OGH 1Ob145/75

Spruch:

Die Rekurse werden zurückgewiesen.

Hingegen wird der Revision Folge gegeben.

Die Urteile der Untergerichte werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur weiteren Verhandlung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen, das auf die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gleich Verfahrenskosten erster Instanz Bedacht zu nehmen haben wird.

Begründung:

Der Kläger ist ein (*1917 anerkannter) unehelicher Sohn des *1961 verstorbenen Kaufmanns J* H**, der seine *1970 nachverstorbene Ehefrau F* H* *1922 geheiratet und die beiden Beklagten *1957 adoptiert hatte. Da ein zu Gunsten der Witwe vorhandenes Testament dem Gericht nicht vorgelegt wurde, ist die Verlassenschaft nach J* H* auf Grund des Gesetzes an seine Witwe zu einem Viertel und an die beiden Beklagten als Wahlkinder zu je 3/8 eingeantwortet worden, wobei die Erben eine außergerichtliche Teilung des Nachlasses ankündigten. Der Kläger ging leer aus, weil er nach § 754 ABGB keinen Erbrechtsanspruch hatte. Mit letztwilliger Anordnung vom 9. 3. 1967 bestimmte jedoch in der Folge F* H* dem Kläger „folgende Vermächtnisse“ und „vermachte“ ihm ihre gesamte Wohnungseinrichtung in W* und in M*, ihre gesamte Kleidung, auch ihre Pelze, ihren gesamten Schmuck und Goldmünzen (soferne und soweit sie solche hinterlasse) und schließlich den Barbetrag von 2 Millionen Schilling. Nach dem Tode F* H* erklärte der Kläger vor dem Notar Dr. R* am 23. 10. 1970, diese Legate unwiderruflich auszuschlagen, weil er zugleich außergerichtlich von den Beklagten eine Abfindung von 1 Million Schilling erhielt. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger geltend, daß die letztwillige Anordnung F* H* in Wahrheit seine Erbseinsetzung enthalte und daß er zum Verzicht auf seine erbrechtlichen Ansprüche durch listige Irreführung seitens des Erstbeklagten, bei der dieser auch als Ehemann und gesetzlicher Vertreter der Zweitbeklagten gehandelt habe, veranlaßt worden sei. Er begehrt sinngemäß in erster Linie die Feststellung seines Erbrechtes als einziger testamentarischer Erbe und die Herausgabe der halben Erbschaft sowie hilfsweise die Feststellung der Unwirksamtkeit des Verzichtes auf das Vermächtnis und Zahlung von 1 Million Schilling.

Das Erstgericht wies mit seiner ersten Entscheidung ON 35 beschlußmäßig die Zwischenanträge auf Feststellung und mit Urteil die Klagebegehren ab, das Berufungsgericht hob beide Entscheidungen auf (ON 39). Ohne neue Verhandlung gelangte sodann das Erstgericht zur urteilsmäßigen Abweisung aller Klage- und (Zwischen-)Feststellungsbegehren (ON 41). Es stellte über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus fest, daß der Erstbeklagte durch seine Tätigkeit als Konzipient bei Rechtsanwalt Dr. Z* mit J* H* bekannt wurde. Er gründete am 15. 10. 1956 in S* eine Firma C*, die er dann nach W* verlegte. J* H* und der Erstbeklagte begründeten sodann ohne schriftlichen Vertrag die offene Handelsgesellschaft „C*“, an der J* H* mit einer Bareinlage von 250.000,-- S beteiligt war; sie wurde am 30. 3. 1957 ins Handelsregister Wien eingetragen. Mit Kaufvertrag vom 16. 10. 1956 und 11. 4. 1957 kaufte diese OHG die Liegenschaft EZ * Katastralgemeinde *, den „A*“ (eine Herrschaftsvilla mit großem Park). Die Instandhaltung (richtig: die Instandsetzung) dieses Objektes erforderte viel Arbeit, die sowohl von Betriebsangehörigen als auch vom Erstbeklagten geleistet wurde. Zwecks Deckung des Kaufpreises und der Auslagen des Ausbaues nahm die Firma C* von der Bankkommanditgesellschaft B* einen Kredit von 1 Million Schilling auf, der auf der Liegenschaft sichergestellt wurde. Der Erstbeklagte übernahm später das Schuldkonto und trug dieses sowie die Zinsen und die Steuern, während die Eheleute H* keine Kosten für den laufenden Erhaltungsaufwand leisteten. Damit dem Erstbeklagten der Besitz des A* verbleibe, kamen die Eheleute H* mit ihm überein, ihn und seine Frau zu adoptieren. Der Vertrag wurde am 30. 11. 1957 geschlossen und vom Bezirksgericht Innere Stadt-Wien am 5. 2. 1958 bestätigt. Er enthält angeblich die Vereinbarung, daß das Eigentum am A* nach dem Tode J* H* auf den Erstbeklagten übergehen soll. Die Eheleute H* wohnten nicht am A*, sondern weiterhin in W*.

In einem Testament vom 8. 11. 1942 hatte J* H* seine Gattin F* zur Alleinerbin eingesetzt. Als er dieses Testament mit Nachtrag vom 9. 2. 1960 durch die Verfügung ergänzte, daß auch der A* in M*, die Firma H* & Co. die Firma C* nach seinem Ableben seiner Frau F* H* als Universalerbin gehören sollen, machte ihm der Erstbeklagte Vorhaltungen, weil er darin einen Bruch der Vereinbarung, die zur Adoption geführt hatte, erblickte. Im Auftrag ihres Mannes schrieb hierauf F* H* am 19. 4. 1960 dem Erstbeklagten aus Me*, daß das „im Jahre 1951“ verfaßte Testament ihm nach ihrer Rückkehr aus Me* zur Vernichtung übergeben werde. Dieses Schreiben bezog sich auf das am 9. 2. 1960 ergänzte Testament; die Anführung des Jahres 1951 beruhte auf einem Irrtum „des Absenders“, der das Testament in Me* nicht vor sich hatte. Das Testament wurde tatsächlich dem Erstbeklagten zur Vernichtung übergeben; dieser vernichtete es aber nicht, sondern behielt es in seinem Besitz.

J* H* starb am 5. 7. 1961 „ohne Hinterlassung einer letztwilligen Anordnung“. Sowohl die Witwe als auch die beiden Beklagten verneinten die Frage des bevollmächtigten Erbenmachthabers Notar Dr. R*, ob ein Testament vorhanden sei. Sie gaben auf Grund des Gesetzes unbedingte Erbserklärungen ab, die zu Gericht angenommen würden. Mit Eingabe vom 19. 12. 1962 zeigten die drei Erben an, daß sie den Nachlaß außergerichtlich aufteilen. Der Abhandlung wurde ein eidesstättiges Vermögensbekenntnis mit Aktiven von 758.852,63 S und Passiven von 70.452,83 S zu Grunde gelegt, sohin ein reiner Nachlaß von 688.399,80 S. Unter den Aktiven schien weder der A* auf, dessen bücherlicher Eigentümer die Firma C* war, „weil die 90 % Anteile des J* H* überschuldet waren und den 10 % Anteilen des Erstbeklagten hinzugerechnet wurden“, noch ein „Kredit“, richtig (siehe unten, ein zur Sicherung des Kredites der Bank‑Kommanditgesellschaft B* verwendetes) Sparbuch über 1 Million Schilling und ebenfalls nicht Goldmünzen, die sich in einem Banksafe befanden, das die Witwe F* H* entleerte, damit ihn nicht der Erstbeklagte ausräume (sodaß der Safe bei der Nachschau durch den Notar leer war).

