OGH 4Ob363/70

Spruch:

Die nach dem RabG und nach § 13 DVRabG zulässigen Rabatte dürfen nicht nur gewährt, sondern auch angekundigt werden

OGH 1. 3. 1971, 4 Ob 363/70 (verstärkter Senat) (OLG Wien 1 R 212/70; HG Wien 23 Cg 78/70)

Die beklagte Partei veröffentlichte im April und Mai 1970 in österreichischen Tageszeitungen uzw insbesondere in den in Linz erscheinenden Oberösterreichischen Nachrichten Inserate, in denen ein Preisnachlaß in Form eines sogenannten Treuerabatts angekündigt wurde. In den Inseraten sind fünf Packungen der von der beklagten Partei unter der Marke "Eskimo" vertriebenen Speiseeispackungen abgebildet, uzw je eine Packung "Haselnuß", "Schoko-Banane", "Capuccino", "Erdbeer" und "Heidelbeer". In der elliptischen Fläche ist die Beschriftung "Eskimo für Zuhause" und daneben teilweise in auffallendem Rotfarbdruck "Jetzt 15 % Treuerabatt bei diesen Familienpackungen, darum öfter zum Nachtisch!" aufgedruckt.

Die klagende Partei behauptet, die Treuevergütung gemäß § 13 DVRabG die nach ihrem Wesen ein Mengennachlaß iS des § 7 RabG sei, dürfe, wie dieser, gewährt aber nicht angekündigt werden. Überdies sei es Voraussetzung, daß der Nachlaß nach Art und Umfang sowie nach der verkauften Stückzahl oder Menge als handelsüblich anzusehen sei. Die Ankündigung der beklagten Partei in den Zeitungsinseraten verstoße daher gegen das Rabattgesetz und gegen § 13 DVRabG einerseits dadurch, daß eine Treuevergütung nicht nur gewährt, sondern in Zeitungsinseraten angekündigt und mit dieser Ankündigung für den Absatz der Speiseeispackungen geworben werde, andererseits aber auch dadurch, daß der angekündigte Rabatt nach Art und Umfang nicht handelsüblich sei.

Die klagende Partei beantragt zur Sicherung eines gleichlautenden Urteilsbegehrens die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, worin der beklagten Partei ab sofort verboten werde, bei der Werbung für den Absatz der von ihr vertriebenen Speiseeispackungen in Zeitungsinseraten den Text "jetzt 15 % Treuerabatt" zu verwenden.

Die beklagte Partei beantragte in ihrer Äußerung die Abweisung des Begehrens der Klägerin. Nur der Handelsminister könnte die Gewährung einer Treuevergütung wegen Unangemessenheit untersagen. Die nach dem Rabattgesetz zulässigen Rabatte könnten nicht nur gewährt, sondern auch angekündigt werden.

Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab, weil es darin, daß dem Vorbringen der klagenden Partei nicht entnommen werden könne, ob die beklagte Partei auch die Speiseeispackungen an Letztverbraucher verkaufe, einen Schlüssigkeitsmangel erblickte. Denn da nicht anzunehmen sei, daß die beklagte Partei die Speiseeispackungen an Letztverbraucher verkaufe, das Rabattgesetz aber nur Preisnachlässe an den Letztverbraucher regle, komme ein Verstoß gegen das Rabattgesetz nicht in Betracht.

Das Rekursgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Es war der Ansicht, daß die Anzeigenwerbung der beklagten Partei in den Oberösterreichischen Nachrichten sich an Letztverbraucher wende, so daß davon auszugehen sei, daß die Treuevergütung Letztverbrauchern gewährt werden sollte. Der vom Erstgericht angenommene Schlüssigkeitsmangel liege demnach nicht vor. In § 1 Abs 1 RabG sei jedoch ein allgemeines Verbot der Ankündigung von Rabatten ausgesprochen, von dem auch § 13 DVRabG keine Ausnahme enthalte. Dort sei bei Markenwaren nur die Gewährung einer Treuevergütung nicht aber auch deren Ankündigung erlaubt.

Der Oberste Gerichtshof gab dem Revisionsrekurs der beklagten Partei Folge und stellte den Beschluß des Erstgerichtes wieder her.

Rechtliche Beurteilung​

Aus der Begründung:

Das Rekursgericht kann sich zur Begründung seiner Rechtsansicht, daß die Treuevergütung nach § 13 DVRabG nur gewährt nicht aber angekündigt werden darf, auf die bisherige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 9 RabG berufen, worin die Rechtsansicht vertreten wird, daß Sonderrabatte nach dieser Gesetzesstelle nur gewährt, nicht aber angekündigt werden dürfen (ÖBl 1964, 13; ÖBl 1965, 17; ÖBl 1969, 68; 4 Ob 327/70, 4 Ob 344/70).

