VwGH Ra 2017/11/0233

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang der Aufhebung der Spruchpunkte 2. und 4. des Straferkenntnisses der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19. Juli 2016 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als Inhaber eines näher genannten Montagebetriebes mit Betriebsstandort in Deutschland als Arbeitgeber im Sinne des § 7b AVRAG zu verantworten, dass zwei näher genannte Arbeitnehmer (jeweils deutscher Staatsangehörigkeit und jeweils mit Beschäftigungsbeginn 25. Jänner 2016) zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung (u.a. Austausch von Panzerplatten, Reparatur einer „Eintragsschnecke“ und eines „Ventoplex‑Sichters“) nach Österreich zu einer näher genannten Auftraggeberin entsandt worden seien, ohne

1.) während des Zeitraums der Entsendung Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz‑)ort bereitgehalten zu haben,

2.) der Finanzpolizei trotz der am 28. Jänner 2016 erfolgten Aufforderung zur Übermittlung von Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 sowie von Unterlagen gemäß § 7b Abs. 5 („ZKO 3‑Meldung einer Entsendung, Sozialversicherungsdokumente A1“) AVRAG diese bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages und somit bis spätestens 1.2.2016 nachweislich übermittelt zu haben,

3.) deren Beschäftigung der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem AuslBG und dem AVRAG gemäß § 7b Abs. 3 und Abs. 4 AVRAG eine Woche vor deren Arbeitsaufnahme gemeldet zu haben, sowie ohne

4.) die Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung am Arbeits(Einsatz‑)ort im Inland bereitgehalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde vor Ort in elektronischer Form zugänglich gemacht zu haben.

Er habe dadurch

(zu 1.) § 7d Abs. 1 iVm § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG,

(zu 2.) § 7f Abs. 1 Z 3 2. Fall iVm § 7i Abs. 1 AVRAG,

(zu 3.) § 7b Abs. 3 iVm § 7b Abs. 8 Z 1 1. Fall AVRAG und

(zu 4.) § 7b Abs. 5 1. Fall iVm § 7b Abs. 8 Z 3 AVRAG verletzt. Über ihn wurden deshalb Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt und er zu einem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens verpflichtet.

2 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ‑ ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ‑ der vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde gegen das Straferkenntnis insofern statt, als es dessen Spruchpunkte 2. und 4. sowie die dazu verhängten Geld‑ bzw. Ersatzfreiheitsstrafen aufhob und das Strafverfahren in diesen Punkten einstellte. Betreffend die Spruchpunkte 1. und 3. setzte es, die Schuldsprüche erkennbar bestätigend, die verhängten Geld‑ bzw. Ersatzfreiheitsstrafen herab und sprach erneut über den zu leistenden Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren ab.

3 Unter einem sprach das Verwaltungsgericht gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG unzulässig sei.

4 1.3. Ausschließlich gegen die Aufhebung der Spruchunkte 2. und 4. des Straferkenntnisses richtet sich die vorliegende, vom Verwaltungsgericht unter Anschluss der Verfahrensakten vorgelegte (außerordentliche) Revision. Sowohl der Mitbeteiligte als auch die belangte Behörde erstatteten eine Revisionsbeantwortung.

5 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

6 1. Das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG), BGBl. Nr. 459/1993 in der für den Tatzeitpunkt maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 152/2015, lautet (auszugsweise):

„Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU‑ oder EWR‑Mitgliedstaat

§ 7b. (1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

1.zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen von vergleichbaren Arbeitgebern/Arbeitgeberinnen gebührt (ausgenommen Beiträge nach § 6 BMSVG und Beiträge oder Prämien nach dem BPG);

2.bezahlten Urlaub nach § 2 Urlaubsgesetz, sofern das Urlaubsausmaß nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates geringer ist; nach Beendigung der Entsendung behält dieser/diese Arbeitnehmer/in den der Dauer der Entsendung entsprechenden aliquoten Teil der Differenz zwischen dem nach österreichischem Recht höheren Urlaubsanspruch und dem Urlaubsanspruch, der ihm/ihr nach den Rechtsvorschriften des Heimatstaates zusteht; ausgenommen von dieser Urlaubsregelung sind Arbeitnehmer/innen, für die die Urlaubsregelung des BUAG gilt;

3.die Einhaltung der kollektivvertraglich festgelegten Arbeitszeitregelungen;

4.die Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG ) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. Sieht das nach Abs. 1 Z 1 anzuwendende Gesetz, der Kollektivvertrag oder die Verordnung Sonderzahlungen vor, hat der/die Arbeitgeber/in diese dem/der Arbeitnehmer/in aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.

