ABGB schlüssig ein Dienstverhältnis zustande gekommen. Daß die Auftragserteilung jeweils bei den Redaktionskonferenzen erfolgte und sich die Klägerin demnach jeweils zu Einzelleistungen verpflichtete, schade nicht, weil sie an zahlreichen Sendereihen mitgewirkt habe und auch jetzt noch an solchen Sendereihen mitarbeite. Die Klägerin habe Aufträge nach Möglichkeit stets angenommen, so daß die beklagte Partei mit ihrer regelmäßigen Tätigkeit rechnen konnte; damit sei auch das Merkmal der Dauerverpflichtung zu bejahen. Da das Arbeitsverhältnis die Erwerbstätigkeit der Klägerin hauptsächlich in Anspruch genommen habe, unterliege es den Bestimmungen des Angestelltengesetzes.

Nach der Rechtslage im Zeitpunkt des Abschlusses der FBV hätten Betriebsvereinbarungen gemäß § 2 Abs. 2 KollVG schriftlich verfaßt und beim Einigungsamt hinterlegt und kundgemacht werden müssen; das sei bei der FBV nicht geschehen. Nun treffe es zwar zu, daß auch der dem einzelnen Arbeitnehmer bekanntgegebene und von ihm zur Kenntnis genommene Inhalt einer unzulässigen Betriebsvereinbarung als Grundlage für einzelvertragliche Ergänzungen rechtliche Bedeutung erlangen könne; zu einer solchen individualarbeitsrechtlichen Vertragsergänzung sei es aber hier nicht gekommen, weil der Inhalt der FBV den sogenannten freien Mitarbeitern der beklagten Partei nicht bekanntgegeben worden sei und insbesondere auch die Klägerin von der Existenz dieser FBV nichts gewußt habe. Da auch das sonstige Verhalten der Parteien nicht darauf schließen lasse, daß sie sich an den Inhalt der FBV gebunden gefühlt hätten, sei diese Betriebsvereinbarung hier auch nicht schlüssig zum Vertragsinhalt geworden. § 21 FBV sei demnach nicht anwendbar; das Angestelltengesetz selbst sehe aber keinen Anspruch auf Sonderzahlungen in Form eines 13. und 14. Monatsgehaltes vor. Damit fehle aber nicht nur dem Zahlungsbegehren, sondern auch dem Eventual-Feststellungsbegehren der Klägerin die rechtliche Grundlage. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei im konkreten Fall gleichfalls nicht zu erkennen.

Das Urteil des Erstgerichtes wurde von beiden Parteien mit Berufung angefochten. In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 17. April 1980 stellten die Parteien außer Streit, daß die Klägerin seit dem Jahr 1977 zusätzlich zu dem vom Erstgericht festgestellten Einkommen noch ein jährliches Sonderhonorar in der Höhe eines durchschnittlichen Monatsbezuges von der beklagten Partei erhält.

Während die Berufung der beklagten Partei erfolglos blieb, gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin teilweise, und zwar insoweit Folge, als sie sich gegen die Abweisung des Eventual-Feststellungsbegehrens gerichtet hatte; es stellte demgemäß - bei gleichzeitiger Bestätigung der Abweisung des auf die Anwendung der FBV gerichteten Feststellungs-Mehrbegehrens und des Zahlungsbegehrens der Klägerin - fest, daß die Klägerin auf Grund ihres den Bestimmungen des Angestelltengesetzes unterliegenden Dienstverhältnisses Anspruch auf einen 13. und 14. Monatsbezug habe. Das Berufungsgericht führte die Verhandlung gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3 ArbGG von neuem durch und kam dabei zu den gleichen Sachverhaltsfeststellungen wie das Prozeßgericht erster Instanz.

Darüber hinaus stellte es ergänzend noch folgendes fest: Die Dienstanweisung vom 13. August 1975 über die Einhaltung des sogenannten "88-Stunden- Limits" pro Monat bei journalistischen und programmgestaltenden freien Mitarbeitern war bei den Arbeitnehmern der beklagten Partei allgemein bekannt. Anlaß für diese Dienstanweisung war das Bundesgesetz vom 3. Juli 1975, BGBl. 418, über die Einbeziehung von teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern in das Angestelltengesetz und das Gutsangestelltengesetz gewesen, wonach für journalistische und programmgestaltende Dienstnehmer eines Medienunternehmens § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 AngG in der bisherigen Fassung weiter in Geltung geblieben waren. In der Dienstanweisung vom 13. August 1975 wurde deshalb hervorgehoben, daß bei Eintritt der Notwendigkeit, einzelne journalistische und programmgestaltende freie Mitarbeiter weiterhin mehr als 88 Stunden im Monat zu beschäftigen, ein neues, ausführlich begrundetes Ansuchen an den Generalintendanten zu stellen sei; bei allen anderen freien Mitarbeitern sei zur Vermeidung eines ungewollten Angestelltenverhältnisses darauf zu achten, daß sie nicht mehr als 44 Stunden pro Monat tätig werden. Allfällige, durch Nichtbeachtung dieses 88- bzw. 44-Stunden-Limits entstehende Angestelltendienstverhältnisse gingen zu Lasten der den Direktoren (Programmintendanten, Landesintendanten) zustehenden Außenkosten- (Programm-)Budgets. Grundlage der mehrfach genannten Dienstanweisung war eine interne Mitteilung vom 10. Juli 1970 gewesen, in welcher die Hauptabteilung Rechts- und Personalwesen allen Direktoren, Intendanzen und allen Dienststellen der Generalintendanz die nach dem Gesetz und der Rechtsprechung für das Zustandekommen eines Angestelltendienstverhältnisses maßgebenden Kriterien mitgeteilt und dabei besonders hervorgehoben hatte, daß es hier insbesondere auf die Beschäftigungsdauer ankomme; zugleich war in bezug auf die freien Mitarbeiter darauf hingewiesen worden, daß bei Notwendigkeit, sie über die Dauer eines Monates heranzuziehen, eine monatlich zulässige Höchstbeschäftigungsdauer von 88 Stunden nicht überschritten werden dürfe, um die Begründung von Angestelltenverhältnissen zu vermeiden.

