OGH 4Ob334/75

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben; die Urteile der Untergerichte werden dahin abgeändert, daß die beklagte Partei schuldig erkannt wird, im Handelsregister Wien zu HRB * aus ihrem Firmenwortlaut die Bezeichnung „T*“ innerhalb von zwei Monaten bei sonstiger Exekution löschen zu lassen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 15.361,80 (einschließlich S 1.036,80 Umsatzsteuer und S 1.365,‑‑ Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 11.938,‑‑ (einschließlich S 778,‑‑ Umsatzsteuer und S 1,440,‑‑ Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 7.579,‑‑ (einschließlich S 467,‑‑ Umsatzsteuer und S 1.280,-- Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei, deren Firma seit 1907 im Handelsregister des Kantons Glarus eingetragen ist, erzeugt und vertreibt unter zwei international registrierten gleichlaufenden Wortmarken „T*“ verschiedene Haushalts-, Großküchen-, Kühl- und Heizapparate und Einrichtungen. Sie behauptet, durch ihre Markenerzeugnisse auch in Österreich sehr bekannt zu sein. Die beklagte Partei wurde im März 1974 mit dem Firmenwortlaut „T*“ Installationsgesellschaft m.b.H. im Handelsregister Wien eingetragen. Mit der Behauptung, daß infolge des im wesentlichen gleichen Tätigkeitsgebietes und des Gebrauches des Firmenschlagwortes „T*“ die Gefahr von Verwechslungen mit der klagenden Partei bzw. deren Erzeugnissen bestehe, verlangt die klagende Partei von der Beklagten, aus ihrem Firmenwortlaut die Bezeichnung „T*“ löschen zu lassen. Sie stützt diesen Anspruch auch darauf, daß die Beklagte das Firmenschlagwort der Klägerin zu Unrecht verwende (AS 33).

Die Beklagte bestritt das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen ihr und der klagenden Partei sowie die Behauptung, daß die klagende Partei bzw. deren Erzeugnisse in Österreich bekannt seien. Überdies handle es sich bei dem Schlagwort „T*“ um ein Deskriptivzeichen, welches an und für sich nicht schutzfähig sei. T* bedeute so viel wie „Wärme...“ und sei lediglich ein allgemeiner Hinweis darauf, daß sich beide Streitteile in irgendeiner Weise mit Waren, Vorrichtungen und dgl. befassen, die mit Wärme zu tun hätten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Es stellte fest, daß die Wortmarke „T*“ zu Gunsten der Klägerin seit 4. 11. 1911 unter der Nummer * sowie seit 24. 11. 1929 unter der Nummer * international registriert sei und demgemäß auch in Österreich Schutz genieße. Die Registrierung sei u.a. auch für Küchen-, Beheizungs- und Klimaanlagen und Geräte erfolgt. Die Beklagte sei am 4. 3. 1974 unter der Firma „T*“ Installationsgesellschaft m.b.H. im Handelsregister des Handelsgerichtes Wien registriert worden. Gegenstand ihres Unternehmens sei u. a. die Planung und Aufstellung von Zentralheizungs-, Kälte-, Lüftungs- und Klimaanlagen, von Anlagen zur Verwertung künstlicher und natürlicher Kälte, von Hoch- und Niederdruckdampfanlagen, von Sanitär- und gesundheitstechnischen Anlagen, Feuerungs-, Großküchen- und Wäschereianlagen, von Warmwasserbereitungs- und Wasseraufbereitungsanlagen, von technischen Schwimmbadeinrichtungen, elektrischen Anlagen, Schalttafeln und Bedienungspulten aller Art sowie von Energieversorgungsanlagen überhaupt, sowie der Handel mit solchen und anderen Waren.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß der Markenschutz nach § 9 UWG trotz der aufrechten Registrierung zu versagen sei, wenn die Voraussetzungen für die Registrierung nicht gegeben gewesen seien, so insbesondere auch dann, wenn das registrierte Zeichen nicht schutzfähig sei. Die Marke der Klägerin enthalte ungeachtet der etwas abgeänderten Endung einen eindeutigen Hinweis auf den Begriff „Wärme“ (griech.: „thermos„; „therme“). Es handle sich also nicht um eine Phantasie‑, sondern um eine beschreibende Bezeichnung. Daran ändere es nichts, daß die Endung geringfügig anders laute, nämlich „a“ statt „os“ bzw. „e“. Deskriptivzeichen seien gemäß § 3 Abs. 1 Z. 2 MSchG 1970 in Österreich nicht schutzfähig. Da die Klägerin nicht einmal behauptet habe, daß ihre Wortmarke in Österreich Verkehrsgeltung als Kennzeichen ihres Unternehmens erlangt hätte, sei der behauptete Schutzanspruch der Klägerin nach § 9 UWG zu verneinen und das Klagebegehren abzuweisen gewesen.