...

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts‑Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter‑Urlaubs‑ und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

...

(5) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben, sofern für den/die entsandten Arbeitnehmer/innen in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter‑Urlaubs‑ und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer/innen im Sitzstaat des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, ist auch die Genehmigung bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die erforderlichen Unterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ist die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

...

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1.die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

2.in der Meldung oder Änderungsmeldung nach Abs. 3 wissentlich unrichtige Angaben erstattet oder

3.die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 nicht bereithält oder den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort nicht unmittelbar zugänglich macht oder

4.die erforderlichen Unterlagen entgegen Abs. 5 oder § 7h Abs. 2 nicht übermittelt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Bei grenzüberschreitender Entsendung gilt die Verwaltungsübertretung als in dem Sprengel der Bezirksverwaltungsbehörde begangen, in dem der Arbeits(Einsatz)ort der nach Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen liegt, bei wechselnden Arbeits(Einsatzorten) am Ort der Kontrolle.

...

Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

...

Erhebungen der Abgabenbehörden

§ 7f. (1) Die Organe der Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach §§ 7b Abs. 5 und 7d zu überwachen sowie die zur Kontrolle des dem/der nicht dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer/in unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts im Sinne des § 7i Abs. 5 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und

1.die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten oder Arbeitsstellen sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer/innen ungehindert zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist,

2.von den dort angetroffenen Personen Auskünfte über alle für die Erhebung nach Abs. 1 maßgebenden Tatsachen zu verlangen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um Arbeitgeber/innen oder um Arbeitnehmer/innen handelt, sowie

3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 7b Abs. 5 und 7d) Einsicht zu nehmen, Abschriften dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung von Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Erfolgt bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten die Kontrolle nicht am ersten Arbeits(Einsatz)ort, sind die Unterlagen der Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

...

Strafbestimmungen

§ 7i. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen § 7d Abs. 1 oder § 7f Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer entgegen § 7g Abs. 2 oder § 7h Abs. 2 die Unterlagen nicht übermittelt.

...

(4) Wer als

1.Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält,

...

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

(5) Wer als Arbeitgeber/in einen/e Arbeitnehmer/in beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm/ihr zumindest das nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien, ausgenommen die in § 49 Abs. 3 ASVG angeführten Entgeltbestandteile, zu leisten, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen. Bei Unterentlohnungen, die durchgehend mehrere Lohnzahlungszeiträume umfassen, liegt eine einzige Verwaltungsübertretung vor. Auf Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag beruhende Überzahlungen bei den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag gebührenden Entgeltbestandteilen sind auf allfällige Unterentlohnungen im jeweiligen Lohnzahlungszeitraum anzurechnen. Hinsichtlich von Sonderzahlungen für dem ASVG unterliegende Arbeitnehmer/innen liegt eine Verwaltungsübertretung nach dem ersten Satz nur dann vor, wenn der/die Arbeitgeber/in die Sonderzahlungen nicht oder nicht vollständig bis spätestens 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres leistet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer/innen betroffen, beträgt die Geldstrafe für jede/n Arbeitnehmer/in 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall 4 000 Euro bis 50 000 Euro.

...

(8) Parteistellung in Verwaltungsstrafverfahren

1. nach Abs. 1 erster Satz, Abs. 2 und 4 und nach § 7b Abs. 8 hat die Abgabenbehörde, in den Fällen des Abs. 5 in Verbindung mit § 7e das Kompetenzzentrum LSDB,

...

auch wenn die Anzeige nicht durch die in den Z 1 bis 3 genannten Einrichtungen erfolgt. Diese können gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde Beschwerde beim Verwaltungsgericht und gegen das Erkenntnis oder den Beschluss eines Verwaltungsgerichts Revision beim Verwaltungsgerichtshof erheben.