Rechtlich bejahte auch das Berufungsgericht das schlüssige Zustandekommen eines dem Angestelltengesetz unterliegenden Arbeitsvertrages zwischen den Parteien. Wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, könne von einem "freien Arbeitsvertrag", welcher zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens, verpflichte, hier keine Rede sein; ein solches Rechtsverhältnis werde schon durch die seit 1972 bestehende wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von der beklagten Partei faktisch ausgeschlossen, weil die Einnahmen aus dieser Tätigkeit die einzige Einkommensquelle der Klägerin seien, welche bei Ausnützung der ihr formell zustehenden Selbständigkeit und Ungebundenheit ihre Existenzgrundlage einbüßen würde. Da die Dienstanweisungen der beklagten Partei, nach welchen freie Mitarbeiter zur Vermeidung eines Angestelltenverhältnisses nicht mehr als 88 Stunden pro Monat beschäftigt werden sollten, allgemein bekannt gewesen seien, habe auch die Klägerin ihre jahrelange Beschäftigung in arbeitnehmerähnlicher Funktion über dieses Ausmaß von 88 Stunden pro Monat hinaus nur als (schlüssige) Begründung eines Angestelltendienstverhältnisses deuten können. Die Klägerin sei damit zur angestellten Arbeitnehmerin der beklagten Partei geworden.

Mit Recht habe hingegen das Erstgericht eine Anwendung der FBV auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin abgelehnt: Da der Inhalt dieser Betriebsvereinbarung von der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen und im Verhältnis zwischen den Parteien auch nicht tatsächlich beachtet worden sei, scheide die Annahme einer schlüssigen Ergänzung des Einzel-Arbeitsvertrages aus; auch ein Rechtserwerb der Klägerin gemäß § 881 Abs. 2 ABGB komme nicht in Betracht, weil für die Annahme, daß die von der FBV betroffenen Arbeitnehmer unmittelbare Ansprüche erwerben sollten, kein Anhaltspunkt vorliege und die FBV im übrigen nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten der Arbeitnehmer enthalte, so daß sie diesen nicht "hauptsächlich zum Vorteil" gereiche. Der Urteilsantrag der Klägerin auf Feststellung, daß ihr Arbeitsverhältnis den Bestimmungen der FBV unterliege und daß sie Anspruch auf Bezüge nach Verwendungsgruppe 15 dieser Betriebsvereinbarung habe, sei demgemäß ebensowenig begrundet wie das - ausschließlich auf die FBV gestützte - Verlangen nach Zahlung eines 13. und 14. Monatsbezuges für die letzten drei Jahre.

Berechtigt - und zwar wegen Verletzung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes - sei dagegen das Eventual-Feststellungsbegehren der Klägerin: Ein sachlicher Grund für die Weigerung der beklagten Partei, der Klägerin auch einen 13. und 14. Monatsbezug zu zahlen, sei nicht zu erkennen. Da nach den Feststellungen der Vorinstanzen von rund 3000 angestellten Arbeitnehmern der beklagten Partei nur zirka drei bis sechs dauernd beschäftigte Personen mit Sondervertrag keinen 13. und 14. Monatsbezug erhalten, würde die Verneinung eines solchen Anspruches der Klägerin einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot bedeuten, zumal die Tätigkeit der Klägerin auch aus anderen Gründen mit derjenigen der Sondervertrags-Angestellten nicht verglichen werden könne. Daß die Klägerin in den letzten Jahren höhere Bezüge erhalten habe, als ihr nach der FBV zugestanden wären, sei dabei ohne rechtliche Bedeutung, weil es hier nicht auf die Höhe ihres Einkommens, sondern allein darauf ankomme, welche Arbeitnehmer überhaupt einen 13. und 14. Monatsbezug bekommen hätten. In teilweiser Abänderung des Ersturteils sei daher auszusprechen gewesen, daß die Klägerin auf Grund ihres den Bestimmungen des AngestelltenG unterliegenden Arbeitsverhältnisses Anspruch auf einen