Diese Auffassung wurde in der Entscheidung ÖBl 1965, 17 damit begründet, daß es sich bei der Bestimmung des § 9 RabG um eine Ausnahmebestimmung gegenüber dem allgemeinen Verbot der Ankündigung und Gewährung von Preisnachlässen des § 1 RabG handle. Sie dürfe daher nicht extensiv ausgelegt werden. Wenn die Ausnahmebestimmung des § 9 RabG bloß die Rabattgewährung erlaube, bleibe das allgemeine Verbot der Ankündigung solcher Nachlässe aufrecht.

Diese Ausführungen waren eine Replik gegen Schönherrs Glosse zur Entscheidung ÖBl 1964, 13, worin er insbesondere auf die praktischen Schwierigkeiten der Gewährung einer Treuevergütung, die nicht angekündigt werden dürfe, hingewiesen hatte. Der vorliegende Fall gibt Anlaß, die Richtigkeit der bisherigen Rechtsprechung durch den verstärkten Senat (§ 8 Abs 1 Z 1 OGHG) zu überprüfen.

§ 1 Abs 1 RabG lautet: Werden im geschäftlichen Verkehr Waren des täglichen Bedarfs im Einzelverkauf an den letzten Verbraucher veräußert oder gewerbliche Leistungen des täglichen Bedarfs für den letzten Verbraucher ausgeführt, so dürfen zu Zwecken des Wettbewerbs Preisnachlässe (Rabatte) nur nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften angekündigt oder gewährt werden. In den folgenden Paragraphen 2, 3, 4 (Barzahlungsnachlässe), 7, 8 (Mengennachlässe), 9 (Sondernachlässe), 10 (Zusammentreffen mehrerer Preisnachlaßarten) wird nur die Gewährung von Preisnachlässen (Rabatten), aber in keinem Fall die Ankündigung derselben ausdrücklich angeführt. Es wäre also die in § 1 Abs 1 RabG enthaltene Bestimmung, daß Preisnachlässe (Rabatte) nur nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften angekündigt werden dürfen, unanwendbar, weil im Gesetz dieser Fall nicht vorgesehen ist. Das Gesetz wäre also, wollte man es iS der bisherigen Rechtsprechung nach seinem Wortlaut auslegen, in sich widersprechend. Darauf hat das Erstgericht zutreffend hingewiesen. Wenn das Rekursgericht dagegen ausführt, daß, weil im § 17 RabG dem damals zuständigen Reichswirtschaftsminister die Erlassung von Vorschriften ergänzenden oder abändernden Inhalts durch Verordnung vorbehalten wurde, die Möglichkeit gewahrt blieb, daß in Zukunft die Ankündigung in einzelnen Fällen gestattet werden sollte, so überzeugt dies deshalb nicht, weil das Gesetz (§ 1 Abs 1) die Bestimmung enthält, daß nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften die Ankündigung oder Gewährung von Preisnachlässen gestattet sein soll. Als "nachfolgende Vorschriften" können nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch nur die Vorschriften des Gesetzes selbst gemeint sein, nicht jedoch erst in Zukunft zu erlassende Verordnungen. Will man also das Gesetz so auslegen, daß sich für die darin enthaltenen Bestimmungen auch ein Anwendungsgebiet ergibt, also nicht einzelne Bestimmungen sinnlos bleiben, dann kann die bloß wörtliche Auslegung iS der bisherigen Rechtsprechung nicht genügen. Wäre man aber genötigt, in den Fällen, in denen das Rabattgesetz ausdrücklich nur die Gewährung von Preisnachlässen erlaubt, auch die Erlaubnis der Ankündigung anzunehmen, dann müßte dies auch für die Treuevergütung nach § 13 DVRabG gelten. Abs 1 dieser Bestimmung lautet: "Bei Markenwaren, die in verschlossenen Packungen abgegeben werden, kann deren Hersteller eine Vergütung dadurch gewähren, daß er der Ware einen Gutschein beipackt und gegen eine bestimmte Anzahl gesammelter Gutscheine einen Barbetrag auszahlt (Treuevergütung). Der Reichswirtschaftsminister kann die Gewährung einer Treuevergütung nach Satz 1 untersagen, wenn sie nach Art und Umfang unter Berücksichtigung der Verhältnisse in dem Geschäfts- oder Warenzweig nicht angemessen erscheint". Es kann nun nicht angenommen werden, daß sich der Normengeber bei der Erlassung der Vorschriften zur Durchführung des Rabattgesetzes einer anderen Terminologie bediente, als im Gesetz selbst. Daraus würde aber folgen, daß auch die nach § 13 DVRabG erlaubte Treuevergütung nicht bloß gewährt, sondern auch angekündigt werden darf.

