OGH 3Ob556/51 (3Ob555/51)

Spruch:

Bei der Auseinandersetzung mit dem ausscheidenden Gesellschafter der OHG. sind zweifelhafte Forderungen mit ihrem vermutlichen Wert in die Bilanz einzusetzen. Auch der good will ist bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen.

Über die Berechnung des good will.

Die Vereinbarung der Übernahme des Unternehmens durch einen der Gesellschafter einer OHG. enthält in der Regel ein stillschweigendes Wettbewerbsverbot.

Entscheidung vom 20. Februar 1952, 3 Ob 555, 556/51.

I. Instanz: Kreisgericht Wiener Neustadt; II. Instanz:

Oberlandesgericht Wien.

Text

Zur Fortführung der seit 1901 protokollierten Firma Jul. St., einer offenen Handelsgesellschaft, schlossen die beiden Streitteile am 28. Dezember 1937 einen Gesellschaftsvertrag. Betriebsgegenstand war der Betrieb von Klenganstalten, Samenhandlungen und der Handel mit Baumaterialien. Beide Gesellschafter waren je zur Hälfte an der Gesellschaft beteiligt. Das Gesellschaftsvermögen bestand aus den von den Gesellschaften übernommenen Kapitalseinlagen ihrer Väter. Die Beteiligung eines Gesellschafters an einem "außerhalb der Gesellschaft gelegenen Handelsgeschäft" war nur insoweit zulässig, als dadurch die Tätigkeit des Gesellschafters im gemeinsamen Unternehmen in keiner Weise litt. Bei den im Handelsgesetz festgesetzten Konkurrenzverboten sollte es sein Verbleiben haben. Die Gesellschaft hat am 1. Juli 1937 begonnen und galt auf die Dauer von fünf Jahren geschlossen; nach Ablauf dieser Frist konnte sie einjährig aufgekundigt werden. Im Falle der Aufkündigung der Gesellschaft hatte der gekundigte Gesellschafter das Recht, zu erklären, daß die Liquidation zu unterbleiben habe, der kundigende Gesellschafter mit seinen Ansprüchen in Geld abgefertigt werde, während der gekundigte Gesellschafter zur Fortführung des gesellschaftlichen Unternehmens gegen Herauszahlung des kundigenden Gesellschafters berechtigt sein sollte. Für einen solchen Fall verblieb dem übernehmenden Gesellschafter das Recht, die Firmenbezeichnung weiterzuführen. Der Name Jul. St. sollte jedoch nur mit Bewilligung des Klägers weitergeführt werden dürfen. Die Auszahlung des aufkundigenden Gesellschafters sollte auf Grund einer für den Zeitpunkt des Ausscheidens zu errichtenden Dissolutionsbilanz erfolgen. Für diese sollten die wahren Werte der Aktiven und Passiven maßgebend sein. Sollte über deren Bewertung keine Einigung erzielt werden, dann sollte eine gerichtliche Schätzung auf Kosten der Gesellschaft erfolgen und der erzielte Schätzwert der Bilanz zugrunde gelegt werden.

Vom Kündigungsrecht hat der Kläger zum frühestmöglichen Termin Gebrauch gemacht. Hingegen hat der Beklagte die Erklärung abgegeben, das Unternehmen weiterführen zu wollen. Nach ergebnislosen Verhandlungen über die Teilung der Gesellschaft, welche schon in die Zeit vor Aufkündigung zurückreichten, brachte der heutige Beklagte am 15. Jänner 1943 eine Klage ein, worin er die Unterlassung der selbständigen Geschäftsbetätigung des anderen Gesellschafters mit der Erzeugung und dem Handel von Baumaterialien, die Rücklegung von Gewerbeberechtigungen, Rechnungslegung und Herausgabe der Vergütungen begehrte. Am 20. Mai 1943 hat der heutige Kläger alle flüssigen Barmittel der Gesellschaft in der Höhe von 166.291.43 RM eingezogen. Das hierüber eingeleitete Strafverfahren endete mit einer Einstellung nach § 109 StP0., da dem Kläger guter Glaube zugebilligt wurde, daß ihm ein Dissolutionsguthaben in der Höhe des abgehobenen Betrages zustehe. Am 13. Oktober 1943 brachte der Kläger gegen den Beklagten eine Klage auf Zahlung seines restlichen Auseinandersetzungsguthabens in der Höhe von 126.579.03 RM ein, welches Begehren er auf 367.150.50 S ausdehnte. Beide Prozesse wurden erst im Jahre 1948 fortgesetzt, nachdem der erste Rechtsstreit mit Beschluß als nicht dringlich ausgesetzt worden war, während der zweite Prozeß faktisch nicht weitergeführt wurde. Beide Verfahren wurden nunmehr zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden, wobei die erste Klage als Widerklage bezeichnet wurde.

Der Beklagte setzte der Klagsforderung Gegenforderungen in der Höhe von 126.549 S wegen des vereinbarungswidrigen Alleinbetriebes der Baumaterialerzeugung und des Baumaterialhandels entgegen und erweiterte sein Klagebegehren noch dahin, daß der Kläger verhalten werden sollte, weitere Gewerbeberechtigungen zugunsten der Gesellschaft zurückzulegen sowie seine Firma zur Liquidation und Löschung zu bringen.

Weiters stellte er einen Zwischenantrag auf Feststellung, daß ihm gegenüber dem Kläger der Anspruch auf volle Genugtuung für allen Schaden zustehe, der ihm aus der Verweigerung der Gewerbeberechtigung seitens des Magistrates entstanden ist oder noch entstehen könne.

Das Erstgericht erkannte mit Teilurteil:

I. Der Beklagte sei schuldig, dem Kläger einen Betrag von 127.306.36

S zu bezahlen. Das Mehrbegehren von 239.844.14 S wurde abgewiesen.