...“

7 2.1. Die Revisionslegitimation des Revisionswerbers ergibt sich aus § 7i Abs. 8 Z 1 AVRAG.

8 2.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG schon deshalb zulässig, weil hg. Rechtsprechung zum Verhältnis der in den §§ 7b Abs. 5, 7d und 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG normierten Nachübermittlungspflicht(en) insbesondere zum Tatbestandselement der Unzumutbarkeit der Bereithaltung von Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort gemäß § 7d Abs. 1 und/oder § 7b Abs. 5 AVRAG fehlt.

9 3. Die Revision ist begründet.

10 3.1. Das Verwaltungsgericht begründet das angefochtene Erkenntnis im Wesentlichen wie folgt:

11 Die Übertretung der in den Spruchpunkten 1. und 3. des Straferkenntnisses genannten Tatbestände (Nichtbereithaltung der Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG und Nichtmeldung der Beschäftigung der Arbeitnehmer an die Zentrale Koordinationsstelle beim BMF spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG) sei „unbestritten“ geblieben.

12 Betreffend Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses (Unterlassen der nachweislichen Übermittlung von Lohnunterlagen, einer Abschrift der Entsendungsmeldung ZKO 3 und des Sozialversicherungsdokumentes A1 gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG) sei die mitbeteiligte Partei jedoch nicht verpflichtet gewesen, die entsprechenden Unterlagen bis zu dem der Aufforderung zweitfolgenden Werktag an die Abgabenbehörde nachweislich zu übermitteln. Da im konkreten Fall eine gesicherte Aufbewahrungs‑ oder Bereithaltungsmöglichkeit vor Ort im Firmen‑KFZ bestanden habe, liege keine „Unzumutbarkeit der Bereithaltung“ vor, weshalb die Aufforderung der Abgabenbehörde an den Mitbeteiligten, die entsprechenden Unterlagen nachweislich zu übermitteln, nicht rechtmäßig ergangen sei. Das Verwaltungsgericht bezieht sich in diesem Zusammenhang darauf, dass „gemäß §§ 7b Abs. 5 und 7d Abs. 1 AVRAG“ der Abgabenbehörde auf Verlangen die entsprechenden Unterlagen nachweislich bis zum der Aufforderung zweitfolgenden Werktag zu übermitteln seien, „wenn die Bereithaltung oder Zugänglichmachung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar ist“. Der Tatbestand der §§ 7f Abs. 1 AVRAG sei im vorliegenden Fall folglich nicht erfüllt, weshalb Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses ersatzlos zu beheben gewesen sei.

13 Bezüglich Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses (Nichtbereithalten bzw. Nicht‑Zugänglichmachen der Unterlagen über die Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung [Sozialversicherungsdokumente E 101 und A 1] am Arbeits‑ bzw. Einsatzort) führt das Verwaltungsgericht aus, der Mitbeteiligte sei am Tag der Kontrolle nicht im Besitz der entsprechenden Sozialversicherungsdokumente „A1“ gewesen, weshalb es faktisch unmöglich gewesen sei, diese Dokumente bereitzuhalten bzw. zugänglich zu machen. Der Gesetzesverstoß liege hier im Unterlassen der fristgerechten Anmeldung zur Sozialversicherung, nicht aber darin, dass die Dokumente nicht bereitgehalten bzw. zugänglich gemacht worden seien, weshalb der Tatbestand der §§ 7b Abs. 5 iVm Abs. 8 Z 3 AVRAG nicht erfüllt und Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses ersatzlos zu beheben gewesen sei.

14 3.2.1. Zur Aufhebung von Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses:

15 Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zu den §§ 7b Abs. 5 iVm Abs. 8 Z 3 AVRAG zeigen eine Verkennung der Rechtslage.

16 Wie § 7b Abs. 5 AVRAG unmissverständlich zum Ausdruck bringt, haben Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 leg. cit., sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokumente E 101 bzw. A 1) sowie eine Abschrift der Entsendemeldung am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabenbehörde oder der BUAK unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen. Das Tatbild dieser Übertretung ist bereits verwirklicht, wenn eine ‑ zumutbare ‑ Bereithaltung dieser Dokumente am Arbeits(Einsatz)ort nicht erfolgt (vgl. für den Fall der Unzumutbarkeit der Bereithaltung § 7b Abs. 5 vierter Satz AVRAG).

