OGH 1Ob684/76

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

J* (geboren 1903; im folgenden sen. bezeichnet), den der Kläger (die gefährdete Partei; im folgenden Kläger genannt) ohne nähere Darlegung als Rechtsvorgänger der Beklagten (Gegnerin der gefährdeten Partei; im folgenden Beklagte genannt) bezeichnet, übertrug mit dem vor dem öffentlichen Notar DDr. Johannes Poley in Kitzbühel abgeschlossenen Tauschvertrag vom 1. 4. 1969 u.a. von den ihm gehörigen 24/160 Anteilen an der Fleckalp‑Interessentschaft, EZ. 157 II KG. *, 9/160 Anteile an J* (geboren 1939), den Kläger. Mit Punkt 10 dieses Tauschvertrages räumte J* sen. für sich und seine Rechtsnachfolger dem Kläger das Recht ein, die ihm verbleibenden 15/160 Anteile an der Liegenschaft EZ. 157 II KG. * vor jedem anderen Reflektanten zu gleichen Bedingungen zu kaufen; dieses Recht sollte die Wirkung eines Vorkaufsrechtes im Sinne des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches haben. J* sen. willigte in EZ. 157 II KG. K* ob den ihm gehörigen 15/160 Anteilen in die Einverleibung des Vorkaufsrechtes im Sinne und nach Maßgabe dieses Vertragspunktes für J* sen. Die grundbücherliche Einverleibung des Vorkaufsrechtes zugunsten des Klägers (die Anführung des J* sen. im Vertrage beruhte offenbar auf einem Irrtum) erfolgte nicht. Grundbücherliche Eigentümerin der 15/160 Alpanteile ist nunmehr die Beklagte. Mit einem vor Dr. Alois Strasser als Substituten des öffentlichen Notars Dr. Christian Poley in Kitzbühel abgeschlossenen Kaufvertrag verkaufte die Beklagte vor dem 19. 3. 1976 die 15/160 Anteile an der Liegenschaft EZ. 157 II KG.* an Jo*. Im Grundbuch wurde die Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ob der 15/160 Anteile an der Liegenschaft EZ. 157 II KG. * angemerkt.

Der Kläger begehrt das Urteil, die Beklagte sei schuldig, ihm in Zuhaltung des ihm mit Tauschvertrag vom 1. 4. 1969 eingeräumten Vorkaufsrechtes die ihr gehörigen 15/160 Anteile an der Liegenschaft EZ. 157 II KG. * unter genauer Bekanntgabe sämtlicher Bedingungen des mit Jo* vor dem öffentlichen Notar Dr. Christian Poley in Kitzbühel abgeschlossenen Kaufvertrages zur Einlösung anzubieten; sie sei ferner schuldig, alle Handlungen zu unterlassen, die auf einen Verkauf dieser Liegenschaftsanteile unter Umgehung dieses Vorkaufsrechtes, insbesondere unter Ausnützung der angemerkten Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung, abzielen. Unter Hinweis auf das Grundbuch, einen Brief des Klagevertreters vom 5. 3. 1976 und einen Brief des Dr. Christian Poley vom 19. 3. 1976 und mit der Behauptung, die Gefährdung seines Anspruches sei deshalb so eklatant, weil das Vorkaufsrecht nicht verbüchert sei, beantragte der Kläger auch folgende einstweilige Verfügung:

„Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Zuhaltung des ihr mit Tauschvertrag vom 1. 4. 1969 eingeräumten Vorkaufsrechtes wird der Gegnerin der gefährdeten Partei

a) geboten, der gefährdeten Partei unverzüglich die 15/160 Anteile der Gegnerin der gefährdeten Partei an der Liegenschaft EZ. 157 II KG. * unter genauer Bekanntgabe der Bedingungen des mit Jo* vor dem öffentlichen Notar Dr. Christian Poley in Kitzbühel abgeschlossenen Kaufvertrages zur Einlösung anzubieten;

b) verboten, diese Liegenschaftsanteile ohne ein derartiges Anerbieten zur Einlösung zu verkaufen, insbesondere an Herrn Jo* und unter Ausnützung der bewilligten Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung;

c) geboten, der gefährdeten. Partei zu Handen ihres Vertreters die einzige Beschlußausfertigung hinsichtlich dieser Ranganmerkungsbewilligung (B/21 in EZ. 157 II KG. *) herauszugeben, soweit er sich in ihrem Besitz oder im Besitz einer Person befindet, gegenüber welcher die Gegnerin der gefährdeten Partei einen Herausgabeanspruch hat.

Für den Fall des Zuwiderhandelns wird eine Geldstrafe von 2.000 S an gedroht.