II. Der Kläger sei schuldig, 1. dem Beklagten über den von ihm betriebenen Handel mit Baumaterial und die Erzeugung von Waschkesselummantelungen nach Patent Eglhof für die Zeit vom 15. Oktober 1942 bis 30. Juni 1943 Rechnung zu legen;

2. die in dieser Zeit für eigene Rechnung im Rahmen des Punktes 1. getätigten Geschäfte als für Rechnung der offenen Handelsgesellschaft eingegangen gelten zu lassen und die aus solchen Geschäften erzielten Vergütungen zur Hälfte herauszugeben;

3. dagegen wurden die gleichartigen Begehren a) für die Zeit vor dem 15. Oktober 1942 und nach dem 30. Juni 1943 und b) für den Betrieb des Klägers zur Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren einschließlich Kamintürchen und Betonrohren, c) das Begehren, den Kläger schuldig zu erkennen, die Weiterführung des Baumaterialhandels und der in den Punkten 1. und 3 b genannten Erzeugungsbetriebe zu unterlassen, den Betrieb dieser Unternehmungen aufzugeben und seine Gewerbeberechtigungen zurückzulegen, die prot. Fa. Jul. St. zur Liquidation und Löschung zu bringen und d) der vom Beklagten gestellte Zwischenantrag auf Feststellung abgewiesen.

III. Die Entscheidung über die vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderungen wurde dem Endurteil vorbehalten.

Zu IV. wurden zwei vom Beklagten eingewendete Gegenforderungen zurückgewiesen.

Im Berufungsverfahren wurde die Abweisung eines Teilbetrages von 74.008.05 S nicht mehr angefochten.

Das Berufungsgericht änderte Punkt II/1 des erstrichterlichen Urteils dahin ab, daß die Rechnungslegung für die Zeit seit Aufnahme der für eigene Rechnung des Klägers entfalteten Tätigkeit bis 30. Juni 1943 zu erfolgen habe, und änderte Punkt II/3 a dahin ab, daß die Abweisung für die Zeit vor dem 15. Oktober 1942 zu entfallen habe. Im übrigen wurde Punkt II bestätigt. Hingegen wurde Punkt I in seinem angefochtenen stattgebenden und abweisenden Teile, ferner Punkt III hinsichtlich des Vorbehaltes der Entscheidung über die eingewendeten Gegenforderungen sowie Punkt IV aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfange zur Fortsetzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Dabei wurde ausgesprochen, daß in Ansehung des bestätigenden Teiles der Wert des Streitgegenstandes 10.000 S übersteigt und das Verfahren erst nach Rechtskraft des Aufhebungsbeschlusses fortzusetzen ist.

Der Oberste Gerichtshof gab den Rekursen beider Streitteile keine, hingegen der Revision des Beklagten teilweise Folge und änderte das Urteil des Berufungsgerichtes dahin ab, daß a) Punkt II/1 des erstgerichtlichen Teilurteiles zu lauten hat: "Der Kläger und Widerbeklagte ist schuldig, dem Beklagten und Widerkläger über den von ihm betriebenen Handel mit Baumaterial und die Erzeugung von hochwarmisolierenden Waschkesselummantelungen auf kaltem Wege aus Zement und feuerbeständigem Zuschlagmaterial mit eingebauten Dehnungsfugen nach Patent Eglhof, sowie für den Betrieb des Klägers zur Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren einschließlich Kamintürchen und Betonrohren für die Zeit seit Aufnahme der für eigene Rechnung entfalteten Tätigkeit bis 30. Juni 1943 binnen zwei Monaten Rechnung zu legen", und b) Punkt II/3 dieses Teilurteiles zu entfallen hat.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Was die Zulässigkeit der Rekurse anlangt, so ist den Rekurswerbern beizupflichten, daß der Vorbehalt des Berufungsgerichtes im Sinne des § 519 Z. 3 ZPO. auch der Partei, auf deren Rechtsmittel das Berufungsgericht die Aufhebung beschlossen hat, die Anfechtung des berufungsgerichtlichen Beschlusses ermöglicht, wenn er die darin zum Ausdruck gebrachten Rechtsanschauungen als ihm gefährlich und unrichtig bekämpft. Der Zweck des Rechtskraftvorbehaltes ist es eben, die Überprüfung strittiger Rechtsfragen durch den Obersten Gerichtshof zu ermöglichen. Diese Anfechtung ist allerdings auf die Rechtsrüge beschränkt. Die Unterlassung der Bekämpfung des Spruches hat jedoch zur Folge, daß die Rekurse eine Abänderung des Spruches nicht herbeiführen können, so daß ihnen an sich nicht Folge zu geben ist. Würden jedoch die Rekurse in der Folge zu einer für einen der Rekurswerber günstigeren Entscheidung führen, so hätte dies in der Kostenentscheidung zum Ausdruck zu kommen.

Entsprechend dem Aufbau des Berufungsurteiles und der Rechtsmittel sollen die einzelnen Rekurs- und Revisionsgrunde bei den strittigen Punkten behandelt werden.

