VwGH Ra 2016/09/0054

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 2. Juni 2014 ordnete die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde die Beschlagnahme zweier näher beschriebener Glücksspielgeräte samt Schlüsseln und einer CD zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 53 Abs. 3 Glücksspielgesetz (GSpG) an.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich der dagegen erhobenen Beschwerde Folge und es hob den angefochtenen Bescheid sowie die von den Organen der öffentlichen Aufsicht am 4. April 2014 gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 53 Abs. 3 GSpG vorgenommene vorläufige Beschlagnahme dieser Gegenstände (ersatzlos) auf.

3 Das Verwaltungsgericht stellte dazu zusammengefasst fest, dass die beiden Glücksspielgeräte von zumindest 1. März 2014 bis 4. April 2014 im Lokal des Mitbeteiligten während der Öffnungszeiten betriebsbereit aufgestellt gewesen seien. Auf diesen Geräten seien virtuelle Walzenspiele gespielt worden, bei denen der Spieler keine Möglichkeit habe, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen, sondern das jeweilige Spielergebnis zufallsabhängig sei. Das Landesverwaltungsgericht stellte einen Höchsteinsatz von jeweils EUR 5,-- fest und führte weiters aus, dass der Mitbeteiligte in dem von ihm betriebenen Lokal 4 m2 an seine Lebensgefährtin untervermietet habe. Die im Eigentum der G s.r.o. stehenden Geräte seien von der P GmbH aufgestellt worden. In jedes Glücksspielgerät sei ein im Eigentum des zuletzt genannten Unternehmens stehender Banknotenleser eingebaut gewesen, über den die Geräte bespielt worden seien. Zwischen dem Mitbeteiligten und diesem Glückspielunternehmen habe eine am 26. September 2013 auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vereinbarung bestanden, wonach der Mitbeteiligte verpflichtet gewesen sei, den Notenleser im Lokal aufzustellen und zu montieren. Dieser Notenleser sei einerseits in der Lage, Geld entgegenzunehmen, dieses zu verwahren und darüber hinaus die Summe des vereinnahmten Gelds an das Glücksspielunternehmen zu melden. Der Revisionswerber habe den Notenleser auf eigene Kosten mit Strom und einem Internetanschluss zu versorgen und ihn täglich zu entleeren gehabt, wofür er ein pauschales Entgelt erhalten habe. Eine gleichlautende Vereinbarung habe auch zwischen der Lebensgefährtin des Mitbeteiligten und diesem Unternehmen bestanden. Die Geräte seien nach der Sperrstunde vom Mitbeteiligten oder seiner Lebensgefährtin ausgeschaltet und auch wieder eingeschaltet worden. Bei Störungen oder Wartungsarbeiten sei die P GmbH kontaktiert worden.

4 Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 27. Jänner 2016 sei das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 6. Oktober 2014, betreffend die Bestrafung des Mitbeteiligten nach § 52 Abs. 1 Z 1, dritter Deliktsfall GSpG aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt worden. Für die in Niederösterreich mittels der verfahrensgegenständlichen Geräte stattgefundenen Ausspielungen lägen keine Bewilligungen bzw. Konzessionen nach dem GSpG oder dem NÖ Spielautomatengesetz vor.

5 Nach Darlegung der diesen Feststellungen zu Grunde liegenden Beweiswürdigung und maßgeblicher Rechtsvorschriften führte das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, dass der Mitbeteiligte als Betreiber des Lokals Inhaber der dort zum Zeitpunkt der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt gewesenen verfahrensgegenständlichen Geräte sei. Dem Wesen der Beschlagnahme als vorläufige Sicherungsmaßnahme entsprechend genüge für deren Anordnung sowohl nach § 39 VStG als auch nach § 53 Abs. 1 Z 1 GSpG der bloße Verdacht, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert sei, übertreten worden sei. Da die P GmbH sowohl den Gewinn als auch den Verlust aus der Glücksspieldurchführung getragen habe, sei sie Veranstalterin der gegenständlichen Ausspielungen.