Ob und welche Erbteilung zwischen F* H* und den Beklagten tatsächlich erfolgte, ist dem Ersturteil nicht zu entnehmen. Das Erstgericht hat nur festgestellt, daß F* H* nicht Gesellschafterin der Firma C* wurde, sondern nur Gesellschafterin der weiteren Firma H* & Co, die die (General-)Vertretung der deutschen M* innehatte und 1963 liquidiert wurde. Nachdem der Erstbeklagte die Generalvertretung der M* übernommen hatte, schied F* H* aus der Gesellschaft aus und bekam als Ersatz hiefür vom Erstbeklagten monatlich 6.000,-- S und später 6.500,-- S, nicht aber 20.000,-- S. F* H* bezog weiters von der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten eine Witwenpension nach ihrem Gatten von monatlich 4.400,-- S und eine eigene Angestelltenpension nicht bekannter Höhe sowie die Zinsen (ebenfalls nicht bekannter Höhe) „von“ jenem Kredit von 1 Million Schilling, den die Bank der Firma C* gewährt hatte (nach der Aktenlage handelte es sich um Zinsen jenes Sparbuches über 1 Million Schilling, das der Bank-Kommanditgesellschaft B* zum Pfand gegeben worden war). F* H* machte über ihre Vermögenschaften niemandem Mitteilung, sie war verschlossen und auch gegenüber den Streitteilen und selbst gegenüber ihrem Notar mißtrauisch. Ihr Verhältnis zum Erstbeklagten war überdies deshalb gestört, weil sie sich von ihm vermögensrechtlich benachteiligt glaubte und meinte, Alleinerbin zu sein. Allerdings lehnte sie den Rat des Notars Dr. R*, die Sache einem Rechtsanwalt zu übergeben, mit der Begründung ab, sie wolle gegen den Erstbeklagten nicht auftreten. Beiden Beklagten war nicht bekannt, ob ihre Adoptivmutter Barvermögen, oder andere Wertgegenstände besitze. Der Erstbeklagte wußte bloß, daß sie bei der C*-*Bankverein einen Safe besitze, doch kannte er weder den Inhalt noch das Losungswort und hatte keinen Schlüssel.

Am 9. 5. 1967 suchte F* H* den Notar Dr. R* zwecks Errichtung einer letztwilligen Anordnung zugunsten des Klägers auf. Der Notar belehrte sie eingehend über das gesetzliche Erbrecht und das Pflichtteilsrecht sowie über den Unterschied zwischen Testament und Vermächtnis. Hierauf bestimmte F* H* vor drei Zeugen für den Kläger „folgende Vermächtnisse“:

„Ich vermache dem Herrn W* meine gesamte Wohnungseinrichtung in W* und in M*. Zu diesem Vermächtnis gehören sämtliche Möbel, Teppiche, Bilder, Silber, Wäsche und alle wie immer Namen habenden Einrichtungsgegenstände. In M* gehören zu diesem Vermächtnis die komplette Einrichtung für eine Diele, ein Biedermeierzimmer, einen Salon, eine Veranda, ein Herrenzimmer, ein Schlafzimmer, ein Eßzimmer, eine Küche und ein Badezimmer, ferner die komplette Einrichtung der in einem Nebengebäude befindlichen Gästewohnung, bestehend aus einem Vorzimmer, einer Loggia und zwei Nebenräumen, schließlich die Einrichtung der in einem weiteren Nebengebäude befindlichen Weinstube und die Bambusmöbel der Loggia.

Ferner vermache ich Herrn W* meine gesamte Kleidung, auch meine Pelze, meinen gesamten Schmuck und Goldmünzen, soferne und soweit ich solche hinterlasse.

Schließlich vermache ich Herrn W* den Barbetrag von …“

Sowohl hinsichtlich der Möbel als auch der Goldmünzen „stellte“ das Erstgericht „fest“, es habe das gesetzliche Erfordernis der Überlegung gemangelt, weil F* H* bekannt gewesen sei, daß beide Beklagten als gesetzliche Erben laut Einantwortungsurkunde im Nachlaß nach J* H* im Verhältnis der Zuteilungsquote ebenfalls Anspruch hätten und die Möbel (alle?) von J* H* gekauft worden seien (in der Verlaßabhandlung war allerdings das Gegenteil behauptet worden), sodaß F* H* darüber und über die Goldmünzen nicht zur Gänze verfügen „konnte“. Der zugewendete Geldbetrag wurde von F* H* zunächst mit 1 Million Schilling bestimmt, wobei sie einen Vorhalt des Notars, ob dadurch nicht die Pflichtteilsansprüche der Erben geschmälert würden, mit dem Hinweis beantwortete, das übrige Vermögen reiche hiefür aus. Nach Übertragung des Diktats in Maschinschrift sagte F* H* dann zum Notar kurz, er solle statt 1 Million Schilling 2 Millionen Schilling schreiben, obwohl sie erkannt und zum Notar gesagt hatte, 2 Millionen seien zu viel. Schon daraus ergibt sich nach Ansicht des Erstgerichtes der Mangel des weiteren gesetzlichen Erfordernisses des Ernstes, denn auf Vorhalt des Notars habe F* H* entgegnet, der Kläger solle die Möglichkeit haben, sich im Vergleich mit dem Erstbeklagten in seinem Barvermächtnis auf 1 Million Schilling herunterhandeln zu lassen und der Erstbeklagte würde auf jeden Fall schreien, auch bei einer Million Schilling. Damit der Kläger 1 Million bekomme, „schreiben Sie 2 Millionen Schilling, damit er herunterhandeln kann“. An späterer Stelle des Urteils stellte das Erstgericht fest, F* H* sei (gemeint: im Zeitpunkte der letztwilligen Anordnung) nicht im Besitz von einer Million Schilling und schon gar nicht von zwei Millionen Schilling gewesen, das Barvermächtnis sei (somit) nicht mit ernstlicher Überlegung, sondern aus purem Übermut und offenbarem Leichtsinn erfolgt.

Noch im Jahre 1970 hielt F* H* auf eine Empfehlung des Erstbeklagten hin in einem Schreiben fest, daß aus dem Nachlaß des J* H* noch ein nicht ein bekanntes Vermögen von 2,5 Millionen Schilling, 250.000,-- DM und 100.000,-- S, wovon sie Zinsen beziehe, vorhanden sei. In dem Schreiben scheint aber nicht auf, wo diese Beträge liegen und wie der Zinssatz ist, und es fehlt auch eine Angabe über die früher von ihr aus dem Safe entnommenen Goldmünzen. Als eigenes Vermögen gab F* H* (in dem genannten Schreiben) 874.000,-- S, nach Beilage ./G richtig jedoch 578.000,-- S an, die sie von 1961 bis Jänner 1970 als Ersatz für den gelöschten Firmenanteil (der der H*. = M*-Vertretung) erhalten habe. Das Erstgericht erachtete diese Aufstellung nicht als einen überzeugenden Beweis des Vermögens der F* H*, weil die Goldmünzen verschwiegen und eine darin angeführte Zahlung von 200.000,-- S für die Bedienerin in Wahrheit von J* H* und später vom Erstbeklagten geleistet worden seien.