Die Berufung der klagenden Partei blieb erfolglos. Das Berufungsgericht war der Auffassung, daß die Bezeichnung „T*“ nicht eine bloß beschreibende Angabe sei, weil es im allgemeinen Sprachgebrauch nicht vorkomme und die Marke der klagenden Partei auch für Waren eingetragen sei, die nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Begriff „Wärme“ stehen. Die Bezeichnung „T*“ sei aber auch nicht als Phantasiewort, sondern als ein schwaches Zeichen mit nur geringer Kennzeichnungskraft zu beurteilen, weil die Beziehung zum Begriff „Wärme“ unverkennbar sei. Bei schwachen Zeichen genügten aber schon geringe Abweichungen oder Zusätze, um eine verwechslungsfähige Ähnlichkeit des neu gebildeten Zeichens auszuschließen. Der Zusatz „Installationsgesellschaft m.b.H.“ zu der für die klagende Partei geschützten Wortmarke „T*“ reiche dafür aus. Dies ergebe sich insbesondere daraus, daß bei Installationsunternehmen die Herstellung eines bestimmten Werkes im Vordergrund des Geschäftsverkehrs stehe, während die klagende Partei nur Waren vertreibe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschied, S 50.000,‑‑ übersteigt.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes wendet sich die Revision der klagenden Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne des Klagebegehrens abzuändern.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Zunächst ist davon auszugehen, daß die klagende Partei ihren Anspruch im Rechtsmittelverfahren nicht mehr darauf stützt, daß die beklagte Partei das Firmenschlagwort der klagenden Partei zu Unrecht verwende (AS 33) und auch die Ansicht des Erstgerichtes nicht mehr bekämpft, es sei nicht einmal behauptet worden, daß die Bezeichnung „T*“ für die klagende Partei Verkehrsgeltung erlangt habe. Die klagende Partei leitet den erhobenen Anspruch vielmehr nur aus ihrem Markenrecht ab. Zu den Ausführungen des Berufungsgerichtes über den Schutz eines nicht eingetragenen Handelsnamens einer in der Schweiz ansässigen Firma in Österreich ist somit darauf zu verweisen, daß im vorliegenden Fall nicht diese Frage, sondern jene wesentlich ist, welche Rechte der Klägerin als Inhaberin einer international registrierten Marke in Österreich zustehen. Dafür ist nunmehr das Madrider Markenübereinkommen (BGBl. 1973 Nr. 400) maßgeblich, das in seinem Artikel 4 bestimmt, daß vom Zeitpunkt der im internationalen Büro vollzogenen Registrierung der Marke an, die Marke in jedem der beteiligten Länder ebenso geschützt ist, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre. Diesem Abkommen, das für Österreich am 18. 8. 1973 in Kraft getreten ist, gehört auch die Schweiz an. Das Erstgericht ist daher mit Recht davon ausgegangen, daß die beiden Marken der Klägerin den Schutz wie eine österreichische Marke geniessen.