6 Zwar habe der Mitbeteiligte als Betreiber des Lokals 4 m2 seines Lokals untervermietet, jedoch nicht an den Veranstalter der Ausspielungen, sondern an seine Lebensgefährtin. Dem Mietvertrag sei nicht zu entnehmen, dass dessen Zweck die Aufstellung und der Betrieb der beiden Glücksspielgeräte gewesen sei. Von der Veranstalterin der gegenständlichen Ausspielungen habe der Mitbeteiligte ebenso wie seine Lebensgefährtin auf Grund der Vereinbarung vom 26. September 2013 ein pauschales Bruttoentgelt erhalten. Der Mitbeteiligte habe somit als Betreiber des gegenständlichen Lokals gegen ein Entgelt, das er von der Veranstalterin der gegenständlichen Ausspielungen erhalten habe, die beiden verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte in seinem Lokal aufgestellt und damit vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 4 GSpG mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen. Ein derartiger Tatvorwurf sei im Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 6. Oktober 2014 jedoch nicht erhoben worden. Auf Grund dessen sei das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt worden. Wegen der Einstellung dieses Verwaltungsstrafverfahrens mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 27. Jänner 2016 liege daher der Verdacht im Sinn des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des gegenständlichen Erkenntnisses nicht mehr vor, sodass der Beschwerde Folge zu geben und die Beschlagnahme aufzuheben gewesen sei. Aus diesem Grund erübrige es sich, auf europarechtliche Einwände einzugehen.

7 Hinsichtlich des Sachverhalts - so führte das Verwaltungsgericht abschließend aus - wonach der Mitbeteiligte gegen ein Entgelt, das er von der Veranstalterin der Ausspielungen erhalten habe, die beiden verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräte in seinem Lokal aufgestellt habe und damit vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 4 GSpG mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht habe, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen, sei mittlerweile gemäß § 31 Abs. 1 VStG Verfolgungsverjährung eingetreten, sodass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Verdacht der Übertretung des Glücksspielgesetzes nicht mehr bestehe.

8 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht mangels grundsätzlicher Rechtsfrage für nicht zulässig.

9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision des Bundesministers für Finanzen wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht und der Mitbeteiligte erstatteten Revisionsbeantwortungen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

10 Der Revisionswerber sieht im Rahmen des Vorbringens zur Zulässigkeit der Amtsrevision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung in der Frage begründet, ob das Beschlagnahmeverfahren und das Verwaltungsstrafverfahren im Glücksspielgesetz hinsichtlich der Prüfung der Tatbestandsmerkmale zueinander in einer rechtlichen Bedingtheit stünden. Diese sei vom Verwaltungsgericht unrichtig gelöst worden.

11 In der Revisionsbegründung wird weiter ausgeführt, dass es zwar zutreffe, dass das Bezug habende Verwaltungsstrafverfahren gegen den Mitbeteiligten eingestellt worden sei. Entgegen der Ansicht des Landesverwaltungsgerichts handle es sich aber bei den Verfahren gemäß §§ 52, 53, 54 und 56a GSpG um selbständige Verfahren, die in keiner rechtlichen Wechselwirkung zueinander stünden. Die Tatbestandsmerkmale der gesetzlichen Bestimmungen seien im jeweiligen Verfahren (Verwaltungsstrafverfahren, Beschlagnahmeverfahren, Einziehungsverfahren, Betriebsschließungsverfahren) von der Behörde eigenständig zu prüfen. Bei der Beschlagnahme gemäß § 53 GSpG komme es auf den Verdacht eines Verstoßes insbesondere gegen § 52 Abs. 1 GSpG an. Es sei auf den Verdacht der Verwirklichung des objektiven Tatbestands dieser Bestimmung abzustellen. Der Verdacht könne auch bei einer - hier erfolgten - Einstellung des Bezug habenden Verwaltungsstrafverfahrens gegeben sein. Daraus ergebe sich, dass kein "conditio sine qua non-Verhältnis" zwischen dem Beschlagnahme- und einem Strafverfahren bestehe. Das Bezug habende Strafverfahren sei auf Grund einer nicht korrekten Tatanlastung eingestellt worden. Dies sage aber noch nichts über die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 52 Abs. 1 GSpG bzw. den Verdacht darüber aus. Das Landesverwaltungsgericht selbst habe in seinem Erkenntnis festgehalten, dass der Mitbeteiligte verfahrensgegenständliche Glücksspielgeräte im Lokal aufgestellt und damit verbotene Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Für die vom Verwaltungsgericht gewählte Vorgangsweise, wonach das Beschlagnahme- und das Verwaltungsstrafverfahren im Glücksspielgesetz in einer Bedingtheit stünden, und bei Einstellung bzw. Aufhebung des einen Verfahrens auch das andere Verfahren einzustellen bzw. aufzuheben sei, bestehe keine gesetzliche Grundlage. Das Landesverwaltungsgericht sei im gegenständlichen Verfahren zutreffend davon ausgegangen, dass der Mitbeteiligte verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Der Verdacht im Sinn des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG liege daher sogar nach selbständiger Prüfung und Feststellung des Landesverwaltungsgerichts unzweifelhaft vor. Die Voraussetzungen der Beschlagnahme nach § 53 GSpG seien daher gegeben.

