OGH 8Ob225/75

Spruch:

Bei einem Unfall anläßlich einer nach § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG zu beurteilenden Tätigkeit kommt dem Dienstgeber und dem ihm Gleichgestellten die Haftungseinschränkung des § 333 ASVG zugute; dies gilt auch für den Wegunfall (§§ 176 Abs. 4, 175 Abs. 2 Z. 1 ASVG)

OGH 19. November 1975, 8 Ob 225, 226/75 (OLG Wien 8 R 100/75; LGZ Wien 40 b Cg 285/73)

Begründung:

Der Kläger wurde am 22. September 1972 bei einem Verkehrsunfall auf der Landeshauptstraße 22 zwischen A und B als Insasse des vom Erstbeklagten gelenkten PKW schwer verletzt. Er erlitt eine Querschnittlähmung. Der Zweitbeklagte ist der Halter und der Drittbeklagte der Haftpflichtversicherer dieses PKW. Das Alleinverschulden des Erstbeklagten an dem Unfall ist unbestritten.

Der Kläger begehrt die Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Schäden des Klägers, hinsichtlich der Drittbeklagten mit der Beschränkung auf den Rahmen des Haftpflichtversicherungsvertrages, und Ersatz eines ihm durch die Körperverletzung entstandenen Schadens von 711.280 S und zwar ein Schmerzengeld von 450.000 S, den Ersatz der Heilungskosten von 5.509 S, der Kosten eines Rollstuhles von 3.545 S, der Fahrtspesen seiner Gattin für Krankenhausbesuche von 1.276 S, der Gebühren für die Umschreibung des Führerscheines von 315 S, der Kosten für den Umbau seines PKW von 4.500 S sowie der Kosten für den Einbau eines Personenaufzuges in das Einfamilienhaus, dessen Miteigentümer zu einem Viertel er sei, von 246.135 S.

Die Beklagten machen den Haftungsausschluß nach § 333 ASVG geltend. Der Unfall habe sich auf der Fahrt nach B zu der dort vom Zweitbeklagten gepachteten Gastwirtschaft ereignet. Der Kläger und dessen Bekannter Manfred G hätten sich dem Erstbeklagten gegenüber auf dessen Ersuchen bereit erklärt, ihm beim Abladen einer eingetroffenen Weinladung zu helfen. Es handle sich um einen Wegunfall zur Arbeitsstätte. Der Zweitbeklagte sei Unternehmer der Gastwirtschaft, der Erstbeklagte, der dem Zweitbeklagten beim Betrieb der Gastwirtschaft helfe, sei bevollmächtigter Vertreter des Zweitbeklagten und Aufseher in diesem Betriebe gewesen.

Mit Teil-Zwischenurteil erkannte das Erstgericht, daß die Klagsforderung, soweit sie Personenschaden-Ersatzansprüche betrifft, dem Gründe nach zu Recht besteht.

Das Berufungsgericht bestätigte das Teil-Zwischenurteil des Erstgerichtes hinsichtlich der Entscheidung über das Begehren nach Schmerzengeld und nach Ersatz der Fahrtspesen der Gattin für Krankenhausbesuche sowie der Kosten für die Umschreibung des Führerscheines, hob es aber im übrigen, nämlich hinsichtlich des weiteren Leistungsbegehrens unter Rechtskraftvorbehalt auf.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der Beklagten Folge und wies das Teilbegehren des Klägers von 451.591 S samt Anhang ab; er gab ferner dem Rekurs der Beklagten Folge, hob den Beschluß des Berufungsgerichtes auf und trug diesem in diesem Umfang eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der Beklagten auf; den Rekurs des Klägers verwies er auf diese Entscheidung.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Untergerichte gingen von folgendem Sachverhalt aus:

