VwGH Ro 2014/03/0022

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Begründung

I. Sachverhalt

A. Angefochtener Bescheid

1. Mit dem bekämpften, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde dem Revisionswerber der ihm von der Bundespolizeidirektion Wien am 7. September 1978 ausgestellte Waffenpass Nr 08 gemäß § 25 Abs 3 iVm § 8 des Waffengesetzes 1996, BGBl I Nr 12/1997 idF BGBl Nr 43/2010 (WaffG), entzogen.

2. Vorauszuschicken ist, dass der Revisionswerber nach den Angaben in seiner Revision jahrzehntelang im Polizeidienst, insbesondere als leitender Kriminalbeamter, tätig war.

Nach der Begründung des bekämpften Bescheides wurde der Revisionswerber vom Landesgericht für Strafsachen Wien mit Urteil vom 11. Februar 2011 wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach §§ 302 Abs 1 und 15, 12 zweiter Fall StGB, sowie der Vergehen der Nötigung "unter Ausnützung einer Amtsstelle nach §§ 105 Abs 1, 313 StGB", der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs 1 StGB, des Betrugs nach § 146 StGB und der falschen Beweisaussage nach §§ 15, 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 und Abs 4 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verurteilt, wobei gemäß § 43 Abs 1 StGB die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen worden sei.

Der Oberste Gerichtshof habe die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde mit Urteil vom 5. April 2012 verworfen und das Strafurteil auf Grund der Berufung der Staatsanwaltschaft insoweit abgeändert, als die Freiheitsstrafe unter Ausschaltung der (gänzlichen) bedingten Strafnachsicht auf zwei Jahre erhöht worden sei, wobei gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil dieser Freiheitsstrafe von 16 Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehen worden sei.

Zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen habe der Oberste Gerichtshof Folgendes ausgeführt:

"Zunächst ist bei der Abwägung der besonderen Erschwerungs- und Milderungsgründe (§ 32 Abs. 2 erster Satz StGB) darauf Bedacht zu nehmen, dass der Erschwerungsgrund des § 33 Z 1 StGB besonders gewichtig ist, weil der Angeklagte über einen Zeitraum von rund viereinhalb Jahren elf Mal (großteils massiv) delinquierte, wogegen sich der Milderungsgrund des Versuchs (§ 34 Abs. 1 Z 13 StGB) nur auf drei Taten bezieht.

Berücksichtigt man weiters das rücksichtslose, selbst vom Ausspruch der Suspendierung unbeeinflusste Vorgehen des Angeklagten (§ 32 Abs. 2 zweiter Satz StGB) sowie die von ihm verschuldete Schädigung bzw. Gefährdung von Rechten in einem äußerst sensiblen Bereich der staatlichen Verwaltung und den Umstand, dass er seine Befugnisse Jahre hindurch geradezu systematisch missbraucht hat (§ 32 Abs. 3 StGB), ist bei einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (§ 302 Abs. 1 StGB) eine solche in der Dauer von zweieinhalb Jahren tat- und schuldangemessen.

Der Oberste Gerichtshof erkennt aber die - wie dargelegt - unverhältnismäßig lange Verfahrensdauer als Verletzung des Grundrechts auf ein faires Verfahren (Art 6 Abs. 1 MRK) an und gleicht diese durch die Reduktion der Freiheitsstrafe um sechs Monate auf zwei Jahre aus.

Mit Blick auf die aus der Verurteilung resultierende Rechtsfolge des Amtsverlusts (§ 27 Abs. 1 StGB) war ein sechszehnmonatiger Teil davon bedingt nachzusehen (§ 43a Abs. 3 StGB).

Die gänzliche bedingte Strafnachsicht kommt - worauf auch die Berufung der Staatsanwaltschaft zutreffend hinweist - aus Gründen der Generalprävention (§ 43 Abs. 1 erster Satz StGB) nicht in Betracht. Zur Stärkung des Vertrauens in staatliche Institutionen ist es unumgänglich, potentiellen Straftätern in den Bereichen der Korruptions- und Amtsdelikte deutlich vor Augen zu führen, dass diesbezügliche Verfehlungen entsprechende Sanktionen nach sich ziehen.