A. Die Rekurse beider Parteien.

I. Dubiosenabschreibung.

Nach Einigung der Parteien ist bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens von der Bilanz vom 30. Juni 1943, der sogenannten berichtigten Steuerbilanz, auszugehen. In dieser werden die Forderungen mit 319.667.17 RM bewertet. Die Parteien einigten sich schließlich nach Vernehmung eines Sachverständigen auf die Bewertung dieser Forderung mit 302.042.05 S. Abschreibungen für dubiose Forderungen wollte der Kläger darüber hinaus nicht anerkennen. Während der Beklagte ursprünglich einen ungefähr 20%igen Abstrich von rund 319.000 S, d. s. 61.851.91 S, begehrte, verlangte er später einen Abstrich von 85.657.71 S mit der Behauptung, daß diese Forderungen nach seiner Erinnerung nicht eingegangen seien. Das Erstgericht bewertete die Forderungen mit 322.667.28 S, weil dem Sachverständigen hinsichtlich eines Betrages von 25.232.28 S ein Irrtum unterlaufen sei, anderseits ein Betrag 4607.16 S als Bilanzberichtigung 1942 bereits auf dem Kapitalkonto der Gesellschafter aufscheine. Es setzte aber als Dubiosenabschreibung einen Betrag von 73.000 S ein. Es ist der Rechtsansicht, daß Buchforderungen aus der Verteilung zunächst auszuscheiden und erst die tatsächlich eingegangenen Beträge nach dem Eingang zu verteilen seien. Anderseits stellte es fest, daß ein Betrag von 85.657.71 S nicht eingegangen sei, setzte aber von diesem Betrag ab: 2750 S, weil sich dieser Betrag auf ein späteres Akkreditiv beziehe, daher hier nicht zu berücksichtigen sei, ferner 4761.68 S für die Forderung gegen G., die, falls sie tatsächlich nicht eingegangen sein sollte, jedenfalls nach den gerichtsbekannten Verhältnissen des Schuldners einbringlich gewesen wäre, und schließlich einen vom Beklagten nicht konkretisierten Pauschalbetrag von 5000 S. Das Berufungsgericht bewertete die Forderungen wieder mit 302.042.05 S und beließ es bei den Dubiosenabschreibungen von 73.000 S. Es entspräche der Forderung der Gerechtigkeit, daß der tatsächliche Wert der Auseinandersetzung zugrundegelegt werde, daß also Buchforderungen zunächst auszuscheiden und erst nach tatsächlichem Eingange aufgeteilt werden. Es sei auch unrichtig, daß der Beklagte vom Tage seiner Übernahmserklärung für die Außenstände der Gesellschaft zu haften habe. Es sei rechtlich unerheblich, ob die sogenannte berichtigte Steuerbilanz vom Beklagten stamme, ob diese Bilanz dem Kläger als endgültige Bilanz übergeben worden sei, maßgebend sei nur, ob sie verläßlich ist. Die beiden Parteien hätten aber diese Steuerbilanz nicht als Grundlage der Entscheidung gelten lassen, sondern sie nur zum Ausgangspunkt für ihre Berechnung genommen. Es könne daher von diesem Ausgangspunkte abgegangen werden. Es bestehe kein Anlaß, dem Sachverständigengutachten nicht zu folgen, das die Dubiosen mit 73.000 S ansetzte. Darüber hinaus könne aber auch die Forderung G. nicht abgerechnet werden; es müsse erst klargestellt werden, ob tatsächlich mit dem Eingang der Forderung am Stichtage habe gerechnet werden können. Die Grundlage für die Feststellung des Erstgerichtes (hinsichtlich der Forderung G.) seien nicht verläßlich.

Diese Entscheidung bekämpft der Kläger mit Rekurs insoweit, als eine weitere Dubiosenabschreibung von 69.999.89 S über sein Anerkenntnis von 3000.11 S hinaus in Übereinstimmung mit dem Erstgericht bestätigt wurde, weiters die Aufhebung des erstrichterlichen Erkenntnisses hinsichtlich der Forderung G. Es stehe fest, daß im März 1944 dem Kläger die vom Beklagten unterschriebene berichtigte Steuerbilanz übergeben worden sei, die eine Dubiosenabschreibung von 3000.11 S ausgewiesen habe. Diese Bilanz habe die Grundlage für die Steuerbemessung gebildet. Erst im Juni 1949 habe der Beklagte eine höhere Dubiosenabschreibung begehrt, aber auch dann nur 61.857 S. Die Übersendung der Bilanz im Jahre 1944 sei die verbindliche Erklärung eines Kaufmannes, dem die Einhaltung der Sorgfaltspflicht obliege. Diese Erklärung sei verbindlich, wenn der Beklagte nicht beweise, daß seine Erklärung im Jahre 1944 auf einem Irrtum beruht habe. Eine solche Behauptung sei gar nicht aufgestellt worden. Da die Forderung G. in der Bilanz enthalten sei, sei auch die bezügliche Aufhebung des Berufungsgerichtes unrichtig.

In diesem Punkte kommt dem Rekurse keine Berechtigung zu. Der Rechtsmeinung der Untergerichte, daß die Buchforderungen von der Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens vorerst auszuscheiden und diese Forderungen erst nach Eingang zu verteilen seien, kann der Oberste Gerichtshof nicht folgen. Mag auch ein solcher Vorgang sonst üblicherweise vereinbart werden, wie der Sachverständige ausführt, so hat dies eben eine Vereinbarung der Parteien zur Voraussetzung. Ein Handelsbrauch besteht in dieser Richtung nicht und eine Vereinbarung liegt nicht vor. Sie wurde weder behauptet noch bewiesen und kann auch aus dem Gesellschaftsvertrag nicht entnommen werden. Diese Forderungen haben daher in der Abschichtungsbilanz aufzuscheinen und sind sofort bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens zu berücksichtigen.

Entgegen der Meinung des Rekurses ist in der sogenannten berichtigten Steuerbilanz 1943 eine Dubiosenabschreibung nicht eingesetzt. Der Kläger kommt zu dem Betrage von 3000.11 S offenbar auf die Weise, daß er dem vom Erstgericht festgestellten Wert der Forderungen in der Höhe von 322.667.28 S den Bilanzwert von 319.667.17 S gegenüberstellt und die Differenz als Dubiosenabschreibung anerkennen will. Nun besteht die Differenz, wie sich aus dem Sachverständigengutachten ergibt, lediglich aus dem Guthaben an Umsatzsteuer, das einverständlich festgestellt wurde und das vom Sachverständigen unter die Forderungen aufgenommen wurde, was in der Steuerbilanz nicht geschehen ist, wozu noch ein kleiner Rechenfehler kommt. Folgt man daher den Darlegungen des Klägers, dann bestunde die Dubiosenabschreibung in der Nichtaufnahme des Umsatzsteuerguthabens in die Steuerbilanz. Die Unhaltbarkeit dieser Ansicht ergibt sich von selbst.