*1970 starb F* H* in der Wohnung der Beklagten in M*. Der Erstbeklagte, der von dritter Seite von der letztwilligen Anordnung der Verstorbenen erfahren hatte, verständigte telegrafisch den Kläger und auch den Notar Dr. R*, von dem er eine Fotokopie der letztwilligen Anordnung erhielt. Am 20. 10. 1970 holte der Erstbeklagte den Kläger vom Flughafen ab und beherbergte ihn als Gast 6 Tage bei sich in M*, obwohl er die ablehnende Haltung des Klägers ihm gegenüber aus einem Brief an F* H* kannte und wußte, daß der Kläger seinem Vater die Adoption der Beklagten übel genommen und von einem im Verlassenschaftsverfahren nicht vorgelegten Testament seines Vaters Kenntnis hatte. Damit der Kläger nun eine genaue Kenntnis sowohl vom Nachlaßvermögen seines Vaters als auch der F* H* habe und dadurch erkenne, daß er es gut und aufrichtig mit ihm meine, übergab der Erstbeklagte dem Kläger neben der letztwilligen Anordnung der F* H* (Beilage ./B, das ist die letztwillige Anordnung vom 9. 3. 1967) auch das (nicht vernichtete) Testament seines Vaters (zugunsten F* H*) vom 8. 11. 1942 samt Nachtrag vom 9. 2. 1960 und die auf seinen Wunsch von F* H* im Jahre 1970 verfaßte Vermögensaufstellung (Beilage ./G) in Fotokopie. Er „klärte“ den Kläger auch über die noch aus der Verlassenschaft nach J* H* bei der B* Kommanditgesellschaft erliegende 1 Million Schilling „auf“ und sagte weiters, F* H* habe kein Barvermögen hinterlassen, wohl aber einen Safe bei der C*‑Bankverein, dessen Inhalt ihm nicht bekannt sei, weil er weder das Losungswort kenne noch einen Schlüssel besitze. Den Nachweis, daß diese Erklärungen und Auskünfte unrichtig gewesen seien und der Erstbeklagte den Kläger bewußt in Irrtum geführt habe, sah das Erstgericht als vom Kläger nicht erbracht an, weil auch dieser von einem Barvermögen der F* H* nichts wußte. Die in der letztwilligen Anordnung vermachten Möbel, Schmuck und Wäsche waren dem Kläger bekannt. Er hat aber den Nachweis nicht erbracht, daß der Erstbeklagte ihn hinsichtlich des Nachlaßvermögens in Irrtum geführt oder ihm Vermögenswerte verschwiegen oder verheimlicht habe.

Nach Aufklärung über die Vermögensverhältnisse der F* H* und den Nachlaß des J* H* fragte der Kläger, was er in der kurzen Zeit seines Aufenthaltes in Österreich mit dem Mobiliar und den anderen vermachten Sachen machen solle, und besprach mit dem Erstbeklagten die Möglichkeit, die beim Bankhaus sichergestellte, in zehn (?) Sparbüchern erliegende Million Schilling gegen Verzicht auf das Legat zu erhalten. Der Erstbeklagte stellte den Kläger vor die Wahl, entweder die Million Schilling anzunehmen oder in der Verlassenschaft nach F* H* ein Vermögensbekenntnis erstatten zu lassen. Von dem dort aufzunehmenden Betrag müsse der Kläger, weil er mit F* H* nicht verwandt sei und bei seinem natürlichen Vater nicht gewohnt habe, Erbschaftssteuer nach der Steuergruppe V entrichten. Diese Belehrung habe dem Erbschaftssteuergesetz entsprochen. Hingegen behauptete der Erstbeklagte nicht, daß der Kläger ob dieser Million Schilling in Österreich und in S* Erbschaftssteuer (doppelt) zu zahlen haben werde.

Der Kläger, der sich während seines 6-tägigen Aufenthaltes in Österreich frei bewegte und auch aus S* mit Rechtsanwälten in Österreich Verbindung aufgenommen hatte, wollte vorerst den Inhalt des Safes kennen. Dieser wurde mit gerichtlicher Zustimmung am 23. 10. 1970 vom Gerichtskommissär geöffnet und enthielt mehr als 800 Goldmünzen, eine goldene Doppelmanteluhr und einen Medaillonanhänger (die im Verlassenschaftsverfahren dann mit insgesamt 188.242,-- S bewertet wurden). Nachdem der Kläger den Inhalt des Safes gesehen hatte, sagte er dem Erstbeklagten frei aus sich heraus, er wolle die Million Schilling und verzichte auf das Legat. Die Zweitbeklagte, die eine Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung wünschte, fügte sich dem. Der unwiderrufliche Verzicht des Klägers erfolgte ohne Zwang und Nötigung aus freiem Entschluß. Er war für beide Teile bindend bereits vereinbart, als der Kläger und der Erstbeklagte am gleichen Tag zu Notar Dr. R* gingen, um ihn dort schriftlich festzulegen. Der Notar erkannte, daß die Parteien bereits einig waren. Er hielt folgende Erklärung des Klägers schriftlich fest:

„In der Verlassenschaftssache ... bestätige ich, daß ich von Herrn Notar Dr. * R* … eine beglaubigte Fotokopie der letztwilligen Anordnung vom 9. März 1967 erhalten und das Original der letztwilligen Anordnung beim genannten Notar eingesehen habe.

Nach Überlegung bin ich zu dem Schluß gekommen, die mir in der letztwilligen Anordnung zugedachten Legate nicht anzunehmen.

Ich erkläre gegenüber dem Abhandlungsgericht, daß ich keine Ansprüche auf Ausfolgung eines Legates aus dem Nachlaß nach F* H* erhebe.

Ich habe hievon den gesetzlichen Erben Mitteilung gemacht und die gesetzlichen Erben haben diese meine Ausschlagung zur Kenntnis genommen.

Diese meine Erklärung ist unwiderruflich.“

Nach Unterfertigung dieser Verzichtserklärung übergab der Erstbeklagte dem Kläger ein (?) Sparbuch, mit einem Einlagenstand von 1 Million Schilling. Der Kläger hat den Betrag erhalten.