Der Kläger und der Erstbeklagte sind Schulfreunde. Beide sind von Beruf Hauptschullehrer. Der in Z wohnhafte Kläger hatte schon im Sommer 1972 mit dem Erstbeklagten besprochen, im Herbst einmal zur Jagd nach R zu kommen. Nach telefonischer Ansage beim Erstbeklagten fuhr der Kläger mit seinem Kollegen Manfred G nach R, wo sie beide nachmittags auf die Jagd gingen. Am Rückweg aus dem Revier des Zweitbeklagten kamen sie am Haus der Familie Sch vorbei und gingen hinein, um den Erstbeklagten zu fragen, ob dieser, wie vereinbart, im Gasthaus das Abendessen für den Kläger und G bestellt habe. Die Mutter des Erstbeklagten lud die beiden zur Jause ein. Während dieser Jause wurde der Erstbeklagte von Heinz P aus L angerufen, der mitteilte, daß bei ihm Weinlieferanten seien und daß er mit diesen nach B fahre, um den Wein abzuladen und in den Keller zu tragen. P ersuchte den Erstbeklagten ebenfalls nach B zu kommen, um das Abladen und Lagern des Weines durchzuführen. Nach diesem Telefongespräch teilte der Erstbeklagte dem Kläger und dessen Bekannten mit, daß er nach B fahren müsse, um dort eingelangten Wein abzuladen und in den Keller zu tragen. Er sagte zum Kläger und zu G, daß sie gleich mit ihm fahren sollten. Sie könnten ihm beim Abladen und Verstauen des Weines helfen. Wenn alle zusammenarbeiteten, würde diese Arbeit schneller fertig, so daß sie rechtzeitig zu dem für 20 Uhr bestellten Nachtmahl, an dem auch der Erstbeklagte teilnehmen sollte, im Gasthaus zurück sein könnten. Der Kläger und G nahmen schließlich den Vorschlag an, gleich nach B zu fahren, und erklärten sich dem Erstbeklagten gegenüber bereit, beim Weinabladen mitzuhelfen. Auf dieser Fahrt nach B ereignete sich der Unfall. Eigentümer und Konzessionär des Gasthausbetriebes in B war der Zweitbeklagte, der sich aber um diesen Betrieb nicht viel kümmerte. Die Gastwirtschaft wurde in der Art einer Diskothek geführt und war in der Regel nur am Wochenende geöffnet, wobei meistens private oder gesellschaftliche Zusammenkünfte stattfanden. Zur Konsumation bei solchen Anlässen wurde auch der Wein angeschafft. Die Öffnung des Betriebes erfolgte nach Bedarf durch den Erst- oder Zweitbeklagten, aber auch durch Reinhard Sch., den Sohn des Zweit- und Bruder des Erstbeklagten, und Heinz P, der auch im Betriebe tätig war. Der Erstbeklagte hatte vom Zweitbeklagten keine ausdrückliche Vollmacht, den Gasthausbetrieb zu führen. Er machte für den Gasthausbetrieb die Abrechnung, ihm oblag auch die Führung der Buchhaltung sowohl für das Gasthaus als auch für den im selben Gebäude untergebrachten Strickereibetrieb des Zweitbeklagten. Fallweise half im Gasthaus auch eine Bekannte des Reinhard Sch. mit. Die Weinladung vom 22. September 1972 umfaßte 15 Kisten mit je 10 2-Liter-Flaschen. Der Wein hätte vom Erstbeklagten unter Mithilfe des Klägers, allenfalls auch des Manfred G, vom Fahrzeug abgeladen, sofern dies nicht vom Beifahrer und Fahrer des Lieferautos erfolgt wäre, und in den Keller getragen werden sollen, wo die Flaschen auf Stellagen abzustellen gewesen wären. Diese Tätigkeit hätte höchstens 20 Minuten gedauert. Die Bestellung der erforderlichen Getränke erfolgte meist durch Reinhard Sch., fallweise auch durch den Erst- oder Zweitbeklagten. Vom Zweitbeklagten war der Gasthausbetrieb seinen Söhnen, dem Erstbeklagten und Reinhard Sch., insoweit überlassen, als ein allenfalls anfallender Gewinn ihnen verblieb. Zur Ausstattung und Einrichtung des Diskothekbetriebes nahmen Reinhard Sch., der Erstbeklagte und Heinz P einen Kredit von 40.000 S auf, den Reinhard Sch. aus seinem Vermögen gegen Ende 1972 zurückzahlte. Vor Eröffnung des Gasthauses vereinbarten der Erstbeklagte, Reinhard Sch. und Heinz P eine Gewinnbeteiligung zu gleichen Teilen. Das Mithelfen beim Weinabladen wäre eine Gefälligkeit des Klägers und seines Freundes G gegenüber dem Erstbeklagten gewesen. Beide hatten vorher nie solche Gefälligkeitsdienste für den Erstbeklagten geleistet. Wären der Kläger oder G aus irgendwelchen Gründen nicht in der Lage oder gewillt gewesen, die Kisten abzuladen und im Keller abzustellen, so hätte der Erstbeklagte oder sonst jemand diese Tätigkeit verrichten müssen. Es wäre dem Erstbeklagten nicht zugestanden, dem Kläger oder G irgendeine Tätigkeit aufzutragen. Hätten sich die beiden freiwillig zu dieser Tätigkeit verstanden, so hätte der Erstbeklagte, der ja die Örtlichkeiten und die übliche Art der Weinlagerung kannte, das Abladen in der Weise geleitet, daß er die beiden örtlich eingewiesen hätte.