13. und 14. Monatsbezug hat.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der beklagten Partei nicht Folge; hingegen gab er der Revision der Klägerin dahin Folge, daß das Urteil des Berufungsgerichtes 1. insoweit, als damit der Ausspruch des Erstgerichtes über das Feststellungs-Hauptbegehren der Klägerin bestätigt worden war, a) teilweise, und zwar dahin abgeändert wurde, daß die Entscheidungen der Untergerichte insoweit als Teilurteil zu lauten haben: "Es wird festgestellt, daß die Klägerin zur beklagten Partei in einem den Bestimmungen des Angestelltengesetzes und der Freien Betriebsvereinbarung für die Dienstnehmer des ORF unterliegenden Arbeitsverhältnis steht"; b) im übrigen, also hinsichtlich des Begehrens der Klägerin auf Bezüge nach Verwendungsgruppe 15 der Freien Betriebsvereinbarung - aufgehoben wurde; zugleich wurde auch das Ersturteil in diesem Umfang aufgehoben und dem Erstgericht insoweit eine neuerliche, nach Verfahrensergänzung zu fällende Entscheidung aufgetragen; 2. in seinem Ausspruch über die Bestätigung der Abweisung des Zahlungsbegehrens der Klägerin gleichfalls aufgehoben wurde; auch hier wurde zugleich der entsprechende Teil des Ersturteils aufgehoben und die Rechtssache insoweit gleichfalls zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen; 3. in seinem Ausspruch über das Eventual-Feststellungsbegehren der Klägerin behoben wurde.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

I. Zur Revision der beklagten Partei:

Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ist der Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, also durch dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers, gekennzeichnet, welche sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere an Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch an Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit -, äußert (Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages, 121). Für den Arbeitsvertrag wesentlich ist daher eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Arbeitnehmers, welcher in bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten dem Weisungsrecht des Arbeitgebers unterworfen ist, oder, wenn dieses Verhalten schon im Arbeitsvertrag vorausbestimmt oder unter Heranziehung anderer Regeln bestimmbar ist, zumindest dessen laufender Kontrolle unterliegt (Spielbüchler in Floretta - Spielbüchler - Strasser, Arbeitsrecht I, 10). Im Gegensatz dazu steht der "freie Arbeitsvertrag", welcher zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit (Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil, 72; Koziol - Welser[5] I, 312), weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens, verpflichtet (Spielbüchler a.a.O., 11; Martinek - Schwarz, AngG[3], 30 § 1 Anm. 2). Gerade die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit, unterscheidet diesen "freien" ("unabhängigen") Arbeitsvertrag vom ("echten") Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB (Arb. 9538 = EvBl. 1977/112 = ZAS 1978, 53; Arb. 9714; 4 Ob 20/78). Eine solche persönliche Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Klägerin bei Ausübung ihrer Tätigkeit im Unternehmen der beklagten Partei ist aber von den Untergerichten hier im Ergebnis zu Recht verneint worden.

Mit ihrem Hinweis, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von der beklagten Partei für sich allein der Annahme eines freien Arbeitsverhältnisses ebensowenig entgegenstunde wie ihre - zumindest schlüssige - Verpflichtung zur regelmäßigen, dauernden Arbeitsleistung, ist zwar die beklagte Partei an sich im Recht (Arb. 9714 mit weiteren Hinweisen; 4 Ob 20/78); in ihrer Gesamtheit betrachtet lassen aber die Feststellungen der Vorinstanzen über Art und Umfang der Tätigkeit der Klägerin im Unternehmen der beklagten Partei für die Annahme einer "weitgehenden Freiheit von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens", wie sie für den freien Arbeitsvertrag kennzeichnend ist (Spielbüchler a.a.O., 11; Martinek - Schwarz a.a.O.), keinen Raum.