In der Folge wurde der Nachlaß F* H* beiden Beklagten als erblasserischen Adoptivkindern auf Grund ihrer unbedingten Erbserklärungen je zur Hälfte eingeantwortet. Am 2. 10. 1972 brachten die Beklagten, in der Verlassenschaft nach F* H* dem Gerichtskommissär Dr. F* den Inhalt der vorliegenden Klage zur Kenntnis und erstatteten zugleich beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern Selbstanzeige. Das Bezirksgericht Innere Stadt Wien leitete über das neu hervor gekommene Nachlaßvermögen von 1 Million Schilling die Nachtragsabhandlung ein und wies auch dieses Vermögen den erblasserischen Adoptivkindern (= den Beklagten) je zur Hälfte zu. Auf Grund der Anzeige schrieb das Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern dem Kläger die Entrichtung einer Erbschaftssteuer von 48.500,-- S vor, die mangels Zahlung des Klägers von den Beklagten eingefordert und von ihnen bezahlt wurde.

Im angefochtenen Urteil ergänzte das Erstgericht seine Feststellungen noch wie folgt:

Ob F* H* Barvermögen hinterlassen hatte, wußten weder die Streitteile noch der Notar Dr. R*, der vom Kläger übrigens hierüber nicht gefragt wurde. Der Erstbeklagte „unterrichtete“ den Kläger unter anderem „über“ die bei der B* Bankkommanditgesellschaft (liegende,) aus der Verlassenschaft nach J* H* stammende 1 Million Schilling. Er machte auch den Vorschlag, der Kläger könne gegen Verzicht auf das Legat die bei der Bank erliegende 1 Million Schilling erhalten. Sonst werde die Verlassenschaft abgehandelt, wobei streng geschieden werde, was in die Verlassenschaft nach F* H* gehöre und was nicht. Zur Zustimmung zum Vorschlag des Erstbeklagten bewog den Kläger nach der Öffnung des Safes keinesfalls das vom Erstbeklagten wiedergegebene Gerede, daß ihm zu Ohren gekommen sei, F* H* habe das Vermächtnis widerrufen, sondern die Tatsache, daß ein Großteil des Vermächtnisses zur Berichtigung der Erbschaftssteuer verbraucht werden würde und der Wunsch, einen Rechtsstreit auf Ausfolgung des Legates, bei dem die Rechtsverhältnisse über die Nachlaßgegenstände geklärt werden müßten, zu vermeiden. Der Vergleich wurde vom Kläger freiwillig und zwanglos, ohne im Irrtum über einen mündlichen Widerruf des Vermächtnisses befangen zu sein, unter anderem, auch deshalb geschlossen, weil die vermachten 2 Millionen Schilling nirgendwo aufschienen und auch in dem im Beisein des Klägers geöffneten Safe darüber kein Hinweis vorhanden war, und schließlich viele im Vermächtnis angeführten Gegenstände erst nach dem Tode des J* H* vom Erstbeklagten angeschafft wurden und F* H* wegen des Schreibens des Klägers vom 3. 7. 1970 über ihn verbittert war.

Nach der Rechtsansicht des Erstgerichtes ist die letztwillige Anordnung vom 9. 3. 1967 kein Testament, weil die Erblasserin damit nicht über ihr gesamtes Vermögen, sondern nur über einzelne Teile letztwillig verfügte und dem Notar ausdrücklich sagte, das übrige Vermögen reiche für den Pflichtteil aus. Da der Kläger somit nur als Legatar anzusehen sei, seien alle auf ein Erbrecht gestützten Klagsansprüche unberechtigt. Als Legatar stehe dem Kläger nur das Recht auf Ausfolgung der Vermächtnisse zu. Hierauf habe der Kläger aber, frei von Irrtum und Zwang, verzichtet. Mangels eines Anfechtungsgrundes seien auch die restlichen Klagebegehren nicht gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung nicht Folge. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes mit der (oben bereits ausgelassenen) Ausnahme, daß dem Kläger auch der Widerruf des Testamentes J* H* vorgelegt worden sei (und einer weiteren, nicht bedeutsamen Ausnahme), und verneinte Verfahrens- oder Feststellungsmängel. Das Berufungsgericht hielt an der in seinem Aufhebungsbeschluß ausgesprochenen Rechtsansicht fest, daß die Vereinbarung vom 25. 10. 1970 einen Vergleich im Sinne der §§ 1380 ff ABGB darstelle, der nur bei doloser Irreführung oder dann mit Erfolg angefochten werden könne, wenn die Vertragschließenden über einen wesentlichen Umstand irrten, den sie als feststehend annahmen. Ein nicht durch List herbeigeführter Motivirrtum bleibe unbeachtlich. Hinsichtlich der Einstufung in die Steuerklasse V und über eine Doppelbesteuerung in S* könne ein doloses Handeln des Erstbeklagten nach den Feststellungen nicht angenommen werden. Es sei aber auch nicht erwiesen, daß der Erstbeklagte durch, absichtliches Verschweigen bedeutender Vermögensbestandteile den Vergleichsabschluß herbeigeführt habe, weil auch ihm genaue Kenntnisse über den Umfang der Verlassenschaft fehlten. Sofern der Kläger davon aus gehe, daß der Erstbeklagte mit Bestimmtheit erklärt habe, F* H* habe ihre letztwillige Verfügung widerrufen, sei die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes erhebt der Kläger die Revision aus den Gründen des § 503 Z 2 bis 4 ZPO unter gleichzeitiger Anfechtung der Beschlüsse des Berufungsgerichtes vorn 20. 9. 1974, ON 39 mit dem sinngemäßen Antrag auf Abänderung im Sinne der Haupt- oder Eventualbegehren und eines der Zwischenanträge auf Feststellung, oder aber Aufhebung des Berufungsurteils und Rückverweisung der Sache an eines der Untergerichte.

Die Beklagten beantragen, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind unzulässig.

Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes, womit die Rechtssache zur Entscheidung oder zur Verhandlung und Entscheidung an ein Gericht erster Instanz verwiesen wird, ist nach § 519 Z 3 ZPO der Rekurs nur statthaft, wenn in dem Beschluß des Berufungsgerichtes zugleich ausgesprochen wurde, daß das Verfahren in erster Instanz erst nach eingetretener Rechtskraft dieses Beschlusses aufzunehmen oder fortzusetzen sei. Die Meinung der Revisionswerber, damit werde bloß ein abgesondertes Rechtsmittel ausgeschlossen, trifft nicht zu. Nur ein beigesetzter Rechtskraftvorbehalt ist nach § 479 Abs. 1 ZPO letzter Halbsatz nicht abgesondert anfechtbar. Hingegen ist gegen den ohne Rechtskraftvorbehalt ergangenen, Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes der Rekurs überhaupt nicht statthaft, sodaß er auch nicht im Sinne des § 515 ZPO mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel verbunden werden kann. Dasselbe gilt gemäß § 527 Abs. 2 ZPO für die Aufhebung eines Beschlusses durch die zweite Instanz als Rekursgericht (vgl. Fasching IV 46 unten). Allerdings stellte hier die Aufhebung des Beschlusses des Erstgerichtes in ON 35, womit der Zwischenantrag des Klägers auf Feststellung und der hiezu gestellte Eventualantrag mangels Präjudizialität und eines Hinausreichens über den Rechtsstreit abgewiesen, worden waren, infolge der gegenteiligen Beurteilung des Vorliegens dieser prozessualen Voraussetzungen in Wahrheit eine abändernde Entscheidung dar. Dann war aber der Rekurs dagegen im Sinne des § 521 ZPO befristet und er kann ebenfalls nicht mehr nachgetragen werden.