Die einstweilige Verfügung wird für die Dauer bis zur rechtskräftigen Erledigung dieses Rechtsstreites, mindestens aber bis 30. 6. 1977, bewilligt.“

Das Erstgericht bewilligte die beantragte einstweilige Verfügung. Der Kläger habe bescheinigt, daß ihm ein Vorkaufsrecht hinsichtlich der der Beklagten gehörigen Anteile an der Liegenschaft EZ. 157 II KG. * zustehe und sie die Anteile unter Umgehung des Vorkaufsrechtes verkaufen wolle. Würde der Verkauf an Jo* unter Umgehung des Vorkaufsrechtes und unter Ausnutzung der Rangordnung verbüchert, so wäre die Erfüllung des Vorkaufsrechtes für immer vereitelt.

Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluß dahin ab, daß es den Antrag des Klägers abwies. Nach § 1073 ABGB sei das Vorkaufsrecht in der Regel ein persönliches Recht. Die Verpflichtung aus dem Vorkaufsrecht gehe wie eine andere Schuld auf die Erben des Bestellers oder Übernehmers der Schuld über, hafte jedoch nicht am Eigentum des Kaufstückes, auf das sich das Recht beziehe, selbst wenn der Eigentümer im Zeitpunkt des Erwerbes von der Verletzung des Vorkaufsrechtes Kenntnis habe. Der Kläger stütze den angeblichen Erfüllungsanspruch aus dem Vorkaufsrecht ausdrücklich auf den mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag und darauf, daß die Beklagte Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen Vertragspartners im Eigentum der gegenständlichen Liegenschaft sei. Die bloße Rechtsnachfolge im Eigentum einer mit einem (nicht dinglichen) Vorkaufsrecht belasteten Sache habe jedoch keinen Übergang der Verpflichtung aus dem Vorkaufsrecht zur Folge. Eine Universalrechtsnachfolge sei weder behauptet noch seien im Akt Anhaltspunkte dafür vorhanden. Davon abgesehen habe der Kläger an sich keinen Anspruch auf Erfüllung. Wenn im Falle eines nicht verbücherten Vorkaufsrechtes die Einlösung nicht angeboten werde, habe der übergangene Vorkaufsberechtigte nach der überwiegenden Judikatur nur einen Schadenersatzanspruch, nicht jedoch einen Erfüllungsanspruch.

Gegen den Beschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs des Klägers mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin, daß der erstgerichtliche Beschluß wieder hergestellt werde.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Dem Kläger ist beizupflichten, daß die vom Rekursgericht erwähnte herrschende Rechtsprechung (zuletzt insbesondere JBl 1974, 204 = EvBl 1973/64 und 6 Ob 141/74), wonach dem Berechtigten aus einem nicht verbücherten Vorkaufsrecht bei Unterbleiben des Einlösungsanbotes durch den Verpflichteten gegen diesen auch dann nur ein Schadenersatzanspruch, nicht aber ein Anspruch auf Anbietung der Sache zur Einlösung zustehe, wenn der Verpflichtete noch Eigentümer der Sache ist, auf heftigen Widerspruch der Rechtslehre gestoßen ist, die beachtliche Gegenargumente vorzubringen hat (Rummel in JBl 1974, 206 f.; Koziol‑Welser ² 240 f.; Faistenberger, Das Vorkaufsrecht, 159 ff.; Gschnitzer in JBl 1966, 254, und zuletzt insbesondere Bydlinski in Klang ² IV/2, 881 ff.; vgl. auch Ehrenzweig ² II/1, 420 f.; Bettelheim in Klang ¹ II/2, 1031 sowie § 510 Abs. 1 Satz 1 BGB und die daraus und aus ähnlichen Bestimmungen abgeleitete Judikatur des seinerzeitigen Reichsgerichtes, nach der schon nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte derjenige, der einem anderen das Recht einräumt, in einen etwaigen Vertrag zwischen ihm und einem Dritten einzutreten, auch die – gegen ihn klagbare – Verpflichtung übernimmt, dem anderen den Inhalt des mit dem Dritten abzuschließenden oder bereits abgeschlossenen Vertrages mitzuteilen: RGZ 126/28, 123 u.a.. Wurde allerdings nur ein obligatorisches Vorkaufsrecht vereinbart (oder die vereinbarte Verdinglichung grundbücherlich nicht vollzogen), könnte auch nach dieser Auffassung der Anbietungsanspruch nur dem Vertragspartner oder dessen Erben gegenüber geltend gemacht werden, bei Veräußerung der Liegenschaft hingegen nur gegen den, mit dem eine dreiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarung über die Übertragung der Verpflichtung auf den neuen Eigentümer besteht (Bydlinski a.a.O. 814). Ohne eine solche Übernahmsvereinbarung träfe hingegen das persönliche Vorkaufsrecht den Eigentumsnachfolger des Vorkaufsverpflichteten nicht, da es sich bloß um relative Rechte handle (Bydlinski a.a.O. 815; in diesem Sinne auch Bettelheim a.a.O. 1022). Wesentlich für einen allenfalls berechtigten Anspruch des Klägers, den er durch die begehrte einstweilige Verfügung gesichert haben will, wäre es daher, welche Art Rechtsnachfolgerin die Beklagte nach J* sen. ist. Eine entsprechende Behauptung hierüber wurde vom Kläger weder in der Klage noch in der Begründung des Antrages auf Erlassung der einstweiligen Verfügung aufgestellt.