Wie Spielbüchler (a.a.O., 10 f.) zutreffend ausführt, wird die für den Arbeitsvertrag typische individuelle Weisung des Arbeitgebers dort, wo die Arbeitsleistung innerhalb eines organisierten Betriebes erbracht wird, weitgehend durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Ordnung mit ihren vielfältigen Über- und Unterordnungsbeziehungen vermittelt; in Grenzfällen kann dabei die vereinbarte Bindung an bestimmte sachliche Erfordernisse und Grundsätze in Verbindung mit einer ausschließlichen Beschäftigung für einen anderen die freie Bestimmung des eigenen Verhaltens so weit einschränken, daß bereits von persönlicher Abhängigkeit gesprochen und demgemäß ein Arbeitsverhältnis angenommen werden muß. Ein solcher Sachverhalt liegt aber auch hier vor. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen verrichtet die Klägerin zwei- bis viermal wöchentlich in unregelmäßiger Folge Redaktionsdienst in der Dauer von jeweils 10 1/2 bis 12 Stunden täglich. Daß sie dabei - ebenso wie bei ihrer Verwendung als (Nachrichten-)Sprecherin - nicht nur in bezug auf Arbeitszeit und Arbeitsort (Anwesenheitspflicht während bestimmter Dienststunden), sondern auch hinsichtlich der Ausübung ihrer Tätigkeit unter weitgehender Ausschaltung ihrer eigenen Bestimmungsfreiheit den Weisungen und der Kontrolle der beklagten Partei unterworfen ist, liegt im Wesen einer solchen Tätigkeit und wird insoweit auch von der beklagten Partei nicht in Zweifel gezogen. Entgegen der Meinung der beklagten Partei kann aber auch bei der sonstigen Tätigkeit der Klägerin - also bei der Gestaltung eigener Beiträge zu verschiedenen Informations- und Kultursendungen in Hörfunk und im Fernsehen - von einer selbständigen Regelung des arbeitsbezogenen Verhaltens der Klägerin keine Rede sein. Was die Klägerin in diesem Rahmen wirklich frei und unabhängig bestimmen kann, sind im wesentlichen nur Zeit und Ort der von ihr zu gestaltenden Interviews. Bevor es aber noch zu diesen Interviews kommt, muß die Klägerin, will sie die entsprechenden Produktionsaufträge erhalten, sowohl im Bereich des Hörfunks als auch im Bereich des Fernsehens an den einmal wöchentlich stattfindenden, jedes Mal zirka eine Stunde dauernden Redaktionskonferenzen teilnehmen. Dabei werden ihr für die Ausführung der einzelnen Beiträge von der Produktionsabteilung Fristen gesetzt; darüber hinaus ist an jenen Tagen, an denen die Klägerin für das Fernsehen produziert, auch ihre Anwesenheit bei der jeweiligen Tageskonferenz, welche zwischen 15 und 20 Minuten dauert, erwünscht. Nach der Aufnahme werden die Termine für Schnitt und Mischung wiederum von einer Dienststelle der beklagten Partei - nämlich der technischen Disposition - bestimmt und, soweit die Klägerin dabei technische Einrichtungen der beklagten Partei (Schneide- und Mischeinrichtungen) verwendet, in besonderen Formularen ersichtlich gemacht. In der Folge muß die Klägerin zunächst bei der Abnahme ihrer Beiträge - deren Zeitpunkt vom jeweiligen Abteilungsleiter festgesetzt wird - und dann, soweit sie ihre Beiträge selbst präsentiert, naturgemäß auch bei der Sendung zugegen sein.

Entscheidende Bedeutung kommt aber in diesem Zusammenhang dem Umstand zu, daß sich diese programmgestaltende Tätigkeit der Klägerin nicht etwa auf gelegentliche, in unregelmäßigen Zeitabständen herzustellende Berichte und Reportagen beschränkt; die Klägerin arbeitet vielmehr nach den Feststellungen der Untergerichte an einer Reihe periodisch wiederkehrender Informations- und Kultursendungen (Sendereihen, Magazinen u. dgl.) des Hörfunks und des Fernsehens mit, wobei die regelmäßige Präsentation von - meist von ihr selbst gestalteten - Beiträgen im Kulturteil der täglichen Fernseh-Nachrichtensendung "Zeit im Bild" geradezu als gerichtsbekannt gelten kann. Die Klägerin übt diese Tätigkeit schon seit Jahren im gleichen Umfang aus und hat dabei - von unvermeidlichen Terminkollisionen abgesehen - die ihr erteilten Produktionsaufträge immer angenommen und ausgeführt. Diese intensive Einbindung in den regelmäßigen Programmablauf des beklagten Rundfunkunternehmens mußte dann aber geradezu zwangsläufig dazu führen, daß die beklagte Partei auch ohne besondere rechtliche Bindung mit der regelmäßigen Anwesenheit der Klägerin und demgemäß auch für die Zukunft mit einer Fortsetzung ihrer Tätigkeit im bisherigen Umfang rechnen konnte. Wird überdies beachtet, daß diese Tätigkeit für die beklagte Partei die Arbeitskraft der Klägerin von Anfang an voll in Anspruch genommen und die Klägerin ihr Einkommen seit damals ausschließlich von der beklagten Partei bezogen hat, dann ist auch in Ansehung der programmgestaltenden Tätigkeit der Klägerin ein eindeutiges Überwiegen jener Umstände zu erkennen, die für eine Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit und damit für ein (echtes) Arbeitsverhältnis sprechen. Dem von der beklagten Partei immer wieder hervorgehobenen Umstand, daß die Klägerin formell in der Lage gewesen wäre, einen ihr erteilten Auftrag im Einzelfall abzulehnen oder etwa auch einer Redaktionskonferenz fernzubleiben, kommt demgegenüber angesichts der tatsächlichen, durch eine nahezu vollständige Einbindung der Klägerin in den Produktionsmechanismus der beklagten Partei gekennzeichneten Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu.