Die Revision ist hingegen berechtigt.

Die behaupteten Aktenwidrigkeiten und Mängel des Berufungsverfahrens liegen allerdings nicht vor. Die Darstellung des Berufungsgerichtes, daß F* H* nach Belehrung durch den Notar Dr. R* ihre letztwillige Verfügung selbst als Vermächtnis bezeichnet habe, hat nicht nur den Wortlaut dieser von der Erblasserin durch ihre Unterschrift genehmigten Urkunde für sich, sondern entspricht auch der Aussage des Zeugen Dr. R*, daß F* H* sich nach der Belehrung über den Unterschied zwischen Vermächtnis und Erbeinsetzung entschloß, ein Vermächtnis zu Gunsten des Klägers und nicht eine Erbeinsetzung vorzunehmen (S. 159). Daß sie ihre Verfügung zugleich als letzten Willen bezeichnete, stand der Beurteilung des Berufungsgerichtes nicht entgegen, weil der letzte Wille in beiden angeführten Richtungen geäußert werden kann (§§ 535, 647 ABGB) und somit einen Oberbegriff darstellt. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Aktenwidrigkeit darin liegen kann, daß das Berufungsgericht in der Berufung behauptete Aktenwidrigkeiten des Ersturteiles verneinte, bedarf hier keiner näheren Prüfung, weil auch die in dieser Richtung behaupteten Abweichungen vom Akteninhalt nicht vorliegen, sondern in Wahrheit zum einen Teil die nicht mehr anfechtbare Beweiswürdigung und zum anderen Teil Fragen ohne rechtliche Bedeutung betreffen. Den Vorwurf einer Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens durch Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes stützt der Revisionswerber darauf, daß das Berufungsgericht eine sichere Überzeugung der Streitteile von der Einstufung des Klägers in die Klasse V der Erbschaftssteuer als nicht festgestellt ansah. Der Revisionswerber selbst will eine derartige Auffassung des Erstgerichtes erst aus anderen Feststellungen erschließen, nämlich aus der Belehrung des Klägers durch den Erstbeklagten über den Steuersatz und seiner eigenen Furcht vor der hohen Besteuerung, Daraus folgte aber bloß, daß die Streitteile eine solche Besteuerung als wahrscheinlich ansahen, während eine beiderseitige Überzeugung von einer solchen Steuerpflicht tatsächlich nicht festgestellt (und übrigens vom Kläger auch nicht behauptet; vgl. S. 33, 54 und 85) wurde.

Der Erledigung der Rechtsrüge ist vorauszuschicken, daß im Berufungsurteil einige Ausführungen des Erstgerichtes fehlen, die von diesem erkennbar als Feststellungen verstanden wurden. Möglicherweise hat das Berufungsgericht sie nicht als Tatsachenfeststellungen angesehen, sondern als einen Teil der rechtlichen Beurteilung. Da das Berufungsgericht andererseits ausdrücklich erklärte, die erstgerichtlichen Feststellungen (mit zwei unbedeutenden Ausnahmen) zu übernehmen, muß der Oberste Gerichtshof seiner rechtlichen Beurteilung den gesamten, vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt wie oben wiedergegeben zugrunde legen. Aus dem Sachverhaltsbild auszuscheiden sind nur jene Ausführungen des Erstgerichtes, die unter der falschen Bezeichnung als Feststellung in Wahrheit eine rechtliche Beurteilung darstellen.

Beide Untergerichte haben die letztwillige Anordnung der Erblasserin F* H* vom 9. 3. 1967 nicht als Testament, sondern als Vermächtnis beurteilt, weil F* H* über den Unterschied der letztwilligen Verfügungen belehrt worden war und erklärte, nur über einen Teil ihres Vermögens zu verfügen. Der Revisionswerber bekämpft diese Rechtsansicht mit der Behauptung, die Erblasserin habe mit voller Klarheit ihren Willen kundgetan, über ihr gesamtes Vermögen zu verfügen, und die Beklagten hätten dies sogar außer Streit gestellt.

Das behauptete Geständnis eines Erbrechtes des Revisionswerbers durch die Beklagten wurde vom Erstgericht übergangen und vom Berufungsgericht als unbeachtlich bezeichnet, weil es sich um eine Rechtsfrage handle, ob ein Testament oder ein Kodizill vorliegt. Dem Revisionswerber ist zuzugeben, daß das Geständnis einer Partei, wodurch die zugestandenen Tatsachen nach § 266 ZPO keines Beweises mehr bedürfen, auch Rechte oder Rechtsverhältnisse betreffen kann und dann als Geständnis jenes Komplexes von Tatsachen anzusehen ist, die nach Kenntnis des Gestehenden dem zugestandenen Recht oder Rechtsverhältnis zugrunde liegen (EvBl 1973/115 ua.). In diesem Sinne könnten die prozessualen Erklärungen, der Beklagten, daß sie die Modifizierung des Klagebegehrens in „Erbschaft“ nicht bestreiten (S. 56 und 73), allenfalls als Geständnis der Tatsache verstanden werden, daß die Erblasserin in der letztwilligen Anordnung über ihr gesamtes Vermögen verfügen wollte und verfügt habe. Ob das Zugeständnis diesen Sinn hatte, kann aber dahingestellt bleiben, weil ein Tatsachengeständnis die Partei nicht bindet, sondern nach § 266 Abs. 2 ZPO mit der Wirkung widerrufen werden kann, daß das Gericht den Einfluß des Widerrufes auf die Wirksamkeit des Geständnisses nach seinem durch sorgfältige Erwägung aller Umstände geleiteten Ermessen zu beurteilen hat. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten in der Tagsatzung vom 30. 11. 1972 den ausdrücklichen Hinweis des Klägers auf das angebliche „Tatsachenanerkenntnis“ mit dem Vorbringen beantwortet, daß der Begriff Erbschaft nicht als Tatsachenfeststellung gebraucht worden sei. Darin lag die Bestreitung, mindestens aber ein zulässiger Widerruf des angeblichen Tatsachengeständnisses, sodaß das Erstgericht an ein solches nicht mehr gebunden war.

Allerdings hat das Erstgericht es unterlassen, den Prozeßstandpunkt der Parteien zur Frage der vollständigen Erfassung des Vermögens der Erblasserin durch deren letztwillige Verfügung vom 9. 3. 1967 klarzustellen, und im Urteil die Meinung vertreten, die Erblasserin habe über alles und noch viel mehr als ihr gesamtes Vermögen verfügt, sodaß es hinsichtlich der Möbel und der Goldmünzen am gesetzlichen Erfordernis der Überlegung gemangelt habe und das Barvermächtnis nicht mit ernstlicher Überlegung, sondern gar aus purem Übermut und offenbarem Leichtsinn erfolgt sei. Daraus hat das Erstgericht jedoch nicht die naheliegende Schlußfolgerung gezogen, daß F* H* über ihr gesamtes Vermögen verfügen wollte, sondern im Gegenteil das Vorliegen eines Testamentes mit der Begründung verneint, daß die Erblasserin nicht über ihr gesamtes Vermögen, sondern nur über einzelne Teile letztwillig verfügt und dem Notar gesagt habe, das übrige Vermögen reiche für den Pflichtteil aus. Das Berufungsgericht schloß sich dieser Beurteilung im wesentlichen an, indem es aus der Feststellung, der Wille der Erblasserin, sei lediglich auf die Errichtung eines Legats gerichtet gewesen, das Vorliegen eines Kodizills ableitete.