17 Das Verwaltungsgericht hat keine nachvollziehbaren Feststellungen dahin getroffen, dass die Arbeitnehmer im Entsendestaat (Deutschland) nicht zur Sozialversicherung angemeldet gewesen wären. Wäre aber von einer aufrechten Sozialversicherung der Arbeitnehmer auszugehen, so folgte daraus, dass den Mitbeteiligten gemäß § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG die Pflicht zur Bereithaltung (und daher zuvor die Pflicht zur Beschaffung) jener Unterlagen getroffen hätte, durch die das Bestehen der Sozialversicherung bescheinigt wird (Sozialversicherungsdokumente E 101 bzw. A 1). Dass die Bereithaltung am Arbeits(Einsatz)ort im vorliegenden Fall zumutbar war, hat das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das Vorhandensein eines „Firmen‑Kfz“ selbst festgestellt; es wird im Übrigen auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

18 Die in Spruchpunkt II. des angefochtenen Erkenntnisses ausgesprochene Aufhebung von Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses der belangten Behörde erweist sich demnach als rechtswidrig.

19 3.2.2. Zur Aufhebung von Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses:

20 3.2.2.1. Die Revision erblickt die Rechtswidrigkeit der Aufhebung von Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses darin, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht bei der von der Behörde bestraften Übertretung die angeblich fehlende Unzumutbarkeit der Bereithaltung der Unterlagen (hinsichtlich A1 und Lohnunterlagen) ins Spiel gebracht habe. In der Folge resultiere daraus die Fehleinschätzung, dass die Abgabenbehörde mangels „Unzumutbarkeit der Bereithaltung“ die Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen unrechtmäßig ausgesprochen habe. In Wahrheit sei die Nachforderung der Unterlagen jedoch nicht deshalb erfolgt, weil die Vorlage im Zuge der Kontrolle unzumutbar gewesen sei (dies sei weder so angezeigt noch von der Behörde angelastet und bestraft worden), sondern weil sie im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt worden seien und deshalb eine Überprüfung der Lohnhöhe der Dienstnehmer der mitbeteiligten Partei nicht möglich gewesen sei. Die Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen an die mitbeteiligte Partei sei nachweislich und persönlich am Kontrolltag erfolgt, eine Übermittlung sei jedoch unterblieben.

21 Zudem stelle der Umstand, dass keine mündliche Verhandlung durchgeführt worden sei, in Anbetracht der Bestimmungen der §§ 24 und 44 VwGVG eine Abkehr von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dar.

22 Damit zeigt die Revision im Ergebnis auf, dass die Aufhebung von Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses zu Unrecht erfolgte.

23 3.2.2.2. Primäres Ziel der §§ 7b ff AVRAG ist die Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsendeten Arbeitnehmer, wie sie in § 7b Abs. 1 AVRAG umschrieben ist (vgl. zB. VwGH 30.6.2016, Ra 2016/11/0007). § 7i Abs. 5 AVRAG enthält die für einen Verstoß gegen die Mindestentlohnungsverpflichtung vorgesehene Strafdrohung.

24 Zusätzlich zur Verpflichtung, den entsprechenden Mindestlohn zu entrichten, enthält das AVRAG weitere Verpflichtungen des Arbeitgebers, die als ‑ im Sinne der in Art. 9 Abs. 1 erster Satz der Richtlinie 2014/67/EU (zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen) ‑ notwendige, wirksame und verhältnismäßige Kontrollmaßnahmen (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 20.9.2018, Ra 2018/11/0118) die Einhaltung der Richtlinie 96/71/EG sicherstellen sollen. Bei den auch im Revisionsfall einschlägigen Bestimmungen zur Gewährleistung wirksamer Kontrollen handelt es sich um die Verpflichtung des Arbeitgebers, die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle zu melden (§ 7b Abs. 3 AVRAG; diesbezüglich erfolgte die vom Verwaltungsgericht bestätigte Bestrafung durch Spruchpunkt 3. des Straferkenntnisses), die Verpflichtung des Arbeitgebers, sofern für den entsandten Arbeitnehmer in Österreich keine Sozialversicherungspflicht besteht, Unterlagen über die Anmeldung des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) sowie eine Abschrift der Meldung gemäß den Abs. 3 und 4 am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitzuhalten oder diese den Organen der Abgabebehörden oder der Bauarbeiter‑Urlaubs‑ und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich zu machen (§ 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG; diesbezüglich ‑ allerdings nicht hinsichtlich der Bereithaltung der Abschrift der Entsendemeldung ‑ erfolgte die vom Verwaltungsgericht zu Unrecht ersatzlos aufgehobene Bestrafung durch Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses; vgl. oben Pkt. 3.2.1.), und schließlich die Verpflichtung des Arbeitgebers, während des Zeitraums der Entsendung insgesamt den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmers für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten (§ 7d Abs. 1 AVRAG; diesbezüglich erfolgte die vom Verwaltungsgericht bestätigte Bestrafung durch Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses).