Bei dieser Sachlage fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß die Parteien beabsichtigt hätten, das zwischen ihnen bestehende Verhältnis "so unabhängig und frei wie nur möglich zu gestalten" (Arb. 6487 = JBl. 1957, 104 = SozM I A e 165; ebenso Buchsbaum in ZAS 1978, 56); auch kann nicht gesagt werden, daß es der Klägerin möglich gewesen wäre, "den Ablauf ihrer Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern" (Arb. 9538 = EvBl. 1977/112 = ZAS 1978, 53;

Arb. 9714; 4 Ob 20/78). Gerade die weitgehende Ausschaltung der

Bestimmungsfreiheit der Klägerin, wie sie sich aus der oben

festgestellten Gestaltung ihrer Tätigkeit im Unternehmen der

beklagten Partei ergibt, unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt

von jenen Fällen, in denen von der Rechtsprechung bisher ein freier

Arbeitsvertrag angenommen worden ist (Arb. 6087 = EvBl. 1955/21 =

JBl. 1955, 127: Syndikus; Arb. 6487 = JBl. 1957, 104 = SozM I A e

165: Betriebsarzt; Arb. 9714: Zeitungsreporterin; 4 Ob 20/78:

Lektorin).

Hat aber die Klägerin jahrelang die von den Vorinstanzen im einzelnen festgestellten Arbeitsleistungen für die beklagte Partei in organisatorischer Gebundenheit und persönlicher Abhängigkeit erbracht und hat die beklagte Partei diese Arbeitsleistungen ebenso lange von ihr entgegengenommen, dann ist dadurch auf schlüssige Weise (§ 883 ABGB) ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1151 ABGB begrundet worden. Dabei kommt der Frage, ob die Parteien selbst - und hier insbesondere die Beklagte - tatsächlich einen solchen Vertrag abschließen wollten, keine wesentliche Bedeutung zu. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrages hängt nicht vom Willen der vertragschließenden Parteien und von der von ihnen allenfalls gewählten Bezeichnung ab, sondern primär vom Inhalt ihrer (ausdrücklich oder schlüssig getroffenen) Vereinbarungen. Wurde dadurch, wie hier, eindeutig ein Arbeitsverhältnis begrundet, dann kommt es nicht darauf an, ob sich die Parteien der rechtlichen Tragweite ihres Verhaltens bewußt waren. Selbst wenn daher die beklagte Partei - wie sie auch in dritter Instanz wieder behauptet - den Abschluß eines Arbeitsvertrages ausdrücklich abgelehnt hätte, könnte das nichts daran ändern, daß durch die einvernehmliche besondere Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und der beklagten Partei tatsächlich ein Arbeitsvertrag im Sinne des § 1151 ABGB zustande gekommen ist (ebenso bereits Arb. 9489 mit weiteren Hinweisen; vgl. dazu auch Tomandl a.a.O., 75 ff.). Daß sich im übrigen auch die beklagte Partei dieser Rechtslage schon seit langem bewußt war, zeigt die "interne Mitteilung" vom 10. Juli 1970, in welcher ausdrücklich darauf hingewiesen wird, daß die "oben zu 1. bis 3. genannten Voraussetzungen" - also auch die in Punkt 3 angeführte "persönliche und wirtschaftliche Unterordnung bzw. Eingliederung in den Organismus des Unternehmens" - bei den vom Unternehmen herangezogenen freien Mitarbeitern "stets mehr oder minder als gegeben anzunehmen" seien.

Zu den in der Revision für die gegenteilige Auffassung der beklagten Partei vorgetragenen Argumenten ist schon im Rahmen der obigen Rechtsausführungen Stellung genommen worden; ergänzend soll hier noch auf folgendes verwiesen werden: Daß der - auch in § 17 des Rundfunkgesetzes 1974, BGBl. 397, ausdrücklich erwähnte - "ständige freie Mitarbeiter" eine "unverzichtbare Notwendigkeit bei der täglichen Programmgestaltung" ist, mag durchaus zutreffen, steht aber bei einer entsprechenden Verwendung eines solchen "ständigen freien Mitarbeiters" der Annahme des (schlüssigen) Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 1151 ABGB nicht entgegen; da es hier nur auf die tatsächliche Gestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen ankommt, ist auch die Frage, ob Angestelltendienstverhältnisse im ORF "ausschließlich nach vorheriger Stellenausschreibung auf formelle Weise begrundet werden", ohne rechtliche Bedeutung. Auch das Vorbringen der beklagten Partei, es könne "nicht wünschenswert" sein, "wenn freie Mitarbeiter in jüngeren Jahren unter Ausnützung dieses Status ... im Vergleich zu den Angestellten hohe Honorare erzielen, um, sobald ihnen dies opportun erscheint, später die Flucht aus Selbständigkeit und Freiheit in eine mehr soziale Sicherheit vermittelnde Abhängigkeit anzutreten", geht am Kern der Sache vorbei. Nicht darauf kommt es an, was die beklagte Partei für zweckmäßig oder wünschenswert hält, sondern nur darauf, wie sie ihre "freien Mitarbeiter" tatsächlich beschäftigt. Will sie hier das Zustandekommen (echter) Arbeitsverträge vermeiden, dann ist es ihre Sache, einer solchen Entwicklung durch eine entsprechende Gestaltung der Verwendung dieser Personen vorzubeugen.