Dieser Beurteilung der Untergerichte kann deshalb nicht zur Gänze gefolgt werden, weil die angeführten Feststellungen in sich widersprüchlich sind. Wäre F* H* entsprechend ihrer Antwort an den Notar der Überzeugung gewesen, daß neben den Vermächtnissen zu Gunsten des Klägers die Pflichtteilsansprüche der Beklagten (auf zusammen den halben Nachlaßwert; §§ 182 Abs. 1 und 765 ABGB) ungeschmälert bleiben, dann müßte sie von einem mindestens doppelt so großen als dem an den Kläger vermachten Vermögen ausgegangen sein. Für eine solche Annahme der Erblasserin könnten das drei Jahre später verfaßte Vermögensverzeichnis Beilage ./G und die Tatsache sprechen, daß F* H* sich in der Verlassenschaftsabhandlung nach ihrem Mann von den Beklagten übervorteilt ansah und „schwarze“ Gelder vorhanden waren, deren Zuweisung im Wege einer Erbteilung nicht geprüft wurde (näheres siehe unten). Die Meinung des Erstgerichtes, daß F* H* über ein solches Vermögen nicht verfügt haben könne, weil die Verlassenschaft nach ihrem Ehemann quotenmäßig auch den Beklagten eingeantwortet war, trifft nicht zu. Abgesehen davon, daß mindestens anteiliges Eigentum bestanden hätte, ist die Annahme falsch, daß ein Erblasser nur über sein eigenes und wahres Vermögen wirksam, verfügen könne. Vermächtnisse sind vielmehr nach dem § 658 ABGB auch an. fremden Sachen möglich (vgl. auch § 662 ABGB). Hätte andererseits F* H* dem Kläger tatsächlich mehr als ihr ganzes Vermögen vermacht, was das Erstgericht bei der Beurteilung der Ernstlichkeit der letzten Willenserklärung zugrundelegte, dann wäre die erste Urteilsannahme widerlegt, daß sie bloß über einen Teil ihres Vermögens verfügt habe. Die aufgezeigten Widersprüche fielen allerdings nicht ins Gewicht, wenn etwa feststünde, daß F* H* im maßgeblichen Zeitpunkt der Errichtung ihrer letztwilligen Anordnung zwar über kein größeres als das von der letztwilligen Anordnung betroffene Vermögen verfügte, wohl aber der Meinung war, weitere Vermögenswerte zu besitzen. Gerade das hat aber das Erstgericht wiederum verneint, indem es dem Vermächtnis des baren Geldes den Ernst absprach.

Für die rechtliche Beurteilung der letztwilligen Anordnung als Testament oder Kodizill wird es demnach weiterer, widerspruchsfreier Feststellungen darüber bedürfen, ob F* H* im Zeitpunkte dieser Anordnung mehr als das vermachte Vermögen besaß oder wenigstens der Meinung war, mehr zu besitzen. In diesen beiden Fällen träfe die Rechtsansicht der Untergerichte zu, daß nur ein Vermächtnis vorliege, weil die Erblasserin dann in Übereinstimmung mit der vor den Notar nach Rechtsbelehrung abgegebenen Erklärung bloß über einen Teil ihres Vermögens verfügen wollte (§§ 535 und 553 ABGB; vgl. EvBl 1958/106 und SZ 35/92); der gleichzeitigen Bestellung eines „Testaments“‑Vollstreckers käme dann keine Bedeutung zu. Das gleiche gilt, wenn die letztwillige Verfügung als Vermächtnis (zum Teil) fremder Sachen (zB Bargeld) verstanden werden dürfte. Nur wenn umgekehrt feststünde, daß F* H* im Zeitpunkt ihrer letztwilligen Anordnung tatsächlich nicht mehr als die dort erwähnten Vermögensstücke besaß, dies wußte und ihre Erklärung sich nur auf ihr eigenes Vermögen bezog, wäre die letztwillige Anordnung als Erbeinsetzung zu beurteilen.

Diese Abweichung des Willens der Erblasserin von der nach Belehrung durch den Notar selbstgewählten Bezeichnung müßte der Kläger beweisen. Gelingt ihm der Beweis, so ist entgegen seiner Meinung die Berechtigung der Erbschaftsklage noch von der Prüfung abhängig, ob er nicht mit seiner Erklärung im Verlassenschaftsverfahren, auf das zugedachte Legat zu verzichten, auch eine ihm in Wahrheit angefallene Erbschaft ausschlug, wenn diese, um überhaupt zur Entstehung gelangen zu können, geringeren Umfang als das abgeschlagene Legat gehabt haben müßte (Vertragsergänzung; siehe SZ 36/89 ua). Selbst ein Erbrechtsverzicht unterläge andererseits der hier erhobenen Anfechtung.

Der Verzicht des Revisionswerbers auf die ihm zugedachten Vermächtnisse (falls es sich um solche handelte; siehe oben) wurde von den Untergerichten zutreffend als Vergleich im Sinne des § 1380 ABGB beurteilt. Der Kläger verzichtete nämlich auf die Legatansprüche gegen die Zahlung eines Abfindungsbetrages „unter der Hand“. Damit wurde das hinsichtlich seines Umfangs und des Zureichens der Verlassenschaft (§ 692 ABGB; die unbedingte Erbserklärung – § 801 ABGB – erfolgte erst später) zweifelhafte Recht des Klägers neuerungsweise bestimmt und auch das Erfordernis der wechselseitigen Leistung erfüllt, indem die Beklagten jene Million Schilling zahlten, die nach ihrer Behauptung noch aus der Verlassenschaft nach J* H* stammte. Denkbar wäre allerdings, daß dies nicht stimmte (näheres siehe unten) und die Beklagten es wußten. Dann läge aber bereits arglistige Irreführung vor, die zur Anfechtung des Vergleiches berechtigen würde. Soweit der Revisionswerber andererseits auf die gleich hohe Leistungsverpflichtung der Beklagten in Beilage ./9 verweist, entgeht ihm, daß er eine derartige Behauptung in erster Instanz nicht vorgebracht hat. Auf die nicht festgestellte Möglichkeit, daß die Beklagten sich ohnehin gegenüber F* H* zur Zahlung einer Million Schilling für den Fall der Legatsentschlagung durch den Kläger verpflichtet hätten, ist daher nicht einzugehen. Das gleiche gilt für die in der Revision vorgebrachte Behauptung, die Verschweigung dieser bereits der Erblasserin gemachten Zusage habe eine weitere Irreführung dargestellt. Auch ein Anerkenntnisvertrag ist zu verneinen, weil der Kläger ein Recht aus Beilage ./9 nicht kannte und die Beklagten ein solches vertragliches Recht nicht außer Streit stellten.