Gemäß § 389 Abs. 1 EO hat jedoch die gefährdete Partei bei Stellung ihres Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung den von ihr behaupteten Anspruch genau zu bezeichnen und die den Anspruch begründenden Tatsachen im einzelnen wahrheitsgemäß darzulegen. Diese Tatsachen hat sie dann zu bescheinigen bzw. auf Verlangen des Gerichtes glaubhaft zu machen. Voraussetzung dafür, daß ein Gericht zur Frage, ob ein Anspruch im genügenden Maße bescheinigt oder glaubhaft gemacht ist, Stellung zu nehmen hat, ist es also, daß die gefährdete Partei überhaupt die erforderlichen Tatsachenbehauptungen auf gestellt hat. Der Anspruch muß dabei von der gefährdeten Partei seinem Grund und seinem Inhalt – seinem Gegenstand und seinem Rechtsgrund (Heller‑Berger‑Stix 2828) – nach genau bezeichnet werden (SZ 10/171, 1 Ob 29/72 u.a.; in diesem Sinne auch Pollak, System² 1047; Petschek‑Hämmerle‑Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht, 230). Fehlt es an der genauen Bezeichnung des gefährdeten Anspruches, ist der Antrag auf Bewilligung der einstweiligen Verfügung abzuweisen (1 Ob 29/72; G1UNF 394; Heller‑Berger‑Stix 2829). Keineswegs ist es hingegen Sache des Gerichtes, von Amts wegen auf die Stoffsammlung oder Ergänzung des Vorbringens zu dringen (RZ 1954, 28; 1 Ob 29/71 u.a.; Heller‑Berger‑Stix 2829; Walker, Österreichisches Exekutionsrecht⁴, 371; vgl. auch hiezu SZ 10/171). Erörterungen des Sachverhaltes mit der gefährdeten Partei im Sinne des § 182 ZPO in einem ergänzenden Verfahren widersprächen vielmehr dem Wesen des auf Raschheit abgestellten Verfahrens über einstweilige Verfügungen und kommen daher nicht in Betracht. Die Behauptungen der gefährdeten Partei sind also die Grenzen, in deren Rahmen zu prüfen ist, inwieweit eine einstweilige Verfügung erlassen werden kann (1 Ob29/72). Eine Behauptung, daß die Beklagte Erbin und Gesamtrechtsnachfolgerin nach J* sen. sei oder jedenfalls als Rechtsnachfolgerin des seinerzeitigen Vertragspartners des Klägers dessen obligatorische Verpflichtung übernommen habe, stellte nun aber, wie dem Rekursgericht beizupflichten ist, der Kläger weder in der Klage noch sonst vor Erlassung der einstweiligen Verfügung auf. Dem Revisionsrekurs ist nur insoweit beizupflichten, daß die Meinung des Rekursgerichtes, auch aus der Aktenlage ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte Erbin nach J* sen. sei, insofern nicht richtig ist, als in dem vorgelegten Schreiben des Dr. Alois Strasser an den Klagevertreter vom 19. 3. 1976 Hinweise enthalten sind, daß die Beklagte die Ehegattin J* sen, gewesen sei und ihr Eigentumsrecht auf Grund der Einantwortungsurkunde vom 18. 6. 1975 zu A 62/75 des Erstgerichtes erworben habe. Daß dies richtig sei, wurde vom Erstgericht nicht ausdrücklich festgestellt und war mangels entsprechender Behauptung des Klägers in seinem Vorbringen auch nicht festzustellen; ergänzende Feststellungen durch den Obersten Gerichtshof – etwa durch Beischaffung des Aktes A 62/75 des Erstgerichtes – wären nicht statthaft. Fehlte es vielmehr schon an einer Behauptung des Klägers, die Beklagte hafte als Erbin nach J* sen. für dessen dem Kläger gegenüber übernommene Verpflichtung, wurde der Antrag des Klägers auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom Rekursgericht mit Recht abgewiesen.

Dem Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen. Erwähnt sei noch, daß lit. a) der begehrten einstweiligen Verfügung niemals zu bewilligen gewesen wäre; die auf § 381 EO gestützten einstweiligen Verfügungen können zwar unter Umständen sich mit dem im Prozeß angestrebten Ziel ganz oder teilweise decken, es darf aber doch keine Sachlage geschaffen werden, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte (7 Ob 227/74 u.a.); der Kläger könnte nun zwar allenfalls verlangen, daß der Eigentumserwerb des Jo* vorerst unterbunden werde, nicht aber das Prozeßziel, die Erreichung der Anbietung, vorwegnehmen; dies könnte er aber mit der Annahme des Anbotes eines Vertragsabschlusses, das die Beklagte offensichtlich ablehnt, aber lit. a) der begehrten einstweiligen Verfügung erzwingen will, erreichen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 40, 50 ZPO, 78, 402 EO.