Zur Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, der Erstbeklagte habe den Kläger um einen Freundschaftsdienst gebeten. Dieser habe die beabsichtigte Tätigkeit auch nur als solche aufgefaßt. Es sei in der Absicht des Erstbeklagten und des Klägers gelegen gewesen, durch Zusammenhelfen beim Abladen des Weines den dafür erforderlichen Zeitaufwand zu verringern. Es könne weder von einer Eingliederung des Klägers in einen vom Erstbeklagten geführten Betrieb noch von einer Weisungsbefugnis des Erstbeklagten gegenüber dem Kläger die Rede sein. Der Erstbeklagte, der den Unfall fahrlässig verschuldet habe, sei nicht als Aufseher über den Kläger im Betrieb anzusehen.

Das Berufungsgericht führte aus, das Erstgericht habe mit dem Teil-Zwischenurteil über das Leistungsbegehren des Klägers abgesprochen, das nur Ersatzansprüche wegen Körperverletzung, nicht aber wegen Sachbeschädigung zum Inhalte habe. Es billigte die Ansicht des Erstgerichtes, daß dem Erst- und Zweitbeklagten die Haftungsbefreiung des § 333 Abs. 1 und 4 ASVG nicht zugute komme. Die geplante Hilfstätigkeit des Klägers beim Abladen des Weines sei nicht als betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG zu beurteilen. Eine solche Tätigkeit setze einen gewissen Zusammenhang der Tätigkeit des Verletzten mit dem betreffenden Betrieb, dessen Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter Anordnungsbefugte oder betriebliche Notwendigkeiten voraus. Diese Erfordernisse seien nicht gegeben, wenn der Verletzte aus uneigennützigen Beweggründen und bloß aus Gefälligkeit eine einmalige, nur ganz kurze Zeit in Anspruch nehmende Hilfe leiste. Auch im vorliegenden Falle hätte der Kläger dem Erstbeklagten bloß aus Gefälligkeit eine einmalige Hilfe geleistet, die nur kurze Zeit in Anspruch genommen hätte. Das Motiv des Klägers für die beabsichtigte Hilfeleistung hätte nicht darin bestanden, eine für den Gasthausbetrieb ins Gewicht fallende wirtschaftliche Leistung zu erbringen, sondern seinem Freunde, dem Erstbeklagten, beim Abladen des Weines zu helfen, damit dieser mit der Arbeit rascher zum bestellten Nachtmahl hätte kommen können. Zur Frage der Zulässigkeit des Zwischenurteiles führte das Berufungsgericht unter ausdrücklicher Ablehnung der anderslautenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes aus, hinsichtlich der Krankenbehandlungskosten, der Kosten der Anschaffung eines Rollstuhles, des Umbaues des PKW des Klägers sowie des Einbaues eines Personenaufzuges fehlten Feststellungen, aus denen sich entnehmen ließe, ob dem Kläger überhaupt diese Forderungen zustehen. Die mangelnden Voraussetzungen für die Fällung eines Zwischenurteiles würden zwar von den Beklagten nicht gerügt. Soweit aber Feststellungen fehlten, um das Bestehen des Anspruches dem Gründe nach zumindest teilweise bejahen zu können, handle es sich um der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Feststellungsmängel, die auf Grund der Rechtsrüge wahrzunehmen seien. Das Zwischenurteil sei daher insoweit aufzuheben.