Dem Kläger kann auch darin nicht gefolgt werden, wenn er sich zur Begründung seines Anspruches ausschließlich auf die sogenannte berichtigte Steuerbilanz 1943 beruft. Es ist zwar richtig, daß die Tatsache, daß der Beklagte diese Bilanz dem Kläger als endgültige zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens übergeben hat, nicht unbeachtlich ist. Allein von dieser Bilanz könnte bei der Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens nur dann ausgegangen werden, wenn sie entsprechend den gesetzlichen Vorschriften und unter Beachtung der Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages aufgestellt, überprüft und genehmigt worden wäre. Nach dem Gesellschaftsvertrag sind aber alle Aktiven, daher auch die Forderungen, nach dem wahren Werte einzusetzen. Aus der Tatsache, daß der Kläger selbst Abschreibungen von 3000 S anerkennen will, und aus der Erfahrung des täglichen Lebens ergibt sich, daß nicht sämtliche Buchforderungen eines Kaufmannes unzweifelhaft und sicher einbringlich sind. Gemäß § 40 Abs. 3 HGB. sind nun zweifelhafte Forderungen nach dem wahrscheinlichen Werte einzusetzen. Dies ist in der Steuerbilanz 1943 ganz offensichtlich nicht geschehen. Der Kläger hat selbst nicht behauptet, daß er diese Bilanz genehmigt hätte. Die Parteien haben auch einverständlich - worauf das Berufungsgericht bereits hingewiesen hat - diese Bilanz nicht zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens herangezogen, sondern haben sich lediglich geeinigt, diese Bilanz zum Ausgangspunkt für die Berechnung zu nehmen. Von den Ansätzen dieser Steuerbilanz kann daher bei Berechnung des Guthabens ohne weiteres abgegangen werden,

u. zw. sowohl zugunsten als auch zum Nachteil des Klägers.

Nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit § 40 Abs. 3 HGB. sind die Forderungen, wie bereits erwähnt, mit ihrem wahren Werte einzusetzen, d. h. unzweifelhafte Forderungen mit dem Buchwerte, zweifelhafte Forderungen aber nach ihrem wahrscheinlichen Werte. Dabei können diese Zweifel nicht nur hinsichtlich der Eintreibbarkeit, nämlich der Zahlungsfähigkeit des Schuldners, bestehen, sondern auch hinsichtlich ihres rechtlichen Bestandes. Ob und in welchem Grade Forderungen zweifelhaft sind, muß nach den Umständen beurteilt werden, die am Stichtage, für den die Bilanz aufgestellt wurde, obwalten. Es ist daher nicht entscheidend, ob die Forderungen in der Folge eingegangen sind oder nicht, entscheidend ist vielmehr, ob und in welchem Ausmaße diese Außenstände am 30. Juni 1943 nach dem zu erwartenden weiteren Geschäftsverlauf als zweifelhaft zu bezeichnen waren. Nach diesen Grundsätzen ist der "wahre Wert" dieser Forderungen zu ermitteln. Wäre eine Forderung am 30. Juni 1943 unzweifelhaft gewesen und hätte sich erst später als zweifelhaft herausgestellt, könnte dies eine Änderung der Vermögensauseinandersetzung ebensowenig herbeiführen, wie wenn nachträglich eine am 30. Juni 1943 als uneinbringlich anzusehende Forderung zur Gänze eingegangen wäre. Das Risiko einer unrichtigen Bewertung hat der übernehmende Gesellschafter zu tragen. Es war daher Sache des Beklagten - entgegen seinem Rechtsstandpunkte -, zu beweisen, ob und in welchem Grade die Forderungen zweifelhaft waren, falls dieser Umstand vom Kläger bestritten wurde.

Das Berufungsgericht nimmt an, daß Forderungen in der Höhe von 73.000 S bereits am 30. Juni 1943 dubios und als uneinbringlich abzuschreiben waren. Eine derartige Feststellung hat allerdings das Erstgericht nicht getroffen, dieses hat nur festgestellt, daß die vom Beklagten bezeichneten Forderungen tatsächlich in der Folge nicht eingegangen sind und zum Teile ihre Strittigkeit schon im Jahre 1944 angemerkt worden ist. Das Berufungsgericht hat somit offenbar aus diesen beiden festgestellten Tatsachen den Schluß gezogen, daß die Forderungen bereits am 30. Juni 1943 als uneinbringlich anzusehen gewesen seien. Es muß zugegeben werden, daß dieser Schluß nicht zwingend ist; denn auch eine Forderung, die im Jahre 1944 bereits als strittig bezeichnet wurde und in der Folge nicht eingegangen ist, kann nach den am 30. Juni 1943 obwaltenden Umständen nicht zweifelhaft gewesen sein. Allein, es ist zu beachten, daß exakte Beweise für die Frage, ob und in welchem Grade eine bestimmte Forderung an einem Stichtag dubios war, nur schwer zu erbringen sind und für die Annahme der Dubiosität wohl meist nur Wahrscheinlichkeitsgrunde sprechen. Dementsprechend begnügt sich auch das Gesetz mit der Einsetzung des Wahrscheinlichkeitswertes. Aber auch der Gesellschaftsvertrag selbst bestimmt, daß für den Fall, als sich die Parteien über den wahren Wert nicht einigen könnten, eine gerichtliche Schätzung zu erfolgen habe. Werden nun die zweifelhaften Forderungen unter diesem Gesichtspunkte geprüft, ist der Annahme des Berufungsgerichtes beizupflichten. Denn der Umstand, daß die Forderungen tatsächlich nicht eingegangen sind, daß sie zum Teil bereits im Jahre 1944 strittig waren und daß es sich zum Teil um kleinere Forderungen, zum Teil um ausländische Forderungen handelt, ergibt eine derartig große Wahrscheinlichkeit für die bereits am 30. Juni 1943 vorhandene Uneinbringlichkeit, daß dieser Betrag als Schätzungsziffer ohneweiters der Abschichtungsbilanz zugrunde gelegt werden kann. Was die Forderung G. anlangt, ist die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes durchaus zutreffend und deckt sich mit obigen Ausführungen. Wenn das Berufungsgericht annimmt, daß die Beweisergebnisse nicht ausreichen, um hier eine Feststellung treffen zu können, muß es dabei sein Bewenden haben.

II.Firmenwert.