Die Anfechtung des Vergleiches wegen listiger Irreführung wurde vom Kläger in erster Instanz auf vier wesentliche Punkte gestützt, die einzeln zu untersuchen sind. Es handelt sich erstens um eine wissentlich falsche Rechtsbelehrung über eine im Inland nach der höchsten Steuergruppe V zu zahlende Erbschaftssteuer, zweitens um eine falsche Belehrung über Doppelbesteuerung der Erbschaft in Österreich und Schweden, drittens um wissentlich falsche Angaben über das Barvermögen der F* H* und viertens um eine wissentlich falsche Behauptung, F* H* habe das Legat widerrufen wollen. In den Punkten zweitens und viertens haben die Untergerichte die Berechtigung der Anfechtung aus Gründen verneint, die im Tatsächlichen liegen und in der Revision auf eine Weise bekämpft werden, die in Wahrheit eine unzulässige Anfechtung der Beweiswürdigung der Untergerichte darstellt. Das Erstgericht hat nämlich mit Billigung des Berufungsgerichtes festgestellt, daß der Erstbeklagte von der Möglichkeit einer Doppelbesteuerung nichts sagte und daß ein zwar von ihm erwähntes Gerede, „es sei ihm zu Ohren gekommen, F* H* habe das Vermächtnis widerrufen“, für den Verzicht des Klägers auf das Legat keinesfalls von Bedeutung war. Da es somit im ersten Fall an einer Irreführung überhaupt und im zweiten Fall an der Kausalität einer möglicherweise irreführenden Bemerkung fehlte, haben die Untergerichte in diesen beiden Punkten die Anfechtung im Sinne des § 870 ABGB mit Recht als unbegründet erachtet.

Anders verhält es sich jedoch nach der im Ergebnis zutreffenden Ansicht des Revisionswerbers beim ersten und dritten Anfechtungstatbestand. In welcher Höhe die inländische Erbschaftssteuer für das Vermächtnis des Klägers zu erwarten und ob demnach die vom Erstbeklagten, gegebene Rechtsauskunft objektiv falsch war, konnte allerdings nicht verläßlich aus der Tatsache erschlossen werden, daß dem Kläger später eine solche Steuer nur nach der Steuergruppe I vorgeschrieben wurde. Immerhin hätte der urkundliche Nachweis dieses Umstandes die Vorinstanzen zu einer näheren Prüfung der beiläufig „festgestellten“, in Wahrheit aber eine rechtliche Beurteilung darstellende Annahme veranlassen sollen, daß die Auskunft des Erstbeklagten an den Kläger ohnehin dem Gesetz entsprochen habe und richtig gewesen sei. In Wahrheit trifft dies nämlich nicht zu. Gemäß § 7 I 2 d Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz 1955, BGBl 141, gelten auch die Stiefkinder des Erblassers als dessen Kinder, die in die (niedrigste) Steuergruppe I fallen. Als Stiefkinder sind aber nach dem österreichischen Steuerrecht alle ehelichen oder unehelichen Kinder, die ein Eheteil in die Ehe mitgebracht hat, im Verhältnis zum anderen Ehegatten mindestens dann anzusehen, wenn die uneheliche Vaterschaft anerkannt wurde (VwGH Slg 3195 [F] und Dorazil ErbStG² 108, der allerdings beim Zitat der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes den Fall der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft offenbar irrtümlich im verkehrten Sinn wiedergibt). Es kommt demnach für die Einreihung in die niedrigste Steuergruppe I oder (als hier einzige Alternative) in die höchste Steuergruppe V nicht darauf an, ob das Stiefkind in den Familienverband aufgenommen wurde, worauf die Beklagten in ihrer Klagebeantwortung abstellten (S. 25 f). Noch weniger ist zu bezweifeln, daß der Kläger Stiefkind der Erblasserin war.

Infolge der somit unrichtigen rechtlichen Beurteilung durch die Untergerichte fehlen verläßliche Feststellungen über die nun bedeutsam gewordenen weiteren Fragen, ob der Erstbeklagte die objektiv falsche Rechtsbelehrung als sicher oder bloß als wahrscheinlich abgab, ob er sich der Unrichtigkeit seiner Angaben bewußt war, daran zweifelte oder im guten Glauben handelte, sowie ob der Kläger der Rechtsbelehrung vertraute oder sie bezweifelte und dennoch den Vergleich schloß. Erst nach Beantwortung dieser Fragen wird abschließend beurteilt werden können, ob im Punkte der falschen Belehrung Irreführung im Sinne des § 870 ABGB oder ein Irrtum über unzweifelhafte Vergleichsgrundlagen (vgl. SZ 39/57) vorlag.

Ähnlich verhält es sich mit dem dritten Anfechtungsgrund, nämlich der Behauptung des Klägers, über den Umfang des von F* H* hinterlassenen Vermögens in Irrtum geführt worden zu sein. Das Erstgericht hat hiezu mit Billigung des Berufungsgerichtes festgestellt, daß der Erstbeklagte den Kläger über die noch aus der Verlassenschaft nach J* H* bei der Bank erliegende 1 Million Schilling „aufklärte“ und weiters behauptete, F* H* habe kein Barvermögen hinterlassen, und es hat diese Erklärungen und Auskünfte nicht als unrichtig oder widerlegt angesehen. Beide Fragen mußten aber einer vollen Aufklärung entzogen bleiben, solange das Erstgericht infolge unrichtiger Rechtsansicht die Erforschung jener Vermögenswerte ablehnte, die F* H* aus der Verlassenschaft nach ihrem verstorbenen Ehemann zugekommen waren. Der Revisionswerber geht allerdings zu weit, wenn er die Prüfung des gesamten Vermögens begehrt, das J* H* hinterließ. Für das Ausmaß der Verlassenschaft nach F* H* spielen jene Vermögenswerte keine Rolle, die den Beklagten aus jenem Nachlaß rechtmäßig zugekommen waren. Von entscheidender Bedeutung ist hingegen die Frage, ob und welche Erbteilung zugunsten F* H* stattfand. Offenbar kann erst, wenn dies fest steht, auch die Richtigkeit ihrer eigenen Vermögensaufstellung in der lange nach der Errichtung ihrer letztwilligen Anordnung verfaßten Beilage ./G beurteilt werden, deren Herkunft und Kenntnisnahme durch den Erstbeklagten dunkel blieben. Eine Prüfung all dieser maßgeblichen Umstände hat das Erstgericht dadurch unmöglich gemacht, daß es entsprechende Fragen nicht zuließ. Da aber in der Verlassenschaft nach J* H* eine außergerichtliche Erbteilung ausdrücklich angekündigt wurde, andererseits feststeht, daß mindestens 1 Million Schilling aus dieser Verlassenschaft „schwarz“ vorhanden waren und für einen Verbrauch hoher Vermögenswerte etwa durch Verschwendung keine Anhaltspunkte bestehen, kann auf die Erörterung dieser Umstände nicht verzichtet werden. Im besonderen bedarf es einer Aufklärung, ob in der Verlassenschaft nach J* H* jene Million Schilling, die später vom Erstbeklagten zur Abfindung des Klägers verwendet wurde, einem oder dem anderen Erben im Wege der Erbteilung übertragen wurde. Wo dieser Betrag herrührte, steht allerdings bereits außer Streit. Es handelte sich nicht, wie das Erstgericht annahm, um einen Kredit der Bank, dessen Zinsen F* H* bezog (was als unlogisch einer Aufklärung bedürfte), sondern um eines oder mehrere Sparbücher, die der Bank zur Sicherstellung des an die Firma C* gewährten Kredites gegeben worden war(en) und dessen (deren) Zinsen unbestrittenermaßen F* H* bis zu ihrem Tode zukamen (Klage S. 8, Klagebeantwortung S. 22). Die Frage der Zuweisung des Stammes dieses Vermögens im Wege einer Erbteilung nach J* H* ist umso bedeutsamer, als sich erst nach Klärung dieser Frage beurteilen lassen wird, ob die „Aufklärung“ des Klägers durch den Erstbeklagten über diese bei der Bank erliegende Million Schilling tatsächlich richtig war. Wäre der genannte Betrag bei der Erbteilung an F* H* gefallen, dann hätte der Erstbeklagte nicht ohne Arglist eine Abfindung der Legatsansprüche des Klägers durch eben diese Million Schilling im Sinne einer selbst beschafften Leistung anbieten dürfen (was nach den bisherigen Feststellungen anzunehmen ist), sondern er wäre verpflichtet gewesen, das Vorhandensein der Million Schilling im Nachlaß der F* H* zuzugestehen. Das Schweigen einer Partei bedeutet nämlich Arglist, wenn der Schweigende eine ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt, obwohl er weiß, daß der Andere irrt (JBI 1975, 318 ua) oder wenn die Unterlassung eine konkludente Handlung ist (Gschnitzer in Klang² IV/1 gerade für den durch Verschweigung erschlichenen Vergleich). Auch in diesem Punkte ist daher noch nicht abzusehen, ob der Erstbeklagte den Kläger bewußt in Irrtum geführt hat.