1. Zur Revision und zum Rekurs der Beklagten: Die Beklagten vertreten sowohl in der Revision als auch im Rekurs die Auffassung, die Sache sei im Sinne einer Abweisung der Klage spruchreif, weil sie dem Kläger nach dem Haftungsprivileg des § 333 ASVG zu keinem Schadenersatz verpflichtet seien. Die geplante Hilfstätigkeit des Klägers beim Abladen der Weinflaschen sei als eine betriebliche Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG zu beurteilen. Die Beweggründe des Klägers für die beabsichtigte Hilfeleistung sei für die Qualifikation bedeutungslos. Es komme nicht darauf an, daß die geplante Tätigkeit eine für den Gasthausbetrieb ins Gewicht fallende wirtschaftliche Leistung dargestellt hätte.

Nach § 333 Abs. 1 ASVG ist der Dienstgeber dem Versicherten zum Ersatz des Schadens, der diesem durch eine Verletzung am Körper infolge eines Arbeitsunfalles entstanden ist, nur verpflichtet, wenn er den Arbeitsunfall vorsätzlich verursacht hat. Diese Bestimmung ist nach Abs. 3 dieser Gesetzesstelle nicht anzuwenden, wenn der Arbeitsunfall bei der Teilnahme des Versicherten am allgemeinen Verkehr durch ein Verkehrsmittel eingetreten ist, für dessen Betrieb auf Grund gesetzlicher Vorschriften eine erhöhte Haftpflicht besteht. Diese Haftungsbeschränkung gilt nach Abs. 4 dieser Gesetzesstelle auch für Ersatzansprüche des Versicherten gegen gesetzliche oder bevollmächtigte Vertreter des Unternehmers und gegen Aufseher im Betriebe.

Wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, handelt es sich bei den dem Leistungsbegehren zugrunde liegenden Schadenersatzansprüchen des Klägers um solche, die ihm durch eine Verletzung am Körper entstanden sind. Um die Berechtigung dieser Ansprüche im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung des § 333 ASVG beurteilen zu können, kommt es zunächst darauf an, ob der Kläger diese Verletzung infolge eines Arbeitsunfalles erlitten hat. Den Arbeitsunfällen gleichgestellt sind nach § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG Unfälle, die sich bei einer betrieblichen Tätigkeit, wie sie sonst ein nach § 4 ASVG Versicherter ausübt, auch wenn diese nur vorübergehend geschieht, ereignen, und nach § 176 Abs. 4 ASVG auch Unfälle, die auf einem mit einer Beschäftigung nach § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG zusammenhängenden Weg zur oder von der Arbeitsstätte sich ereignen (Wegunfall im Sinne des § 175 Abs. 2 Z. 1 ASVG). Diese Regelung entspricht den Vorschriften des § 537 Z. 10 RVO alt, nunmehr § 539 Abs. 2 RVO in der Fassung des Unfall-Versicherungs-Neuregelungsgesetzes vom 30. April 1963, BGBl. I, 241. Zur Auslegung der genannten Bestimmungen kann daher auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung herangezogen werden.

Die Verletzung des Klägers erfolgte auf dem Weg zur beabsichtigten Hilfeleistung beim Abladen des Weines. Die Beurteilung der Frage, ob es sich dabei um einen einem Arbeitsunfall gleichgestellten Wegunfall im Sinne des § 176 Abs. 4 (§ 175 Abs. 2 Z. I) ASVG handelt, hängt von der Qualifikation der beabsichtigten Hilfstätigkeit des Klägers im Sinne einer betrieblichen Tätigkeit nach § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG ab. Für das Vorliegen einer betrieblichen Tätigkeit im Sinne dieser Gesetzesstelle ist es wesentlich, daß es sich um eine - wenn auch nur kurzfristige ernstliche, dem in Frage stehenden Unternehmen dienliche Tätigkeit handelt, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Dienstgebers (Unternehmers) entspricht, die ihrer Art sowie den Umständen nach sonst von Personen verrichtet zu werden pflegt, die auf Grund eines Beschäftigungsverhältnisses von dem Unternehmer persönlich oder wirtschaftlich abhängig sind (§ 4 ASVG), und daß durch diese Tätigkeit ein enger ursächlicher Zusammenhang mit dem Unternehmen hergestellt wird. Ein Verhältnis persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Tätigen zum Unternehmen ist jedoch nicht erforderlich. (vgl. Geigel ¹⁵, 1138, Anm. 42; Lauterbach, Unfallversicherung, 159, Anm. 100; SZ 42/39; 2 Ob 48/75; BGH, VersR 1959, 109; BSG, VersR 1958, 377).