Gleich den Vorinstanzen kommt daher auch der OGH zusammenfassend zu dem Ergebnis, daß das zwischen der Klägerin und der Beklagten begrundete Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis im Sinne des § 1151 ABGB zu beurteilen ist. Die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Angestelltengesetzes auf dieses Rechtsverhältnis wird auch von der beklagten Partei an sich nicht in Zweifel gezogen; sie ergibt sich schon daraus, daß die Klägerin als "journalistische und programmgestaltende Dienstnehmerin eines Medienunternehmens" jedenfalls höhere, nicht kaufmännische Dienste erbringt und dieses Arbeitsverhältnis ihre Erwerbstätigkeit unbestrittenermaßen "hauptsächlich in Anspruch nimmt" (Art. III, BGBl. 418/1975).

II. Zur Revision der Klägerin:

Das Berufungsgericht hat die Geltung der FBV für das Angestelltenverhältnis der Klägerin deshalb verneint, weil diese Betriebsvereinbarung "von der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen wurde und auch eine tatsächliche Beachtung des Inhalts dieser Betriebsvereinbarung im Verhältnis zwischen den Streitteilen nicht erfolgte"; auch ein unmittelbarer Rechtserwerb der Klägerin gemäß § 881 Abs. 2 ABGB könne aus rechtlichen Gründen nicht angenommen werden. Diesen Ausführungen kann der OGH nicht folgen. Daß die FBV des ORF mangels entsprechender Deckung durch einen Kollektivvertrag keine zulässige Betriebsvereinbarung im Sinne des § 2 Abs. 2 KollVG war, ist unbestritten. Wie aber schon das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang richtig erkannt hat, kann auch der dem einzelnen Arbeitnehmer bekanntgegebene und von ihm stillschweigend zur Kenntnis genommene Inhalt einer unzulässigen Betriebsvereinbarung ebenso wie der tatsächlich beachtete Inhalt einer solchen Betriebsvereinbarung insofern rechtlich bedeutsam werden, als er die Grundlage für einzelvertragliche Ergänzungen gemäß § 863 ABGB

abgeben kann (Arb. 7745; Arb. 8078 = JBl. 1965, 528 = SozM I C 537;

ZAS 1972, 13; Arb. 8802; Arb. 8820 = ZAS 1972, 15; ZAS 1981, 53). Im

konkreten Fall haben zwar die Vorinstanzen als erwiesen angenommen,

daß die FBV den freien Mitarbeitern der beklagten Partei "nicht zur

Kenntnis gebracht" wird und daß ihre Existenz der Klägerin "auch

sonst nicht bekannt gewesen" war. Gibt aber nicht nur der

Arbeitgeber, sondern auch die Gesamtheit der Arbeitnehmer durch ihr

Verhalten eindeutig zu erkennen, daß sie sich an die Bestimmungen

einer solchen Betriebsvereinbarung halten wollen, dann besteht kein

Grund, an ihrer schlüssigen Unterwerfung unter die dort getroffenen

Vereinbarungen und damit an einer entsprechenden Ergänzung der

Einzelarbeitsverträge zu zweifeln (Arb. 8802; ZAS 1981, 53). Diese

Voraussetzungen treffen hier zu. Daß die beklagte Partei in ihrem

Unternehmen die FBV auf die Arbeitsverhältnisse aller Personen

anwendet, die - zumindest nach Meinung der beklagten Partei - unter

ihren persönlichen Geltungsbereich fallen, wird von keiner Seite in

Frage gestellt; auch die beklagte Partei selbst hat mit keinem Wort

das Gegenteil behauptet. Diese regelmäßige, vorbehaltslose Anwendung

der FBV gegenüber allen hiefür in Betracht kommenden Arbeitnehmern

läßt aber keinen Zweifel daran offen, daß sich die beklagte Partei

insoweit auch für die Zukunft verpflichten will; damit ist aber der

Inhalt der FBV durch die - gleichfalls schlüssig (§ 863 ABGB)

erklärte - Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer zum ergänzenden

Inhalt der einzelnen Arbeitsverträge geworden. Eine solche

Vertragsergänzung muß insbesondere auch gegenüber der Klägerin

angenommen werden, welche durch die - konkludente - Begründung eines

Arbeitsverhältnisses die im Unternehmen der beklagten Partei

herrschende Übung als Grundlage auch ihrer eigenen Rechtsbeziehungen

zur beklagten Partei akzeptiert hat und daher mit Grund davon

ausgehen kann, daß die von der beklagten Partei allgemein und

regelmäßig angewendeten FBV in gleicher Weise und unter den gleichen

Voraussetzungen wie bei allen anderen vergleichbaren Arbeitskollegen

auch auf sie selbst angewendet werden wird (ebenso zur sogenannten

"betrieblichen Übung" zuletzt Arb. 9812 = RdA 1981.42 = SozM I E 149

= ZAS 1980, 178). Ob und wann die Klägerin vom Bestehen und Inhalt

der FBV tatsächlich Kenntnis erlangt hat, ist dann aber - entgegen

der Meinung des angefochtenen Urteils - ohne

entscheidungswesentliche Bedeutung.