Der Kläger will in die Auseinandersetzungsbilanz auch den Wert des good will des Forstsamengeschäftes aufgenommen haben, während der Beklagte die Berücksichtigung des Firmenwertes als Teil des Gesellschaftsvermögens deshalb ablehnt, weil nach dem Gesellschaftsvertrag der Name des Klägers in der Firma nicht fortgeführt werden durfte und gerade der Firmenname den Wert des good will ausmache. Die Berücksichtigung sei auch aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Das Erstgericht setzt für das dem Beklagten praktisch allein verbleibende Samengeschäft einen Firmenwert von 191.700 S fest, wobei es bei der Berechnung von den Erträgnissen der letzten fünf Jahre ausgeht, davon die Verzinsung des Kapitals und den Unternehmerlohn abzieht und den so errechneten berichtigten Ertrag mit 10% verzinst, davon wieder den Sachwert des Unternehmens abzieht und den so erhaltenen Wert entsprechend der tatsächlichen Aufteilung des Unternehmens auf die Gesellschafter teilt. Das Berufungsgericht erkannte, daß die Verfahrensergebnisse für eine verläßliche Festsetzung des Firmenwertes nicht ausreichten. Dieser sei mit Zuziehung eines Sachverständigen zu klären, wobei vom Berufungsgericht ins einzelne gehende Anweisungen gegeben werden, welche Tatsachen zu berücksichtigen sein werden.

In seinem Rekurs führt nun der Kläger aus, es könne nicht eine Minderung des Firmenwertes bedeuten, wenn er einen Teil seines Entfertigungsanspruches schon vor der Auflösung der Gesellschaft an sich genommen habe, da ja der Beklagte zur Entfertigung jedenfalls verpflichtet gewesen sei. Es gehe nicht an, den Firmenwert deshalb niederer anzunehmen, weil der Übernehmer nicht über die Mittel verfüge, das Unternehmen richtig fortzuführen, oder weil der Beklagte nach dem 30. Juni 1943 schlecht gearbeitet habe. Auch Kriegseinschränkungen durch Verwaltungsmaßnahmen oder der Umstand, daß der Kläger nach Auflösung der Gesellschaft selbst eine Baustoffirma führt, seien nicht zu berücksichtigen.

Auch hier ist der Rekurs unbegrundet. Der Firmenwert wird tatsächlich dadurch beeinflußt, inwieweit das übernommene Unternehmen mit Kapital ausgestattet ist, da davon die künftige Gestaltung des Geschäftes abhängen wird und daher auch der ideelle Wert, für den ja der in der Zukunft zu erwartende Reinertrag maßgebend ist. Hätte daher der Kläger das Unternehmen zu Unrecht und vor Fälligkeit seiner Auseinandersetzungsforderung der Barmittel entblößt, so muß sich dies im Firmenwert ausdrücken, da ja dadurch die Liquidität des Unternehmens wesentlich beeinflußt wird. Ob der Beklagte nach dem 30. Juni 1943 unvorhergesehen schlecht gearbeitet hat, ist für den Firmenwert bedeutungslos, da ja der wahre Wert des Unternehmens im Zeitpunkt der Auflösung unter den damals gegebenen Möglichkeiten zu berücksichtigen ist. Daher sind aber auch die bereits damals vorauszusehenden Kriegseinschränkungen durch die Verwaltungsbehörden und die Konkurrenzverhältnisse zu berücksichtigen, da ja auch dadurch der künftige Ertrag beeinflußt wurde. Im übrigen kann auf die durchaus treffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes verwiesen werden.

B. Revision des Beklagten.

I. Begehren auf Rechnungslegung, Anerkennung der Herausgabe von Vergütungen, betreffend die Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren.

Der Beklagte behauptet in seiner Widerklage, daß zu den Rechten der Gesellschaft die Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren gehört, die hiezu erforderliche Gewerbeberechtigung aber auf den Namen des Klägers gelautet habe. Diese Erzeugung, insbesondere von Kamintürchen und Betonrohren, habe der Kläger aber außerhalb des gemeinsamen Unternehmens ausgeübt. Zu dem Verlangen des Beklagten auf Übertragung der Gewerbeberechtigung auf die Gesellschaft habe der Kläger keine endgültige Stellungnahme bezogen. Er habe allerdings dritten Personen gegenüber wiederholt erklärt, daß die Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren Gegenstand der offenen Handelsgesellschaft sei. Er habe diese Gegenstände auch unter Belastung des gemeinsamen Unternehmens, wie Benützung des Büroapparates und der Angestellten des Unternehmens, hergestellt, das Material von der Gesellschaft zum Selbstkostenpreis bezogen, ebenso seien die Transportmittel der Gesellschaft benützt worden. Dieser Anspruch sei auch nicht verjährt, weil der Kläger diesen Anspruch im Zuge der Vergleichsverhandlungen anerkannt habe. Nach dem Verhalten des Klägers während der Vergleichsverhandlung widerspräche die Einrede der Verjährung Treu und Glauben. Der Beklagte begehrt, daß der Kläger über die Erzeugung Rechnung lege, die für eigene Rechnung getätigten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus solchen Geschäften erzielten Vergütung zur Hälfte herausgebe.

Der Kläger wendet diesen Ansprüchen gegenüber vor allem Verschweigung und Verjährung ein. Er habe bereits 1939/1940 einen eigenen Fertigungsbetrieb unter seinem Namen für die Erzeugung bestimmter Betonwaren mit Kenntnis des Beklagten errichtet. Die dreimonatige Verjährungsfrist des § 113 HGB. sei daher abgelaufen. Ein Anerkenntnis sei nicht erfolgt. Die Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren sei auch nie Gegenstand des gemeinsamen Unternehmens gewesen. Der Handel mit Baumaterialien schließe die Erzeugung nicht in sich, wohl aber umgekehrt.