Diese Voraussetzungen sind hier nach dem festgestellten Sachverhalt gegeben. Eine ernstliche betriebliche Tätigkeit liegt vor, wenn es sich um eine wirtschaftlich als Arbeit zu verstehende, dem Betrieb dienende Tätigkeit handelt. Sie muß ihrer Art nach sonst von Personen verrichtet werden können, die zu dem Unternehmer in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit stehen (vgl. Wussow, Unfall-Haftpflichtrecht¹², 919 Anm. 1534 c; Lauterbach, 159 Anm. 100 und 160/1 Anm. 101; VersR 1958, 377). Die beabsichtigte Hilfeleistung des Klägers beim Abladen von Weinflaschen, die für den Gasthausbetrieb des Zweitbeklagten bestimmt waren, und bei deren Beförderung in den Weinkeller hätte ohne Zweifel dem Erfordernis einer für den Gasthausbetrieb wirtschaftlich nützlichen Arbeitsleistung entsprochen, die sonst im allgemeinen von Arbeitnehmern ausgeführt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes ist es nicht erforderlich, daß es sich um eine für den Betrieb ins Gewicht fallende wirtschaftliche Leistung handelt. Die Tätigkeit braucht für den Betrieb nur förderlich zu sein. Ein objektiver Nutzen für das Unternehmen muß aber nicht notwendig tatsächlich eingetreten sein (vgl. Wussow, 919 Anm. 1534 c; Lauterbach, 160/1 Anm. 101; VersR 1958, 337). Eine Einordnung in den Betrieb ist nur insoweit erforderlich, als der Helfende im ausdrücklichen oder stillschweigend zum Ausdruck kommenden oder nach der Sachlage zu vermutenden Einverständnis des Unternehmers handelt und zumindest bereit sein muß, nach den den Arbeitsvorgang bestimmenden Weisungen des Unternehmers, in dessen Interesse die Tätigkeit ausgeübt wird, oder dessen Vertreters zu handeln (vgl. Geigel, 1138 ff. Anm. 42 und 43; Lauterbach, 159 Anm. 100; Wussow, 918; VersR 1959, 109; SZ 42/39; 2 Ob 48/75). Zwecks Ausführung der beabsichtigten Hilfeleistung hätte sich der Kläger in diesem Sinne in den gewerblichen Betrieb des Zweitbeklagten eingegliedert, indem er sich gegenüber dem Erstbeklagten bereit erklärte, beim Abladen der Weinflaschen und deren Beförderung in den Keller unter den diesen Arbeitsvorgang bestimmenden Anordnungen des Erstbeklagten mitzuhelfen.

Für die Qualifikation der beabsichtigten Hilfeleistung des Klägers als einer Tätigkeit im Sinne des § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG ist auch nicht wesentlich, ob diese Betätigung kürzer oder länger gedauert hätte. Auf die Dauer und die Häufigkeit der Tätigkeit kommt es nicht an. Wesentlich ist nur, daß sie dem Interesse des Unternehmens dient. Gerade die einmalige, kurzdauernde Tätigkeit gehört zu den typischen Anwendungsfällen der genannten Gesetzesstelle (vgl. Wussow, 918 Anm. 1534 a; Lauterbach, 161; VersR 1959, 109). So wurde von der Rechtsprechung die Hilfstätigkeit eines Schleppliftgastes, der darum ersucht wurde, einen defekten Bügel des Schleppliftes bei der Abfahrt von der Bergstation zur Talstation zu befördern, - welche Tätigkeit sicherlich nicht länger als die beabsichtigte Hilfeleistung des Klägers gedauert hätte - ebenso als betriebliche Tätigkeit in dem genannten Sinne gewertet (vgl. SZ 42/39), wie die Mithilfe beim Ankuppeln des Anhängers eines Lastwagenzuges (BGH, VersR 1959, 109) oder die Tätigkeit einer Person, die mit einem Holzbalken dabei behilflich war, einen Baumaterial heranführenden LKW in eine bestimmte, für das Entladen geeignete Stellung zu bringen (BSG VersR 1958, 337).