25 Die dargestellten zusätzlichen Verpflichtungen des Arbeitgebers, die eine wirksame Kontrolle ermöglichen sollen, sind durch § 7b Abs. 8 Z 1 (hinsichtlich § 7b Abs. 3) AVRAG, durch § 7b Abs. 8 Z 3 (hinsichtlich § 7b Abs. 5 erster Satz) und durch § 7i Abs. 4 Z 1 (betreffend § 7d Abs. 1 erster Satz) AVRAG verwaltungsstrafrechtlich bewehrt. Die Strafdrohungen zur Ahndung der entsprechenden Erschwerungs‑ bzw. Vereitelungshandlungen, also der Verstöße gegen die angeführten Verpflichtungen, erreichen zum Teil die für die eigentliche Unterentlohnung.

26 § 7b Abs. 5 vierter Satz und § 7d Abs. 1 dritter Satz AVRAG ordnen jeweils an, dass dann, wenn die Bereithaltung der (Lohn‑ oder Sozialversicherungs‑ bzw. Entsende‑)Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar ist, die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln sind, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind.

27 Im Revisionsfall blieb unbestritten, dass eine gesicherte Aufbewahrungs‑ oder Bereithaltungsmöglichkeit vor Ort im „Firmen‑KFZ“ gegeben war.

28 Rechtlich folgt daraus zunächst, dass eine Unzumutbarkeit der Bereithaltung nicht vorlag und der Mitbeteiligte einen Verstoß gegen die Bereithaltungspflicht nach § 7b Abs. 5 1. Fall iVm. Abs. 8 Z 3 AVRAG (Spruchpunkt 4. des Straferkenntnisses) sowie einen solchen gegen § 7d Abs. 1 iVm. § 7i Abs. 4 Z 1 AVRAG (Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses) zu verantworten hat.

29 Daraus folgt aber nicht, dass eine auf § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG gestützte Aufforderung der Abgabenbehörde, die bisher nicht zur Kontrolle bereitgehaltenen bzw. vorgelegten Unterlagen zu übermitteln, ausgeschlossen wäre. Aus der Sicht der Abgabenbehörde handelt es sich bei den bereitzuhaltenden Unterlagen um solche, die für die Beurteilung der Einhaltung der Vorschriften über den den Arbeitnehmern zustehenden Lohn von besonderer Bedeutung sind. Es gibt angesichts des Wortlauts des § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG keinen Grund, die genannten Unterlagen nicht zu den in der Wendung „die Übermittlung von Unterlagen zu fordern“ angesprochenen Unterlagen zu zählen. Auch dann, wenn die Bereithaltung derselben am Arbeits(Einsatz)ort zumutbar war und der Arbeitgeber mit der Erschwerung der Kontrolle durch Nichtbereithaltung bereits das Tatbild einer Verwaltungsübertretung (im Revisionsfall: sowohl einer Übertretung des § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG als auch einer des § 7d Abs. 1 AVRAG) verwirklicht hat, bleibt die in § 7f Abs. 1 AVRAG zum Ausdruck kommende Kontrollverpflichtung der Abgabenbehörde bestehen, weshalb davon auszugehen ist, dass ein Arbeitgeber unbeschadet der Begehung einer Verwaltungsübertretung wegen Nichtbereithaltung der Unterlagen ein weiteres strafbares Verhalten setzt, wenn er durch Nichtübermittlung der gemäß § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG abverlangten Unterlagen die Kontrolle vereitelt.