Einer Anwendung der FBV auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin stehen auch sonst keine rechtlichen Hindernisse entgegen. Gemäß § 2 Z. 1 gilt diese Betriebsvereinbarung "für alle Angestellten ... des ORF, sofern das Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Dienstnehmers die durch Gesetz festgelegte Normalarbeitszeit in Anspruch nimmt". Daß dies bei der Klägerin zutrifft, kann nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht zweifelhaft sein, hat doch die Klägerin nicht nur im Durchschnitt rund 33 Stunden wöchentlich Redaktionsdienst versehen, sondern darüber hinaus auch regelmäßig an den Redaktionskonferenzen im Hörfunk und im Fernsehen sowie an den Tageskonferenzen des Fernsehens teilgenommen und hiefür weitere zwei bis drei Stunden pro Woche aufgewendet. Berücksichtigt man ferner den - zwar nicht im einzelnen festgestellten, aber doch durch die Art der Tätigkeit weitgehend vorgegebenen und daher keinesfalls unbeträchtlichen - Zeitaufwand für die Aufnahme von Interviews, das Schneiden und Mischen dieser Beiträge, deren Abnahme durch den zuständigen Abteilungsleiter und schließlich die Präsentation bei der Sendung selbst, dann kann nach Ansicht des OGH ohne weiteres von einer im Durchschnitt mindestens 40 stundigen Wochenarbeitszeit der Klägerin und damit davon ausgegangen werden, daß das Arbeitsverhältnis bei der beklagten Partei ihre Erwerbstätigkeit in jedem Fall "für die durch Gesetz festgelegte Normalarbeitszeit" in Anspruch nimmt.

Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen lassen aber auch für eine Anwendung der Ausnahmebestimmungen des § 2 Z. 2 lit. b FBV keinen Raum. Nach dieser Bestimmung gilt die FBV nicht "für Beschäftigte, die sich dem Unternehmen als Urheber oder ausübende Künstler zu bestimmten Leistungen verpflichten". Daß unter diesem Gesichtspunkt überhaupt nur die journalistische und programmgestaltende Arbeit der Klägerin - und nicht auch ihre Heranziehung zu Redaktionsdiensten - von Bedeutung sein könnte, liegt auf der Hand; auch diese Tätigkeit der Klägerin - also das Gestalten von Beiträgen zu Informations- und Kultursendungen im Hörfunk und im Fernsehen - kann aber, in ihrer Gesamtheit betrachtet, weder als schöpferische Leistung eines "Urhebers" (§ 1 UrhG) noch als Tätigkeit eines "ausübenden Künstlers" im Sinne der §§ 66 ff. UrhG angesehen werden. Für die gegenteilige, wenngleich nicht näher begrundete Auffassung der beklagten Partei ist hier auch damit nichts zu gewinnen, daß § 2 Z. 2 lit. b FBV unter den von der Geltung dieser Betriebsvereinbarung ausgenommenen Beschäftigten u.

a. auch "Autoren, Reporter, Fernsehsprecher und Kommentatoren" nennt; im Zusammenhang mit der unmittelbar vorangehenden Einschränkung dieser Ausnahmeregelung auf "Urheber oder ausübende Künstler" und unter Bedachtnahme darauf, daß die FBV ein eigenes "Redakteursschema" enthält, kann vielmehr auch diese Beispielsaufzählung nur dahin verstanden werden, daß die hier angeführten Angestellten der beklagten Partei nur insoweit von der Geltung der FBV ausgenommen sind, als sie im Einzelfall tatsächlich schöpferische oder künstlerische Leistungen erbringen. Das trifft aber für die von den Vorinstanzen im einzelnen festgestellte Tätigkeit der Klägerin nicht zu.