Auch auf die Beweggründe, die der Tätigkeit zugrunde liegen, kommt es nicht an, sondern nur auf die Art der Tätigkeit. Es ist gleichgültig, aus welchen Motiven die Hilfe geleistet wird, ob es sich um Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste oder um Dienste aus sonstigen ideellen Motiven handelt. Abgesehen davon, daß der innere Beweggrund des Handelns nur selten einwandfrei festgestellt werden kann, ist nicht einzusehen, warum etwa Tätigkeiten aus rein ideellen Motiven unversichert bleiben sollen. Oft bleibt beim raschen Handeln auch keine Zeit zum Überlegen, wem der Nutzen einer Tätigkeit nun zugute kommen soll. Es ändert auch an dem Versicherungsschutz nichts, wenn der Tätige gleichzeitig auch im eigenen Interesse handelt (vgl. Geigel, 1139 Anm. 43; Wussow, 924; Lauterbach, 162 Anm. 102; VersR 1959, 109; VersR 1958, 337; SZ 42/39). Nur in den Fällen der Pannenhilfe bei der sogenannten Straßenkameradschaft hat die Rechtsprechung (ZVR 1962/89 und ZVR 1972/161) - allerdings nur teilweise in Übereinstimmung mit der Lehre (vgl. Wussow, 921 Anm. 1535; Lauterbach, 161/1) - das Erfordernis der Einordnung des Haftenden in den Betrieb des Fahrzeughalters und einer Tätigkeit, die im allgemeinen von Arbeitnehmern ausgeführt wird, nicht als gegeben angesehen. Ein derartiger Fall liegt aber hier nicht vor. Es ist daher unerheblich, ob der Kläger aus Gründen der Gefälligkeit oder der Freundschaft zum Erstbeklagten bereit war, beim Abladen des Weines mitzuhelfen, und daß er mit seiner Hilfeleistung auch ein gewisses eigenes Interesse verfolgte, nämlich zu bewirken, daß der Erstbeklagte möglichst rasch für das geplante gemeinsame Abendessen freigestellt werde.

Da sich die Verletzung des Klägers auf dem Weg zur Ausführung einer im Sinne des § 176 Abs. 1 Z. 6 ASVG zu beurteilenden Arbeit an der Betriebsstätte ereignete, wohin er mit einem Fahrzeug des Zweitbeklagten befördert werden sollte, steht dieser Weg auch in ursächlichem Zusammenhang mit der beabsichtigten betrieblichen Tätigkeit. Der Unfall ist daher als Wegunfall im Sinne des § 176 Abs. 4 (§ 175 Abs. 2 Z. 1) ASVG und somit als Arbeitsunfall im Sinne des § 333 Abs. 1 zu qualifizieren. Es liegt auch nicht der Ausnahmetatbestand der Teilnahme am allgemeinen Verkehr nach § 333 Abs. 3 ASVG vor, da sich der Arbeitsunfall anläßlich einer Dienstfahrt mit einem vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Fahrzeug ereignete (vgl. Geigel, 1153 Anm. 93; Arb. 8798; ZVR 1962/68).