Nach § 9 UWG kann jemand, der die geschützte Marke eines anderen in einer Art verwendet, die geeignet ist, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen, von diesem auf Unterlassung belangt werden. Der Unterlassungsanspruch richtet sich nicht nur dagegen, daß Waren mit der geschützten Marke versehen werden, sondern gegen jede Verwendung der Marke, somit auch gegen die Verwendung zur Bildung eines Firmennamens (ÖBl 1957 87). Daß der Firmenname in das Handelsregister eingetragen wurde, steht einem Anspruch nach § 9 UWG nicht entgegen. Auch eine Firma, die den Vorschriften des Firmenrechtes entspricht, kann Rechte eines anderen nach § 9 UWG verletzen (SZ 31/70, ÖBl 1973 106, 1972 69, 4 Ob 324/75 u.a.).

Die klagende Partei meint in ihrer Revision, dieser Anspruch stehe ihr gegen die beklagte Partei entgegen der Auffassung der Untergerichte zu, weil die Bezeichnung „T*“ weder bloß beschreibend noch ein schwaches Zeichen mit geringer Kennzeichnungskraft, sondern – wegen der Endung „a“ – ein Phantasiewort sei und bei Beachtung des Gesamteindruckes dieser Bezeichnung und des Firmenwortlautes der beklagten Partei jedenfalls eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu bejahen sei, da zumindest ein Teil des angesprochenen Publikums annehmen müsse, die klagende Partei lasse über die beklagte Partei auf Grund eines besonderen Naheverhältnisses – etwa als Tochtergesellschaft – Waren vertreiben oder installieren.

Diese Auffassung ist im Ergebnis richtig.

Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr gemäß § 9 UWG genügt schon die objektive Eignung des Eingriffszeichens, Verwechslungen hervorzurufen; darauf ob Verwechslungen schon vorgekommen sind, kommt es nicht an (ÖBl 1972 69, 1971 154, 1965 68, 4 Ob 324/75 u.a.). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist immer der Gesamteindruck eines wenigstens nicht ganz unbeträchtlichen Teiles der angesprochenen Verkehrskreise wesentlich, den sie von den einander gegenüberstehenden Bezeichnungen empfangen. Hiebei ist auch zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsinteressent fast nie beide Bezeichnungen gleichzeitig wahrnimmt, sondern regelmäßig nur mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbilder miteinander vergleicht (Hohenecker-Friedl Wettbewerbsrecht 50, ÖB1 1974 35, 1973 106, 1972 72, 4 Ob 324/75 u.a.). Die Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn der Anschein einer Identität der durch die beiden Kennzeichen benannten Unternehmen oder der Anschein eines besonderen Zusammenhanges wirtschaftlicher oder organisatorischer Art dieser beiden Unternehmen erweckt wird (4 Ob 360/74 ). Wird eine eingetragene Marke vollständig in eine andere Bezeichnung aufgenommen, spricht dies regelmäßig für das Vorhandensein einer Verwechslungsgefahr. Sie fehlt allerdings, wenn die (aufgenommene) Marke den Gesamteindruck der (neuen) Bezeichnung nicht oder nur unwesentlich bestimmt und gegenüber den übrigen Bezeichnungsbestandteilen zurücktritt (Hohenecker-Friedl a.a.O. 193, 195, 4 Ob 341/74). Die Verwechslungsgefahr wird insbesondere dann fehlen, wenn es sich bei der eingetragenen Marke um ein Zeichen mit nur schwacher Kennzeichnungskraft handelt. Solche Zeichen tragen, wenn überhaupt, so doch nur wenig zum Gesamteindruck des Zeichens bei, sodaß schon verhältnismäßig geringe Abweichungen in den restlichen Bestandteilen ausreichen können, die Gefahr von Verwechslungen zu beseitigen (SZ 23/65, ÖBl 1962/73, 1963 53, 4 Ob 354/74 u.a.).

Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht das Markenwort „T*“ mit Recht als bloß schwaches Zeichen gewertet. Mit dieser Bezeichnung wird allgemein vom angesprochenen Interessentenkreis die geläufige Beziehung zum Begriff „Wärme“ hergestellt. Daß das Wort einer toten Fremdsprache entnommen ist, schadet nicht, weil dessen Bedeutung durch verschiedene häufig vorkommende Verwendungen (z. B. Thermometer, Thermostat, Thermalbad u.a.) allgemein bekannt ist (Hohenecker Friedl a.a.O. 178). Aus der Verwendung dieses Wortes wird daher allgemein geschlossen, daß Waren erzeugt oder vertrieben werden, die mit „Wärme" (oder Kälte als Gegenstück dazu) im Zusammenhang stehen, zu ihrer Erzeugung, Weiterleitung oder Verwertung dienen. Als „bloß“ beschreibende Angabe (§ 4 Abs. 1 Z. 2 Markenschutzgesetz 1970) kann aber das Markenwort nicht angesehen werden, weil es nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff herstellt, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware auszusagen. Die Endung „a“ beim Wort "T*“ hat entgegen der Auffassung der klagenden Partei keineswegs zur Folge, daß der Zusammenhang mit der Stammsilbe „T*“ verwischt und die begriffliche Beziehung nicht mehr hergestellt wird. Gegenüber der sinnprägenden Stammsilbe tritt die Endung „a“ so stark in den Hintergrund, daß diese Endung den Gesamteindruck des Wortes nicht verändert (vgl. ÖBl 1965 72). Das Markenwort ist daher auch kein Phantasiewort.

Da aber die Marken der klagenden Partei überwiegend Artikel betreffen, die tatsächlich mit dem Begriff „Wärme“ im engen Zusammenhang stehen, wurde das Wort „T*“, dessen Sinngehalt diesen Zusammenhang zum Ausdruck bringt und daher ein allgemeiner Hinweis auf die Art der Ware ist, mit Recht nur als schwaches Zeichen gewertet, dem im Firmenwortlaut der beklagten Partei nur geringe Kennzeichnungskraft zukommt.

Es muß aber berücksichtigt werden, daß der Zusatz, den die beklagte Partei bei der Bildung ihres Firmenwortlautes der Bezeichnung „T*“ anfügte („Installationsgesellschaft m.b.H.“) lediglich die Angabe der Gesellschaftsform und des Unternehmensgegenstandes darstellt. Derartige Zusätze reichen erfahrungsgemäß nicht aus, dem Durchschnittsinteressenten ersichtlich zu machen, daß er es nicht mit dem Inhaber der Marke, der ein solcher Zusatz beigefügt wurde, zu tun hat und auch keine organisatorischen oder wirtschaftlichen Beziehungen besonderer Art (z. B. als Tochter- oder Vertriebsgesellschaft) zu diesem bestehen. (ÖBl 1974 35, 139, 1972 69, SZ 24/184, 4 Ob 360/74, 4 Ob 324/75 u.a.).

Es ist somit Jedenfalls eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gegeben.

Da die beklagte Partei ihre Firma erst bildete und eintragen ließ, als die Klägerin ihre Schutzrechte der Marke in Österreich bereits erworben hatte, war die beklagte Partei verpflichtet, bei der Neubildung ihres Firmennamens alles Zumutbare vorzukehren, um die Gefahr von Verwechslungen mit der Marke der Klägerin nach Möglichkeit auszuschalten. Sie mußte Ausweichmöglichkeiten benützen oder nach Möglichkeit ausreichend unterscheidende Zusätze verwenden (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 53, SZ 27/287, ÖBl 1969 88, 1972 69, 4 Ob 313/75, 4 Ob 324/75 u.a.). Da die beklagte Partei dieser Verpflichtung nicht entsprochen hat, steht der klagenden Partei der Anspruch auf Unterlassung des Gebrauches der Bezeichnung „T*“ in der von der beklagten Partei vorgenommenen Weise zu (§ 9 UWG). Dieser Unterlassungsanspruch umfaßt gemäß § 15 UWG auch den Anspruch auf Beseitigung des durch die Eintragung des Firmennamens der beklagten Partei in das Handelsregister geschaffenen gesetzwidrigen Zustandes.

Dem Klagebegehren war daher in Abänderung der Urteile der Untergerichte stattzugeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz stützt sich auf § 41 ZPO, jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf §§ 41, 50 ZPO.