Das - österreichische - Zugabengesetz vom 3. 8. 1934. BGBl II Nr 196 unterscheidet sehr genau bei erlaubten Zugaben, ob sich die Erlaubnis auf das Anbieten, Ankündigen oder die Gewährung von Zugaben (§ 2) oder nur auf die Gewährung von Zugaben (§ 3) bezieht. Dieses Gesetz kann jedoch schon deshalb nicht ohne weiteres zur Erläuterung der Tragweite der im RabG vom 25. 11. 1933, dRGBl I 1011 verwendeten Begriffe herangezogen werden, weil es nicht vom selben Gesetzgeber stammt und nicht anzunehmen ist, daß es bewußt nach einer dem Rabattgesetz, das ja damals in Österreich gar nicht galt, entsprechenden Gesetztechnik verfaßt wurde. Die - deutsche - Zugabeverordnung vom 9. 3. 1932 (dRGBl 1121), steht aber mit dem Rabattgesetz in zeitlichem und sachlichem "dem Gesetzgeber klar bewußt gewesenen Zusammenhang" (Tetzner, RabG, 28). Dort wird im § 1 Abs 1 im Geschäftsverkehr das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren einer Zugabe neben einer Ware oder einer Leistung verboten. Der Abs 2 enthält Ausnahmen vom allgemeinen Zugabeverbot. Unter lit a wird die Gewährung von bestimmten Reklamegegenständen oder geringwertigen Kleinigkeiten vom Zugabeverbot ausgenommen. Im Abs 3 wird jedoch bestimmt, daß bei dem Angebot, der Ankündigung und der Gewährung einer der im Abs 2 zugelassenen Zugaben verboten ist, die Zuwendung als unentgeltlich gewährt zu bezeichnen. Daraus muß abgeleitet werden, daß auch die nach Abs 2 lit a zugelassenen Zugaben nicht bloß gewährt, sondern auch angeboten und angekündigt werden können (vgl Baumbach‑Hefermehl, I⁹, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 906, Anm 66, JW 36, 2657). Hier zeigt sich also, daß der Normengeber des Zugabenrechts bei der Zulassung von Ausnahmen vom Zugabeverbot dort, wo er nur die Gewährung von Zugaben ausdrücklich erwähnt, auch das Anbieten und Ankündigen mitverstanden wissen will. Wegen des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs dieser Verordnung mit dem Rabattgesetz liegt der Schluß nahe, daß im Rabattgesetz und der Durchführungsverordnung hiezu dieselbe Gesetzestechnik maßgebend war, daß also auch dort, wo ausdrücklich bloß die Gewährung von Preisnachlässen zugelassen wurde, auch das Ankündigen erlaubt ist.

Dazu kommt, daß nach der amtlichen Begründung zum Rabattgesetz (abgedruckt zB bei Godin-Hoth, Wettbewerbsrecht, 397 f) die gesetzliche Regelung sich zum Ziele setzte, die Nachlaßgewährung entsprechend dem in ihr steckenden gesunden Kern auf den erzieherischen Grundgedanken zurückzuführen: "Kein Preisnachlaß ohne Gegenleistung". Preisnachlässe seien Abwehrmaßnahmen, die besonders in den Kreisen des mittelständischen Gewerbes gegen die Rückvergütung der Konsumvereine getroffen worden seien. Auch gegenüber den Preisen und Werbemöglichkeiten der Warenhäuser und Großbetriebe im Einzelhandel werde in dem mittelständischen Gewerbe mit Hilfe der Preisnachlässe eine wirksame Abwehr versucht. Grundsätzlich sei gegen den Preisnachlaß als Wettbewerbsmittel nichts einzuwenden, solange er sich innerhalb einer vernünftigen und gesunden kaufmännischen Preisrechnung bewege.

Diese Zielsetzung des Gesetzgebers des Rabattgesetzes könnte aber kaum oder doch nur unvollkommen erreicht werden, wenn das rabattgewährende "mittelständische Gewerbe" nicht auch in die Lage versetzt wird, mit erlaubten Preisnachlässen wirksam zu werben, was nur dann möglich ist, wenn auch die Ankündigung von Preisnachlässen zulässig ist.