Korrespondierendes gilt hinsichtlich der vom Angeklagten begehrten bedingten Nachsicht der Rechtsfolge des Amtsverlusts, weil dieser gerade auf die Festigung des Vertrauens in die Sauberkeit der öffentlichen Verwaltung und ihrer Organe zielt. Insoweit kommt hinzu, dass die Gewährung der angestrebten Nachsicht mit Blick auf das Gewicht der Taten und die hochgradige Schuld des Angeklagten (§ 43 Abs. 1 zweiter Satz StGB) auch aufgrund spezialpräventiver Erwägungen ausgeschlossen ist."

Maßgebliches Kriterium für die Beurteilung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit des Revisionswerbers iSd § 8 Abs 1 WaffG seien die über Jahre hinweg als erwiesen angenommenen Vergehen und Verbrechen unter Ausnützung seiner Amtsstellung. Für die Annahme der Unverlässlichkeit sei es nicht erforderlich, dass es bereits tatsächlich zu einer missbräuchlichen Verwendung von Waffen gekommen sei. Vielmehr könne nach den Umständen auch von anderen Tatsachen auf ein missbräuchliches Verwenden von Waffen geschlossen werden; insbesondere könne hier auf die Würdigung des Gesamtverhaltens bzw konkreter Verhaltensweisen oder charakterliche und sittliche Eigenschaften des Betroffenen zurückgegriffen werden. Wenn eine Person unter Ausnützung ihrer Amtsstellung aus eigennützigen Trieben über Jahre hinweg ein derart missbräuchliches Verhalten an den Tag lege wie der Revisionswerber, zeige sich in diesem wiederkehrenden Verhalten und der (korrespondierenden) Charaktereigenschaft in spezifischer Art eine manifeste Neigung zu Rechtsbrüchen, die die Folgerung rechtfertigten, dass die Verlässlichkeit im Umgang mit Waffen nicht mehr gegeben sei. Wenn der Revisionswerber nicht einmal von einem Missbrauch der Amtsgewalt in dem vom Gericht festgestellten Ausmaß zurückgeschreckt sei, sei die Annahme gerechtfertigt, dass dieser darüber hinaus auch Waffen missbräuchlich bzw leichtfertig verwenden könne. Entscheidungsrelevant sei gewesen, dass sich der Revisionswerber bei seinem Handeln auch nicht von seiner Amtsstellung zurückschrecken habe lassen, sondern dass er diese vielmehr für seine kriminellen Machenschaften ausgenutzt habe. Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen spiele die mangelnde Verwirklichung eines speziellen gesetzlichen Unverlässlichkeitstatbestandes gemäß § 8 WaffG keine Rolle. Vielmehr reiche das gesamte Verhalten des Revisionswerbers für eine Subsumtion unter die Generalklausel des § 8 Abs 1 Z 1 WaffG aus. Der vorliegende, als erwiesen angenommene Sachverhalt könne als ausreichende Grundlage für die Annahme der Unverlässlichkeit herangezogen werden. Einzig und allein das vom Revisionswerber besagte kriminelle Verhalten stehe im Mittelpunkt der Entscheidung. Dabei sei auch maßgeblich, dass bei der Beurteilung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit ein strenger Maßstab anzulegen sei. Sei eine Person nicht als verlässlich zu qualifizieren, sei die Entziehung der waffenrechtlichen Urkunde gemäß § 25 Abs 3 WaffG verpflichtend vorgesehen.

B. Revisionsverfahren

1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

2. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II. Erwägungen A. Rechtslage

Die vorliegend maßgeblichen Bestimmungen des WaffG lauten:

"Verläßlichkeit

§ 8. (1) Ein Mensch ist verläßlich, wenn er voraussichtlich mit Waffen sachgemäß umgehen wird und keine Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß er

1. 1. Waffen mißbräuchlich oder leichtfertig verwenden wird;
2. 2. mit Waffen unvorsichtig umgehen oder diese nicht sorgfältig verwahren wird;

   3. Waffen Menschen überlassen wird, die zum Besitz solcher Waffen nicht berechtigt sind.

(2) Ein Mensch ist keinesfalls verläßlich, wenn er

1. 1. alkohol- oder suchtkrank ist oder
2. 2. psychisch krank oder geistesschwach ist oder
3. 3. durch ein körperliches Gebrechen nicht in der Lage ist, mit Waffen sachgemäß umzugehen.