In einem weiteren als dem dargestellten Umfang kann allerdings den Revisionsbehauptungen nicht gefolgt werden. Zum Teil bekämpft der Revisionswerber in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung der Untergerichte, so etwa in Bezug auf die laufenden baren Zuwendungen der Beklagten an F* H* und die behauptete Stellung des Erstbeklagten als ihr Vermögensverwalter. Auf dem Boden der getroffenen Feststellungen kann weiters der Rechtsansicht des Revisionswerbers nicht gefolgt werden, der Erstbeklagte sei bei der Abwicklung der Verlassenschaft nach F* H* sein Quasi-Vertreter gewesen und daher nach den §§ 1299 f ABGB haftbar. Die Parteien standen einander doch in Wahrheit als Erben und Legatar beim Abschluß eines Vergleiches gegenüber. Die Aufklärungspflichten der Beklagten beschränken sich demnach auf das oben dargestellte Maß. Es ist auch nicht zu erkennen, welche Schadenersatzverpflichtungen wegen Verschuldens die Beklagten über die Vergleichsanfechtung hinaus treffen sollten. Ebenso ist ein Verstoß der Beklagten gegen die guten Sitten nicht über die zu prüfende Arglist beim Vergleich hinaus erkennbar. Die Abwicklung der Verlassenschaft nach J* H* stand im Belieben seiner Erben und könnte vom Revisionswerber allenfalls nur dann – gesondert! – angefochten werden, wenn sein Erbrecht nach F* H* hervorkäme. Die Behauptung aber, er sei als ahnungsloser Ausländer in eine Steuerhinterziehung hineingezogen worden, kann nicht ernst genommen werden, weil der Kläger die Abfindung mit einer Million Schilling gerade zur Vermeidung der gefürchteten hohen Besteuerung im Inland annahm. Auch aus § 877 ABGB kann die Klagsforderung nicht hilfsweise abgeleitet werden, weil die Beklagten selbst durch eine (nicht festgestellte) Erwirkung der Ermächtigung des Verlassenschaftsgerichtes, die bezahlte Million Schilling vom Kläger zurückzufordern, noch keineswegs eindeutig (§ 863 ABGB) den Boden dieser Vereinbarung verlassen hätten und die Aufhebung des Verzichtsvertrages auch sonst nicht fordern. Unrichtig ist schließlich die Annahme des Revisionswerbers, eine notarielle letztwillige Verfügung hätte nicht formlos widerrufen werden können. Vielmehr ist jede letztwillige Verfügung ohne das Erfordernis des contrarius actus in jeder zulässigen Testamentsform widerruflich (§§ 717 und 719 ABGB; Gschnitzer, Weiss in Klang2 III 713, 716 f und 718), und das Gegenteil folgt auch nicht aus § 75 NotO (Kostner, Handkomm zur NotO 237). Ob der Legatsverzicht des Revisionswerbers im Zeitpunkt des Erscheinens beim Notar schon „perfekt“ war, ist ohne rechtliche Bedeutung, zumal fest steht, daß die Parteien zu dieser Zeit bereits einig waren.

Das Erstgericht wird somit im fortgesetzten Verfahren erstens zwecks Klärung der Rechtsnatur der letztwilligen Anordnung F* H* mit den Parteien näher zu erörtern und im Sinne der obigen Ausführungen genau festzustellen haben, ob die Erblasserin, etwa in der Meinung, entsprechend hohes Vermögen zu besitzen, beabsichtigte, nur über einen Teil des vorhandenen oder des vermeintlichen Vermögens und auch nicht teilweise über fremdes Vermögen letztwillig zu verfügen, und zweitens zur Frage einer listigen Irreführung durch die objektiv bereits als falsch erkannte Rechtsbelehrung über den Steuersatz im Inland und durch eine allfällige falsche Darstellung über das von F* H* hinterlassene Bargeld, insbesondere über die bei der Bank erliegende Million Schilling, die oben geforderten Feststellungen zu treffen haben. Ein allfälliges Vorgehen nach § 84 StPO bleibt dem Erstgericht je nach, den Ergebnissen des weiteren Verfahrens anheimgestellt.

Abschließend ist zu bemerken, daß das auf die Anfechtung des Vergleiches wegen listiger Irreführung durch den Erstbeklagten gestützte Eventualbegehren gegen die Zweitbeklagte derzeit nicht schlüssig ist. Die Behauptung, der Erstbeklagte habe für sie als gesetzlicher Vertreter und Ehemann gehandelt, kann eine Haftung für fremdes Verschulden nicht rechtfertigen, weil die gesetzliche Verwaltungsvollmacht des Ehemannes nach § 1238 ABGB allein nicht zum Abschluß eines Vergleiches über das Legat des Klägers hinreichte, nachdem dieses Geschäft über den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb hinausging und den Stamm des Vermögens betraf (SZ 38/185, JBl 1968, 315, SZ 45/108).

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 52 ZPO.

Die Anschrift des Klägers wird einer Prüfung im im Sinne des § 75 ZPO bedürfen (Postfachadresse reicht nicht aus).