Das Erstgericht wies diesen Anspruch ab und stellte dazu fest, daß der Zeuge S. schon seit 1939 beim Kläger persönlich und nicht etwa bei der Gesellschaft angestellt gewesen sei; die Auszahlungen für das sogenannte Betonwerk seien nicht aus der Firmenkasse, sondern aus einer eigenen, von A., dem Vertrauensmann des Klägers, geführten Kasse vorgenommen worden; anläßlich eines Betriebsausfluges habe der Beklagte (oder sein Prokurist) den Zeugen S. als nicht zur Firma gehörig bezeichnet; für die Briefpost und die Rechnungen der Betonwarenerzeugung habe ein eigenes Privatbriefpapier Dris. S. bestanden; diese Rechnungen seien nicht im Betriebe der Firma verbucht worden, wohl aber sei der Kläger für seine Materialbezüge belastet worden. Es habe auch ein eigenes Konto, "Kamintürchenerzeugung Dr. S.", bestanden, das als Kundenkonto, nicht aber als Fabrikationskonto geführt worden sei. Diese Tatsachen ließen nur den Schluß zu, daß auch der Beklagte immer die Betonwarenerzeugung als einen Privatgeschäftszweig des Klägers betrachtet habe und der Beklagte sich mit dieser privaten Geschäftsbetätigung wenigstens stillschweigend abgefunden habe.

Das Berufungsgericht hat dieses abweisende Erkenntnis unter Übernahme der erstgerichtlichen Feststellungen bestätigt. Daß der Kläger in einem Schreiben an die Industrie- und Handelskammer und in einer Selbstauskunft erklärt habe, bei der gegenständlichen Erzeugung habe es sich um einen Betriebsgegenstand der offenen Handelsgesellschaft gehandelt, sei nur ein Indiz für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten; im Innenverhältnis sei es aber nach den Feststellungen des Erstgerichtes völlig klar gewesen, daß diese Sparte nicht Betriebsgegenstand des gemeinschaftlichen Unternehmens war. Selbst wenn daher der Kläger gelegentlich gesagt haben sollte, er sage zur Frage der Berechtigung nicht ja und nicht nein, ergebe sich aus den vom Erstgericht festgestellten in der Berufung nicht weiter bekämpften Tatsache, daß der Kläger den gegenständlichen Erzeugungsbetrieb immer als seinen Betrieb geführt und dem Beklagten gegenüber immer den Standpunkt vertreten habe, daß es sich um seinen Betrieb und nicht um einen gemeinschaftlichen Betrieb handle, ferner, daß der Beklagte dies alles gewußt und geduldet habe, so daß er nunmehr nicht für sich in Anspruch nehmen könne, daß der betreffende Geschäftszweig vertragswidrig gegen seinen Willen geführt worden sei. Er müsse vielmehr als zustimmend angesehen werden, daß der Kläger diese Geschäftssparte als sein Privatgeschäft führe.

Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird vom Beklagten vorerst ausgeführt, daß der Tatsache, daß der Kläger in Erklärungen an die Industrie- und Handelskammer und in einer Selbstauskunft diese Betriebssparte als Betriebsgegenstand der offenen Handelsgesellschaft bezeichnete, entscheidende beweismachende Bedeutung zukomme. Warum aber diese Erklärungen mehr als ein Indiz für die Richtigkeit der Behauptung des Beklagten sein sollen, ist nicht einzusehen. Ein Anerkenntnis kann darin schon deshalb nicht erblickt werden, weil diese Erklärungen, wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, nicht dem Beklagten gegenüber abgegeben wurden.

Verfehlt ist es, wenn die Revision vermeint, daß § 112 Abs. 2 HGB. zu dem Umkehrschluß führe, daß eine vertragswidrige Betätigung des Gesellschafters eine ausdrückliche Zustimmung der anderen Gesellschafter erfordere. Ein derartiger Umkehrschluß ist unberechtigt. Auch in der Rechtslehre wird einheitlich die Rechtsmeinung vertreten, daß eine solche Zustimmung auch stillschweigend gegeben werden könne (Pisko, Lehrbuch S. 368, Schlegelberger, HGB., Anm. 7 zu § 112).

Berechtigt ist jedoch die Revision, wenn sie darauf verweist, daß aus den festgestellten Tatsachen ein Schluß auf eine stillschweigende Zustimmung des Beklagten zu den Handlungen des Klägers nicht gezogen werden könne. Es ist wohl zutreffend, daß nach den Feststellungen der Kläger den Erzeugungsbetrieb stets als seinen Privatbetrieb geführt hat und dies der Beklagte auch gewußt hat. Doch bringt Dr. S. (Kläger und Widerbeklagter) in seiner Klagebeantwortung zur "Widerklage" selbst vor, er habe im Winter 1939/40 mit der eigenen Erzeugung begonnen. Als das Geschäft einen größeren Umfang angenommen habe, habe der Beklagte bereits im Juni 1940 gegen diese Betätigung des Klägers Stellung genommen und den gemeinsamen Betrieb der Erzeugung begehrt. Auch im Herbst 1940 habe der Beklagte seine Ansprüche bei einer gemeinsamen Besprechung geltend gemacht, die vom Kläger abgelehnt worden seien. Aus den vorgelegten Urkunden, deren Richtigkeit von den Parteien nicht bestritten wurde und die vom Obersten Gerichtshof selbst hinsichtlich ihrer rechtlichen Bedeutung gewürdigt werden können, ergibt sich weiters klar, daß der Beklagte im April 1941 neuerlich gegen den Privatbetrieb des Klägers Stellung genommen und begehrt hat, daß die vom Kläger in diesem Erzeugungsbetrieb, insbesondere hinsichtlich der Kamintürchenerzeugung, durchgeführten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft abgeschlossen gelten sollten. In den nun folgenden Vergleichsverhandlungen zwischen den beiden Parteien, die zum Teil zwischen den Parteien selbst, zum Teil zwischen ihren Anwälten geführt wurden, hat der Beklagte seinen Anspruch stets aufrechterhalten; gibt doch der Kläger selbst zu, daß die Verhandlungen unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen Standpunkte geführt wurden. Dies kann auch dem vorgelegten Schreiben ohneweiters entnommen werden. Mag auch der Beklagte, wie das Erstgericht in einem andern Zusammenhang ausführt, daran interessiert gewesen sein, das Gesellschaftsverhältnis aufrechtzuerhalten, und aus diesem Gründe von der Einbringung einer Unterlassungsklage gegen den Kläger abgesehen haben, um das Verhältnis nicht noch weiter zu verschärfen, so kann doch in seinem Verhalten, entgegen der Meinung der Untergerichte, eine stillschweigende Zustimmung zur vertragswidrigen Tätigkeit des Klägers nicht erblickt werden.