12 Die Revision ist zulässig und auch begründet:

13 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach dargelegt, dass die Zulässigkeit einer Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG das Vorliegen eines Verdachts voraussetzt und dass dieser Verdacht ausreichend substanziiert sein muss. Wenngleich im Zeitpunkt der Beschlagnahme das Vorliegen eines Glücksspiels noch nicht im Einzelnen nachgewiesen sein muss, erfordert die Überprüfung eines Beschlagnahmebescheids jedenfalls Feststellungen über die Art des Spiels, weil ansonsten eine Überprüfung der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde nicht möglich ist. Hiezu ist die ansatzweise Darstellung des Spielablaufes erforderlich (vgl. auch das Erkenntnis ebenfalls vom 26. Jänner 2009, 2008/17/0009). Der nach § 53 Abs. 1 GSpG erforderliche Verdacht muss nach der hg. Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde, im Falle der Erhebung einer Berufung im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde (15. Jänner 2014, 2012/17/0586) gegeben sein; nach der nunmehrigen Rechtslage daher im Fall der Erhebung einer Beschwerde im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (vgl. zum Ganzen etwa die hg. Erkenntnisse vom 26. Jänner 2009, 2005/17/0223, und vom 10. Oktober 2011, 2011/17/0158).

14 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 6. September 2016, Ra 2015/09/0103, auf dessen Entscheidungsgründe zur näheren Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, zur Frage der Aufhebung einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz ausgeführt, dass eine Einziehung nach § 54 GSpG die Verwirklichung eines objektiven Tatbestands des § 52 Abs. 1 GSpG erfordert. Dass es auch zu einer Bestrafung gekommen ist, ist demgegenüber nicht erforderlich. Lediglich dann, wenn der objektive Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG nicht gegeben ist - wie dies etwa dann der Fall ist, wenn nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 40/2013 mit 1. März 2014 ausschließlich strafgerichtliche Zuständigkeit gegeben und damit kein verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand erfüllt ist - besteht keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde für eine Einziehung (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse vom 10. Februar 2016, Ra 2015/17/0036, vom 22. August 2012, 2011/17/0323, u.a.).

15 Ein solcher Fall lag hier jedoch nicht vor. Das Verwaltungsgericht hätte jedoch nicht außer Acht lassen dürfen, dass zum Zeitpunkt seiner Entscheidung ungeachtet der Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den Mitbeteiligten der objektive Tatbestand einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 GSpG und ein ausreichender Grund für eine Beschlagnahme zum Zweck der Einziehung gemäß § 54 GSpG, welche Maßnahme keine Bestrafung voraussetzt, gegeben war.

16 Soweit der Mitbeteiligte in seiner Revisionsbeantwortung die Rechtslage im Hinblick auf das vor dem Verfassungsgerichtshof anhängige Verfahren zu G 103 bis 104/2016 als "mittlerweile geklärt" ansieht, ist festzuhalten, dass erstens der Verfassungsgerichtshof die diesen Verfahren zu Grunde liegenden Anträge mit Beschluss vom 15. Oktober 2016, G 103 bis 104/2016- 49 u.a., zurückgewiesen hat. Zweitens stellte er mit Urteil vom selben Tag, E 945/2016-24 u.a., fest, dass die Rechtsgrundlagen

i) für die Bestrafung wegen Übertretung der Verwaltungsstraftatbestände gemäß § 52 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 105/2014, ii) für die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, von sonstigen Eingriffsgegenständen oder von technischen Hilfsmitteln gemäß § 53 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 111/2010, und iii) für die Einziehung von Gegenständen, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, gemäß § 54 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 70/2013, nicht gegen Unionsrecht (insbesondere Art. 56 bis 62 AEUV) verstoßen, weshalb von vornherein keine Verletzung des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 Abs. 1 B-VG und Art. 2 StGG wegen Inländerdiskriminierung vorliege. Für den Standpunkt des Mitbeteiligten ist aus diesen Entscheidungen daher nichts zu gewinnen.

17 Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Wien, am 13. Dezember 2016