Der Zweitbeklagte, der nach den Feststellungen Eigentümer und Konzessionär des Gasthausbetriebes war, der teilweise selbst den Betrieb öffnete und Bestellungen vornahm und seinen beiden Söhnen, dem Erstbeklagten und Reinhard Sch., den Betrieb nur insofern überlassen hatte, als ihnen ein allenfalls anfallender Gewinn verblieb, ist als Dienstgeber (Unternehmer) im Sinne des § 333 Abs. 1 ASVG anzusehen, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt wurde (vgl. Geigel, 1144 Anm. 59 und 60; Lauterbach, 850 Anm. 7 und 8). Auf den Erstbeklagten trifft die Qualifikation eines bevollmächtigten Vertreters des Unternehmers, des Zweitbeklagten, oder zumindest eines Aufsehers im Betriebe zu. Ihm war gemeinsam mit seinem Bruder vom Zweitbeklagten - der sich um den Betrieb nicht viel kümmerte - die Führung des Betriebes im wesentlichen überlassen worden. Er sorgte gemeinsam mit seinem Bruder in der Hauptsache für die Öffnung des Betriebes und für die Warenbestellung, er besorgte die Abrechnung und die Buchhaltung, und er war auch gemeinsam mit seinem Bruder an einem allfällig sich ergebenden Gewinn beteiligt. Daraus ergibt sich eine stillschweigende Bevollmächtigung des Erstbeklagten durch den Zweitbeklagten zur Führung des Gasthausbetriebes gemeinsam mit seinem Bruder. Er hat auf Grund seiner Funktion im Betrieb eine Stellung eingenommen, auf Grund der er auch nach außen hin befugt war, den Betriebsunternehmer, nämlich den Zweitbeklagten, etwa bei Bestellungen zu vertreten. Er war auch mit Verrichtungen betraut, die darauf abzielten, den Gang des Betriebes zu gewährleisten, und besaß auch eine gewisse Selbständigkeit in der Beaufsichtigung des Betriebes (vgl. Geigel ¹⁰, 770 Anm. 105 und S 771 Anm. 108 zu § 899 alt RVO). Jedenfalls ist er in dieser Funktion auch als Aufseher im Betriebe anzusehen, da ihm gemeinsam mit seinem Bruder die Überwachung des Betriebes und die Obsorge für das ordnungsgemäße Zusammenwirken der Betriebseinrichtungen oblag (vgl. Geigel ¹⁰, 772 Anm. 114 zu § 899 alt RVO). Kommt aber dem Erst- und Zweitbeklagten der Haftungsbefreiungsgrund des § 333 Abs. 1 und 4 ASVG zugute, erweist sich die Rechtssache im Sinne einer Abweisung der Klage als spruchreif. Der Revision der Beklagten ist daher Folge zu geben. Das Urteil des Berufungsgerichtes und das Teil-Zwischenurteil des Erstgerichtes sind daher hinsichtlich des Begehrens auf Schmerzengeld, auf Ersatz der Fahrtspesen der Gattin des Klägers für Krankenhausbesuche und der Kosten für die Umschreibung des Führerscheines des Klägers von 451.591 S im Sinne der Abweisung der Klage abzuändern. Auch hinsichtlich des restlichen Leistungsbegehrens erweist sich die Rechtssache im Sinne der Abweisung der Klage als spruchreif. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes war daher aufzuheben. 2. Zum Rekurs des Klägers:

Der Kläger bekämpft in seinem Rekurs die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß hinsichtlich des übrigen Leistungsbegehrens die Zulässigkeit der Fällung eines Zwischenurteiles auch ohne entsprechende Rüge des Beklagten in der Berufung bloß auf Grund der Rechtsrüge von Amts wegen zu prüfen gewesen sei.

Der Kläger ist mit seinem Rekurs auf obige Ausführungen zu verweisen. Erweist sich die Rechtssache auch hinsichtlich des restlichen Leistungsbegehrens bereits im Sinne einer Abweisung der Klage als spruchreif, so daß es der vom Berufungsgericht aufgetretenen Ergänzung des Verfahrens gar nicht bedarf, braucht auf die Frage, ob das Berufungsgericht ohne entsprechende Mängelrüge nur auf Grund der Rechtsrüge der Berufung der Beklagten berechtigt war, die Zulässigkeit des Zwischenurteiles des Erstgerichtes in Ansehung des Begehrens auf Ersatz von Behandlungskosten, von Kosten für die Anschaffung eines Rollstuhles, für den Umbau des PKW des Klägers und den Einbau eines Personenaufzuges im Wohnhaus des Klägers zu überprüfen, nicht eingegangen zu werden.