Liegt aber eine solche stillschweigende Zustimmung nicht vor, dann ist der Beklagte berechtigt, die Rechnungslegung und Herausgabe der Vorteile zu begehren, wenn sich der Kläger durch diese Erzeugung vertragswidrig verhalten hat, wenn also diese Erzeugung dem Wettbewerbsverbot des § 112 HGB. widerstreitet. Diese Gesetzesstelle will Wettbewerbshandlungen verhüten, die dem gesellschaftlichen Unternehmen nachteilig sein können. Ob dies zutrifft, ist nach der Lage des Einzelfalles zu entscheiden (Weipert, Komm. z. HGB. 1942, S. 92). Nun war Gegenstand des gesellschaftlichen Unternehmens der Streitteile laut Gesellschaftsvertrag wohl nur der Handel mit Baumaterialien, nicht aber die Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren. Der Meinung des Beklagten, daß die Erzeugung schon den Handel in sich schließe, kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Allein, es ist hier zu überlegen, daß der Kläger seine Erzeugnisse auch verkaufte. Nun sind Betonwaren, insbesondere aber Kamintürchen und Betonrohre, Baumaterialien, was keiner näheren Begründung bedarf. Bringt aber der Kläger außerhalb der Gesellschaft seine Erzeugnisse in den Handel, trifft er damit das gesellschaftliche Unternehmen insoweit, als dieser Geschäftszweig des Gesellschaftsunternehmens durch den Kläger konkurrenziert wird und der Umsatz der Gesellschaft auf diesem Gebiet sich vermindert. Der Betrieb der Beton- und Kunststeinwarenerzeugung verstößt daher gegen die Bestimmung des § 112 HGB., weil der Verkauf dieser Erzeugnisse im Geschäftszweige der Gesellschaft - ein Begriff, der nicht zu enge aufgefaßt werden darf - erfolgte. Was den Einwand der Verjährung anlangt, gilt auch hier die durchaus zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes hinsichtlich des Baumaterialhandels, so daß auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes dieser Anspruch des Beklagten keineswegs verjährt ist.

Es waren demgemäß die untergerichtlichen Urteile in diesem Punkte dahin abzuändern, daß dem Kläger auch bezüglich der Erzeugung von Beton- und Kunststeinwaren einschließlich Kamintürchen und Betonrohren die Rechnungslegung aufgetragen wird und er schuldig erkannt wird, die bis 30. Juni 1943 für eigene Rechnung getätigten Geschäfte als für Rechnung der offenen Handelsgesellschaft eingegangen gelten zu lassen und die aus solchen Geschäften erzielten Vergütungen zur Hälfte herauszugeben.

Mit Rücksicht auf die geänderte rechtliche Beurteilung erübrigt es sich, auf die hier weiter geltend gemachten Revisionsgrunde der Aktenwidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens näher einzugehen.

II. Rechnungslegung, Anerkennung der Herausgabe von Vergütungen für alle Geschäfte nach dem 30. Juni 1943.

Der Beklagte erhebt die gleichen Ansprüche wie oben für die nach dem 1. Juli 1943 vom Kläger getätigten Geschäfte. Der Kläger sei auch für diese Zeit zur Rechnungslegung und Abtretung der Geschäfte, allenfalls zum Schadenersatz verpflichtet, weil dem Beklagten wegen der vertragswidrigen Weigerung des Klägers, seine Gewerbeberechtigung zurückzulegen, der selbständige Baumaterialhandel auch in dieser Zeit unmöglich gewesen sei. Der Kläger habe auch sämtliche am 30. Juni 1943 vorhandenen Geschäftsunterlagen über den Kundenkreis, den vorhandenen Warenbestand, Maschinen und Kontokarten an sich genommen und in seinem Betrieb verwendet, sowie durch mehrfache Anzeigen bei der Gewerbebehörde veranlaßt, daß dem Beklagten die Gewerbeberechtigung nicht erteilt worden sei und er seinen Betrieb mangels der Gewerbeberechtigung habe schließen müssen. Der Kläger wendet dagegen ein, daß für die Zeit nach dem 30. Juni 1943 eine Beschränkung seiner Erwerbstätigkeit wegen Auflösung der offenen Handelsgesellschaft nicht mehr bestehe. Es liege ein eigenes Verschulden des Beklagten vor, wenn dieser im Gegensatz zu anderen Baumaterialhändlern die Verleihung eines Gewerbescheines bisher nicht erreicht habe. Der Beklagte sei seit 1. April 1945 nicht mehr in Wr. Neustadt anwesend, die Erlangung einer Gewerbeberechtigung sei für ihn schon aus diesem Gründe unmöglich.

Das Erstgericht wies diesen Anspruch ab, weil der Gesellschaftsvertrag für die Zeit nach der Auflösung der Gesellschaft kein Konkurrenzverbot vorsehe. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung bestätigt. Ein gesetzliches Wettbewerbsverbot setze eine bestehende Gesellschaft voraus. Daß ein ausdrückliches vertragliches Wettbewerbsverbot bestanden hätte, sei gar nicht behauptet worden. Aus dem Titel des Schadenersatzes könnten dem Beklagten diese Ansprüche nach § 113 HGB. nach Auflösung der Gesellschaft nicht mehr zustehen. Es könnte nur ein Schadenersatzanspruch in Geld gegeben sein. Ein Tatbestand nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb sei nicht behauptet worden. Es könne daher auch aus der Bestimmung, daß der Kläger das Unternehmen dem Beklagten zum Alleinbetriebe überlassen müsse, dieser Anspruch nicht abgeleitet werden.