Ziel und Zweck des Rabatts an sich ist, wie Baumbach‑Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, I 929, zutreffend ausführt, den Kunden zum Geschäftsabschluß werbemäßig anzureizen. Dadurch, daß diesem ein höherer Normalpreis ins Auge springt, den er eigentlich bezahlen müßte, wird die Höhe des gewährten Rabatts zu einem starken Verlockungsmoment. Dies verstößt im allgemeinen nicht gegen das Wettbewerbsrecht, weil der Kunde den Geldwert einer Rabattgabe erfassen und ihn in Vergleich setzen kann, so daß insoweit die Gefahr einer Irreführung gebannt ist. Ziel des Rabattgesetzes ist es, im Interesse der Mitbewerber und der Verbraucher Auswüchse im Rabattwesen zu bekämpfen.

Bei Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung fiele daher der mit der Rabattgewährung angestrebte Werbezweck weg; denn nur in der Ankündigung liegt die attraktive und stark suggestive Wirkung auf den Verbraucher. Wird die Zulässigkeit des Rabattes auf seine Gewährung beschränkt, die Ankündigung mit der ihr eigenen Werbewirkung aber verboten, könnte das wesentliche wirtschaffliche Ziel des Rabatts kaum erreicht werden. Den Kunden dürfte folgerichtig vor Abschluß des Kaufes nicht einmal mitgeteilt werden, daß ihnen ein Rabatt gewährt wird, da schon ein solches Anerbieten als Ankündigung aufgefaßt werden könnte. Der Kunde würde erst nach Abschluß des Kaufes mit der Eröffnung, nun werde ihm ein erlaubter Rabatt gewährt, geradezu überrascht werden. Einer Überraschung kommt aber keine Werbewirkung zu. Der dem Rabatt innewohnende Werbezweck würde dadurch auf ein Minimum herabgedrückt werden, nämlich auf die Fälle der nachträglichen Mitteilung des Kunden an einen anderen.

In der Literatur zum Rabattgesetz wird die hier zu lösende Frage nicht ausdrücklich behandelt. Doch geht aus ihr hervor, daß von keinem Schriftsteller (Baumbach‑Hefermehl ⁹, Wettbewerbsrecht und Warenzeichenrecht; Reimer-Krieger, Zugabe- und Rabattrecht; Michel-Weber‑Gries ², Das Rabattgesetz; Tetzner, Rabattgesetz; Godin-Hoth, Wettbewerbsrecht; Reimann, Fragen aus dem Zugabe- und Rabattrecht; WRP 57 69; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht) ausdrücklich die Meinung vertreten wird, in den Fällen der erlaubten Rabattgewährung sei nur diese, nicht auch die Ankündigung des Rabatts erlaubt. Es ergibt sich vielmehr, daß zahlreiche der genannten Autoren von der Erlaubtheit der Rabattankündigung in den Fällen, in denen das Gesetz nur die Rabattgewährung ausdrücklich gestattet, ausgehen (vgl Baumbach-Hefermehl, 960 Anm 57 und 979 Anm 1. Michel‑Weber-Gries, 59. Godin-Hoth, 370, Tetzner, 106).

Die vom Rekursgericht herangezogenen Entscheidungen deutscher Gerichte behandeln nicht die vorliegende Frage. Daraus, daß nach herrschender Auffassung das Ankündigen das das Gewähren iS des § 1 Abs 1 RabG zwei selbständige Tatbestände sind (BGH 10. 6. 1960, WRP 1960, 280, Tetzner, Rabattgesetz, 28), läßt sich für den vorliegenden Fall nichts gewinnen.

Als Ergebnis ist demnach festzuhalten, daß nach dem Rabattgesetz und dem § 13 DVRabG zulässige Rabatte nicht bloß gewährt, sondern auch angekundigt werden dürfen.

Die klagende Partei beanstandet, daß die beklagte Partei die Gewährung eines Mengennachlasses nach § 7 RabG bzw einer Treuevergütung für die Abnahme von Markenwaren iS des § 13 DVRabG angekündigt hat. Die klagende Partei erblickt einen Verstoß der beklagten Partei gegen § 7 RabG auch darin, daß der Nachlaß nach Art und Umfang sowie nach der verkauften Stückzahl oder Menge nicht als handelsüblich anzusehen sei. Daß ein Verstoß in dieser Richtung vorliegt, hätte die klagende Partei auch bescheinigen müssen. Der angebotene Sachverständigenbeweis ist kein parates Bescheinigungsmittel. Ein Verstoß der beklagten Partei gegen § 7 RabG ist daher nicht bescheinigt. Ferner machte die klagende Partei geltend, daß Mengenrabatt und Treuevergütung nur gewährt aber nicht angekündigt werden dürfen. Da aber die Ankündigung eines Mengenrabatts nach § 7 RabG sowie einer Treuevergütung im Rahmen des § 13 DVRabG ebenso wie deren Gewährung erlaubt ist, muß die im Ergebnis richtige Entscheidung des Erstgerichts wieder hergestellt werden.