(3) Als nicht verläßlich gilt ein Mensch im Falle einer Verurteilung

1. wegen einer unter Anwendung oder Androhung von Gewalt begangenen oder mit Gemeingefahr verbundenen vorsätzlichen strafbaren Handlung, wegen eines Angriffes gegen den Staat oder den öffentlichen Frieden oder wegen Zuhälterei, Menschenhandels, Schlepperei oder Tierquälerei zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen oder

2. wegen gewerbsmäßigen, bandenmäßigen oder bewaffneten Schmuggels oder

3. wegen einer durch fahrlässigen Gebrauch von Waffen erfolgten Verletzung oder Gefährdung von Menschen oder

4. wegen einer in Z 1 genannten strafbaren Handlung, sofern er bereits zweimal wegen einer solchen verurteilt worden ist.

(4) Eine gemäß Abs. 3 maßgebliche Verurteilung liegt nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Trotz einer nicht getilgten Verurteilung im Sinne des Abs. 3 kann ein Mensch verläßlich sein, wenn das Gericht vom Ausspruch der Strafe abgesehen hat (§ 12 des Jugendgerichtsgesetzes 1988 - JGG, BGBl. Nr. 599); gleiches gilt, wenn das Gericht sich den Ausspruch der Strafe vorbehalten hat (§ 13 JGG) oder die Strafe - außer bei Freiheitsstrafen von mehr als sechs Monaten - ganz oder teilweise bedingt nachgesehen hat, sofern kein nachträglicher Strafausspruch oder kein Widerruf der bedingten Strafnachsicht erfolgte.

(5) Weiters gilt ein Mensch als nicht verläßlich, der öfter als zweimal wegen einer im Zustand der Trunkenheit begangenen schwerwiegenden Verwaltungsübertretung bestraft worden ist, sofern keine dieser Bestrafungen getilgt ist.

(6) Schließlich gilt ein Mensch als nicht verläßlich, wenn aus Gründen, die in seiner Person liegen, die Feststellung des für die Verläßlichkeit maßgeblichen Sachverhaltes nicht möglich war.

...

(7) Bei erstmaliger Prüfung der Verläßlichkeit hat sich die Behörde davon zu überzeugen, ob Tatsachen die Annahme mangelnder waffenrechtlicher Verläßlichkeit des Betroffenen aus einem der in Abs. 2 genannten Gründe rechtfertigen. ..."

"Überprüfung der Verläßlichkeit

§ 25. ...

(3) Ergibt sich, daß der Berechtigte nicht mehr verläßlich ist, so hat die Behörde waffenrechtliche Urkunden zu entziehen. Von einer Entziehung auf Grund einer nicht sicheren Verwahrung ist abzusehen, wenn das Verschulden des Berechtigten geringfügig ist, die Folgen unbedeutend sind und der ordnungsgemäße Zustand innerhalb einer von der Behörde festgesetzten, zwei Wochen nicht unterschreitenden Frist hergestellt wird.

..."

B. Würdigung

1. § 8 Abs 1 WaffG definiert in Form einer Generalklausel die waffenrechtliche Verlässlichkeit im Sinne einer Prognosebeurteilung (vgl dazu und zum Folgenden VwGH vom 28. November 2013, 2013/03/0103, mwH). Der Beurteilung der Verlässlichkeit des Inhabers einer waffenrechtlichen Urkunde liegt eine Prognose voraussichtlicher zukünftiger Verhaltensweisen des zu Beurteilenden zugrunde; in diese Prognose haben die gesamte Geisteshaltung und Sinnesart, konkrete Verhaltensweisen und Charaktereigenschaften des zu Beurteilenden einzufließen, weil der Begriff der Verlässlichkeit der Ausdruck ihrer Wesenheit, nicht aber ein Werturteil über ihr Tun und Lassen im Einzelfall ist (vgl etwa VwGH vom 1. Juli 2005, 2005/03/0025, mwH). Die "Tatsachen" im Sinne des § 8 Abs 1 WaffG als Ausgangspunkt der Prognoseentscheidung sind somit nicht eingeschränkt; vielmehr kommt jede Verhaltensweise, jede Charaktereigenschaft der zu beurteilenden Person in Betracht, die nach den Denkgesetzen und der Erfahrung einen Schluss auf ihr zukünftiges Verhalten im Sinne des § 8 Abs 1 Z 1 bis 3 WaffG zulässt, also erwarten lässt, der Betreffende werde Waffen missbräuchlich oder leichtfertig verwenden, damit unvorsichtig umgehen oder sie nicht sorgfältig verwahren oder sie Menschen überlassen, die zu deren Besitz nicht berechtigt sind. Nach der ständigen Rechtsprechung ist angesichts des mit dem Waffenbesitz von Privatpersonen verbundenen Sicherheitsbedürfnisses nach dem Sinn und Zweck der Regelungen des WaffG bei der Prüfung der Verlässlichkeit iSd § 8 Abs 1 WaffG ein strenger Maßstab anzulegen. Mit Entziehung der waffenrechtlichen Urkunden ist auch dann vorzugehen, wenn im Einzelfall ein nur einmal gesetztes Verhalten den Umständen nach die Folgerung rechtfertigt, der Urkundeninhaber gewährleiste nicht mehr das Zutreffen der in § 8 Abs 1 WaffG genannten Voraussetzungen. Die nach § 8 Abs 1 WaffG vorzunehmende Verhaltensprognose kann bereits auf der Grundlage eines einzigen Vorfalls einen Schluss im Sinne der Z 1 bis 3 rechtfertigen. Schließlich ist festzuhalten, dass die Entziehung der waffenrechtlichen Urkunde gemäß § 25 Abs 3 WaffG keine Ermessensentscheidung darstellt, weil die Behörde bei mangelnder Verlässlichkeit verpflichtet ist, die waffenrechtliche Urkunde zu entziehen (vgl VwGH vom 27. Jänner 2011, 2009/03/0099, und VwGH vom 23. Juli 1998, 97/20/0756 (VwSlg 14.944 A/1998)).