30 Die vom Verwaltungsgericht ins Spiel gebrachte Zumutbarkeit der Bereithaltung der angesprochenen Unterlagen ändert nichts an der weiter bestehenden ‑ auf § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG gegründeten ‑ Verpflichtung des Arbeitgebers, der Aufforderung zur Übermittlung der Unterlagen fristgerecht zu entsprechen.

31 Die Verpflichtung zur Übermittlung der verlangten Unterlagen reicht allerdings nur so weit, als diese existieren oder ihre Beschaffung zumutbar ist (vgl. zur erforderlichen Verhältnismäßigkeit der Kontrollmaßnahmen auch Art. 9 Abs. 1 der bereits erwähnten Richtlinie 2014/67/EU ).

32 Für den Revisionsfall ergibt sich daraus Folgendes:

33 Mit Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses wurde dem Mitbeteiligten zur Last gelegt, trotz Aufforderung mehrere Unterlagen entgegen § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG nicht übermittelt zu haben, nämlich die Lohnunterlagen gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG, die ZKO 3‑Meldungen der Entsendung (gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG) sowie die Sozialversicherungsdokumente A 1 (gemäß § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG), und damit eine Übertretung gemäß §7i Abs. 1 erster Satz AVRAG begangen zu haben.

34 Das angefochtene Erkenntnis enthält keine Feststellungen, aus denen hervorginge, dass die rechtzeitige Übermittlung der abverlangten Lohnunterlagen unzumutbar gewesen sein sollte. Nach den bisherigen Ausführungen zu § 7f Abs. 1 Z 3 iVm. § 7i Abs. 1 erster Satz AVRAG kann die Rechtsauffassung der belangten Behörde, der Mitbeteiligte habe mit der Nichtübermittlung der Lohnunterlagen gegen § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG verstoßen, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

35 Im Hinblick auf die Nichterstattung der ZKO 3 Meldungen, deretwegen der Mitbeteiligte bereits wegen einer Übertretung nach § 7b Abs. 3 iVm. Abs. 8 Z 1 AVRAG bestraft wurde, ist davon auszugehen, dass der Mitbeteiligte mangels Vorliegens einer derartigen Meldung (die gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG jedenfalls vor Arbeitsaufnahme zu erfolgen hat und daher nachträglich nicht mehr rechtswirksam erstattet werden kann) mit seinem Verhalten ‑ Nichtübermittlung einer Abschrift derselben trotz Aufforderung ‑ nicht zusätzlich gegen § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG verstoßen hat.

36 Da das angefochtene Erkenntnis keine tragfähigen Feststellungen dahin enthält, dass die für die betroffenen Arbeitnehmer abverlangten Sozialversicherungsdokumente A 1 (gemäß § 7b Abs. 5 erster Satz AVRAG) nicht existierten oder ihre Beschaffung unzumutbar gewesen wäre, kann die Rechtsauffassung der belangten Behörde, der Mitbeteiligte habe mit der Nichtübermittlung dieser Dokumente gegen § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG verstoßen, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

37 3.2.3. Soweit die Revision das Unterlassen der Durchführung einer mündlichen Verhandlung einschließlich der Beiziehung des Revisionswerbers im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht rügt, zeigt sie insofern eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf, als dem Revisionswerber als Partei iSd. § 7i Abs. 8 AVRAG nach Ausweis der Verwaltungsakten nicht, wie von § 44 Abs. 3 vorletzter Satz VwGVG vorgesehen, Gelegenheit gegeben wurde, einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu stellen.

38 3.3. Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis im Umfang der Aufhebung der Spruchpunkte 2. und 4. des Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Im Umfang des Spruchpunktes 2. des Straferkenntnisses war das angefochtene Erkenntnis aufzuheben, weil die vom Verwaltungsgericht vorgenommene gänzliche und ersatzlose Aufhebung dieses Spruchpunktes 2. (ohne Bedachtnahme auf die Art der zu übermittelnden Unterlagen) nach den Darlegungen unter Pkt. 3.2.2. jedenfalls rechtswidrig war.

Wien, am 20. September 2018