Während damit schon jetzt feststeht, daß das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur beklagten Partei nicht nur den Bestimmungen des Angestelltengesetzes, sondern - entgegen der Meinung der Vorinstanzen - auch der FBV unterliegt, kann über ihren Anspruch auf Bezüge nach Verwendungsgruppe 15 dieser Betriebsvereinbarung beim derzeitigen Stand des Verfahrens noch nicht abgesprochen werden: Die Klägerin hat diesen Teil des Feststellungsbegehrens damit begrundet, daß sie "Fachredakteurin" sei und daß auch die anderen Fachredakteure in Verwendungsgruppe 15 eingestuft seien; die beklagte Partei hat dies bestritten und darauf verwiesen, daß es das Arbeitsbild eines "Redakteurs" sowohl in Verwendungsgruppe 13 als auch in Verwendungsgruppe 15 der FBV gebe. Letzteres ist insoweit richtig, als das - in einem Anhang zu Abschnitt VI ("Verwendungsgruppenschema") der FBV aufgenommene - "Redakteursschema" für einen "Redakteur/Reporter" sowohl die Verwendungsgruppe 13 als auch die Verwendungsgruppe 15 vorsieht. Die FBV selbst läßt im übrigen nicht erkennen, welche Gesichtspunkte für die Abgrenzung dieser beiden Verwendungsgruppen maßgebend sein sollen; geht man aber im Sinne der obigen Erwägungen davon aus, daß der Inhalt der FBV nur auf Grund seiner tatsächlichen Anwendung im Wege einer schlüssigen Vertragsergänzung (§ 863 ABGB) Bestandteil der einzelnen Arbeitsverträge geworden ist, dann muß auch zur Beurteilung der Frage, ob die Klägerin als "Redakteurin" bzw. "Reporterin" in Verwendungsgruppe 13 oder in Verwendungsgruppe 15 einzustufen und demgemäß zu entlohnen ist, auf die tatsächliche Handhabung der genannten Einreihungsbestimmungen im Unternehmen der beklagten Partei zurückgegriffen werden. Sollten dabei - was jedoch derzeit noch nicht feststeht - die in den "Stellenbeschreibungen" enthaltenen Kriterien maßgebend gewesen sein, dann wird der Anspruch der Klägerin auf Entlohnung nach Verwendungsgruppe 15 unter der Voraussetzung bejaht werden können, daß ihre Tätigkeit im Fernsehen und im Hörfunk den für die angeführte Verwendungsgruppe vorgesehenen "Aufgabenbeschreibungen" entspricht. Von ihrer abweichenden Rechtsansicht über die Unanwendbarkeit der FBV auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin ausgehend, haben die Untergerichte die damit zusammenhängenden Fragen bisher mit den Parteien nicht erörtert und dazu auch keinerlei Feststellungen getroffen; erst nach Behebung dieser Feststellungsmängel wird es aber möglich sein, auch über den noch offenen Teil des Feststellungs-Hauptbegehrens der Klägerin zu erkennen.

Ebensowenig spruchreif ist auch das Begehren der Klägerin auf Nachzahlung des 13. und 14. Monatsbezuges der letzten drei Jahre im Gesamtbetrag von 122 538 S samt Anhang. Daß die Klägerin bei einer Entlohnung nach der FBV - anstelle ihrer bisherigen "Honorar"- Einkünfte - für die Zukunft Anspruch auf die genannten Sonderzahlungen hat, folgt schon aus § 21 der FBV, wonach dem Arbeitnehmer am 1. April und am 1. Oktober eines jeden Kalenderjahres eine "Remuneration" in der Höhe des jeweils vorangegangenen Monatsgehaltes einschließlich der zuletzt bezogenen regelmäßigen Zulagen gewährt wird. Ob ihr diese Zahlungen aber auch für die letzten drei Jahre gebühren, hängt von der Höhe der von ihr in diesem Zeitraum bezogenen "Honorare" ab. Die beklagte Partei hat in der Verhandlungstagsatzung vom 3. Juli 1979 ausdrücklich behauptet und unter Beweis gestellt, daß das Honorareinkommen der Klägerin in den Jahren 1976 bis 1978 bei Umlegung auf 14 Gehälter immer noch ein höheres Durchschnittseinkommen ergebe, als der Klägerin nach Verwendungsgruppe 13 oder 15 der FBV zugestanden wäre. Wenn und soweit sich dieses Vorbringen als richtig erweisen sollte, wäre dem Begehren der Klägerin auf Nachzahlung des 13. und 14. Monatsbezuges tatsächlich der Boden entzogen. Wird nämlich der Anspruch der Klägerin auf diese Sonderzahlungen damit begrundet, daß die Klägerin schon während des angeführten Zeitraumes in einem der FBV unterliegenden Angestelltenverhältnis zur beklagten Partei gestanden war, dann muß auch bei der Prüfung der Frage, ob sie auf Grund dieser FBV noch offene Ansprüche auf Sonderzahlungen hat, das gesamte von ihr in den angeführten Zeiträumen bezogene "Honorareinkommen" in Anschlag gebracht werden. Auch über diesen Teil des Klagebegehrens kann daher erst nach Behebung der dem Urteil der Untergerichte insoweit anhaftenden Feststellungsmängel abgesprochen werden.

Ist damit aber die Entscheidung über das Feststellungs-Hauptbegehren der Klägerin noch offen, dann muß die (stattgebende) Entscheidung des Berufungsgerichtes über das entsprechende Eventualbegehren der Klägerin ersatzlos behoben werden.