2.1. Entgegen der Revision ist die belangte Behörde rechtskonform zur Beurteilung gelangt, es sei die Annahme gerechtfertigt, dass der Revisionswerber im Sinne des § 8 Abs 1 Z 1 WaffG Waffen missbräuchlich oder leichtfertig verwenden werde, weshalb dieser nicht mehr verlässlich und ihm die in Rede stehende waffenrechtliche Urkunde zu entziehen sei (§ 25 Abs 3 WaffG).

2.2. Auf dem Boden des § 8 WaffG können besondere Tatumstände auch bei einer nicht unter den Tatbestand des § 8 Abs 3 WaffG subsumierbaren Verurteilung von Bedeutung sein, insoweit sie im Lichte des § 8 Abs 1 WaffG einen entsprechenden waffenrechtlichen Bezug aufweisen (vgl VwGH vom 29. Oktober 1998, 98/20/0308). § 8 Abs 3 WaffG zählt in mehreren Tatbeständen gerichtliche Verurteilungen auf, bei deren Vorliegen eine Person im Sinn des WaffG jedenfalls als nicht verlässlich anzusehen ist. Aus § 8 Abs 3 WaffG ergibt sich (vorbehaltlich einer Anwendung des § 8 Abs 4 leg cit) die unwiderlegliche Rechtsvermutung der waffenrechtlichen Unverlässlichkeit des Betroffenen, die eine weitere Prüfung der Verlässlichkeit iSd § 8 Abs 1 WaffG erübrigt (vgl etwa VwGH vom 19. Februar 2004, 2000/20/0396, und VwGH vom 1. Juli 2005, 2005/03/0025). Dass die einen Betroffenen belastende strafgerichtliche Verurteilung nicht unter § 8 Abs 3 WaffG fällt, besagt allerdings noch nicht, er wäre deshalb als verlässlich im Sinn des § 8 Abs 1 WaffG anzusehen: Die besonderen Tatumstände auch einer nicht unter die Tatbestände des § 8 Abs 3 WaffG subsumierbaren Verurteilung sind für die Beurteilung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit von Bedeutung, insoweit sie einen entsprechenden waffenrechtlichen Bezug aufweisen (VwGH vom 1. Juli 2005, 2005/03/0025, mwH).