Die Revision des Beklagten bekämpft diese Entscheidung mit dem Revisionsgrunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Abgesehen davon, daß der Beklagte dieses Begehren gar nicht auf die §§ 112, 113 HGB. gestützt habe, sei die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß aus dieser Gesetzesstelle der Anspruch nicht abgeleitet werden könne, unrichtig. Wohl ende das Wettbewerbsverbot in der Regel mit der Vollbeendigung der Gesellschaft. Der Beklagte sei aber berechtigt gewesen, das ganze Unternehmen zu übernehmen; damit bestehe aber das Bedürfnis für das Unterbleiben von Wettbewerbshandlungen des ausscheidenden Gesellschafters zum Nachteil des übernehmenden fort. Im übrigen stütze sich der Anspruch auf § 1295 ABGB. Der Kläger habe den Beklagten in der Bausparte des Unternehmens alles, Substanz und Gewerberechtigung, entzogen. Da die Verwaltungsbehörde eine zweite Gewerbeberechtigung nicht erteilt habe, hätte der Kläger nichts verdienen können, wenn er nicht vertragswidrig dem Beklagten die Fortführung des Geschäftes unmöglich gemacht hätte. Daraus ergebe sich der Schluß, daß der Kläger alles das herauszugeben habe, was ihm durch seine vertragswidrigen Handlungen zugekommen sei; das Ausmaß des Schadens sei daher mit dem Verdienst des Klägers ident.

In diesem Punkte ist die Revision unbegrundet. Die Revision gibt selbst zu, daß ein gesetzliches Wettbewerbsverbot nach der Auflösung der Gesellschaft nicht mehr besteht. Die ausdrückliche Vereinbarung eines solchen Verbotes wird nicht behauptet. Der Beklagte leitet ein solches Verbot nur daraus ab, daß er berechtigt gewesen sei, das Unternehmen fortzuführen und daß aus diesem Gründe der Kläger jede Wettbewerbshandlung, die eine solche Fortführung unmöglich mache, zu unterlassen habe. Es ist nun richtig, daß in der Vereinbarung der Übernahme des Unternehmens durch einen der Gesellschafter ein stillschweigendes vertragliches Wettbewerbsverbot gelegen sein kann und bei Übernahme der Firma in der Regel auch gelegen sein wird, weil es sich in einem solchen Falle so verhalten wird wie bei dem Verkauf eines Unternehmens mit Firma, wo auch auf Seite des Käufers stillschweigend vorausgesetzt wird, daß der Verkäufer jede Wettbewerbshandlung, die das verkaufte Unternehmen entwerten könnte, unterlassen werde. Aber abgesehen davon, daß hier vereinbart wurde, daß der Name des Klägers in der Firma des übernommenen Unternehmens nicht weitergeführt werden dürfe, haben die Parteien ausdrücklich vereinbart, daß es bei dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot sein Bewenden haben solle. Damit haben sie klar zum Ausdruck gebracht, daß jedes über das gesetzliche Verbot hinausgehende Wettbewerbsverbot ausgeschlossen sein soll. Hat es bei dem gesetzlichen Verbot zu verbleiben, besteht nach Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses für keinen der Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot; der Beklagte ist daher nicht berechtigt, aus der Tatsache der Wettbewerbshandlungen des Klägers Ansprüche abzuleiten, soweit sie nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen, was hier nicht geltend gemacht wurde.

Nun bringt aber die Revision vor, daß der Anspruch nicht auf §§ 112, 113 HGB. gestützt werde, sondern auf die Bestimmungen des XXX. Hauptstückes des ABGB. Auch ein Schadenersatzanspruch könnte nur aus dem schuldhaften Verhalten des Klägers abgeleitet werden, das aber nur darin gelegen sein könnte, daß der Kläger ein gesetzliches oder vertragliches Wettbewerbsverbot übertreten hat. Ein solches schuldhaftes Verhalten liegt aber nicht vor, weshalb auch ein Schadenersatzanspruch ausgeschlossen ist.

In diesem Zusammenhang kann davon abgesehen werden daß dem Beklagten ein Schadenersatzanspruch deshalb zustehen könnte, weil der Kläger nach den Behauptungen des Beklagten vertragswidrig die vorhandenen Geschäftsunterlagen über den Kundenkreis, das vorhandene Warenlager und die Maschinen usw. an sich genommen und dem Beklagten dadurch die Fortführung des Geschäftes unmöglich gemacht hat. Denn dieses Verhalten des Klägers berechtigte den geschädigten Beklagten nicht zum Eintritt in die Geschäfte des Klägers, weil dies ein Begehren auf Erfüllung des Gesellschaftsvertrages und kein Schadenersatzbegehren wäre, wie sich aus § 113 HGB. ergibt. Der Eintritt in die Geschäfte des Klägers könnte auch nicht aus dem Titel der Naturalrestitution begehrt wenden, weil diese Geschäfte nicht von der Gesellschaft, die zu dieser Zeit gar nicht mehr bestand, auch nicht vom Beklagten als deren Nachfolger geschlossen wurden, weshalb der Eintritt des Beklagten in diese Geschäfte keine Rückversetzung in den vorigen Stand bedeuten würde. Der Beklagte könnte vielmehr aus dem Titel der Naturalrestitution nur die Herausgabe der vertragswidrig entzogenen Sachen erlangen, daneben könnte er den Ersatz in Geld für die nichtrückstellbaren Sachen und allenfalls für jenen Schaden begehren, der ihm dadurch entstanden sein könnte, daß ihm der Kläger vertragswidrig die Sachen und damit vielleicht auch einen Teil des Unternehmens entzogen hat. Diesen Schaden müßte aber der Beklagte näher spezifizieren und auch erweisen. Der Kläger ist nicht verpflichtet, aus diesem Gründe über seine Geschäfte Rechnung zu legen und die Unterlagen für die Feststellung eines solchen Schadens selbst zu liefern. Darin läge, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, eine unzulässige Umkehrung der Beweislast. Da aber aus diesem Titel nur das nicht zustehende Eintrittsrecht, aber kein Geldersatz begehrt wurde, braucht auf diese Frage nicht weiter eingegangen zu werden.