Die Nötigung unter Ausnutzung einer Amtsstellung, der Missbrauch der Amtsgewalt und die Verletzung des Amtsgeheimnisses, die der Revisionswerber als Polizeibeamter setzte, lassen einen gravierenden Charaktermangel erkennen, der nicht nur (wie in der zitierten Passage in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes herausgestrichen) das Vertrauen in staatliche Institutionen erschüttert, vielmehr kann auch bezüglich des Revisionswerbers selbst nicht (mehr) davon ausgegangen werden, es läge - im Sinn der negativen Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs 1 Z 1 WaffG - keine Tatsache vor, die die Annahme rechtfertige, der Revisionswerber werde Waffen missbräuchlich oder leichtfertig verwenden. In diesem Zusammenhang ist auf die wiedergegebenen Ausführungen des Obersten Gerichtshofes hinzuweisen, wonach der Revisionswerber sein Fehlverhalten wiederholt (großteils massiv) über einen Zeitraum von rund viereinhalb Jahren setzte, sodass er seine Befugnisse über Jahre hindurch systematisch missbrauchte und ein rücksichtsloses (selbst vom Ausspruch der Suspendierung unbeeinflusstes) Vorgehen zeitigte. Damit hat die belangte Behörde ihrer Prognose nach § 8 Abs 1 Z 1 WaffG ein Verhalten des Revisionswerbers zugrunde gelegt, das auf dem Boden der Rechtsprechung auch einen entsprechenden waffenrechtlichen Bezug aufweist (vgl in diesem Sinne etwa VwGH vom 29. Oktober 1998, 98/20/0308).

Vor diesem Hintergrund vermag der Revisionswerber mit dem Hinweis, jahrzehntelang im Polizeidienst tätig gewesen zu sein und durch einen sehr langen Zeitraum im Hinblick auf die Bestimmungen des WaffG verlässlich gewesen zu sein, nichts zu gewinnen (vgl VwGH vom 20. Juni 2012, 2009/03/0124). Gleiches gilt angesichts des massiv dokumentierten Fehlens seiner waffenrechtlichen Verlässlichkeit für das Vorbringen des Revisionswerbers, er habe sich seit der letzten seiner Verurteilung unterliegenden Tathandlung am 3. Februar 2008 und damit mehr als sechs Jahre vor Erlassung des bekämpften Bescheides wohlverhalten, er habe das Unrecht seiner Tat eingesehen und infolge des Strafvollzuges sei bei ihm jedenfalls eine vollkommene Resozialisierung gegeben, weshalb er nunmehr wieder vollkommen sozial integriert sei. Auch wenn nach der Rechtsprechung ein Zeitablauf von mehr als fünf Jahren regelmäßig als wesentliche Änderung des für die Beurteilung der Verlässlichkeit maßgeblichen Sachverhalts anzusehen ist (vgl etwa VwGH vom 21. Oktober 2011, 2009/03/0019, mwH), so stellt das seiner Verurteilung zugrunde liegende besonders gravierende deliktische Verhalten des Revisionswerbers einen besonderen Umstand dar, angesichts dessen der vom Revisionswerber aufgezeigte Zeitablauf als keine wesentliche Änderung des für die Beurteilung der Verlässlichkeit maßgeblichen Sachverhalts zu qualifizieren ist. Im Falle des Revisionswerbers reicht daher ein seit seinem Fehlverhalten, das seiner gerichtlichen Verurteilung zugrunde liegt, verstrichener Zeitraum von fünf Jahren nicht aus, um die waffenrechtliche Verlässlichkeit wieder erlangen zu können.

Vor diesem Hintergrund war die Beurteilung entbehrlich, ob die in Rede stehende Verurteilung des Revisionswerbers die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 WaffG erfüllt.

2.3. Auf dem Boden des mit dem Privatbesitz von Waffen verbundenen Sicherheitsbedürfnisses und des darauf gestützten strengen Maßstabs bei der Beurteilung der waffenrechtlichen Verlässlichkeit ergibt sich - wie erwähnt - schon aus dem WaffG selbst, dass der Behörde ein Ermessen zur Abstandnahme von der Entziehung nicht zusteht, weshalb sich das Vorbringen des Revisionswerbers als nicht zielführend erweist, er benötige im Hinblick auf sein fortgeschrittenes Alter, auf seinen Amtsverlust sowie auf den Umstand, dass er ein Einkommen erzielen müsse, für eine Tätigkeit im Sicherheitsdienst bzw als Detektivassistent ein waffenrechtliches Dokument.

Dessen ungeachtet ist auf dem Boden der Rechtsprechung (vgl VwGH vom 18. Mai 2011, 2008/03/0011, unter Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes) lediglich der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsausübung durch einen Bescheid verletzt wird, wenn dieser einem Staatsbürger die Ausübung einer bestimmten Erwerbsbetätigung untersagt, ohne dass im Gesetz die Behörde zu einem solchen die Gewerbetätigkeit einschränkenden Bescheid ermächtigt oder wenn die Rechtsvorschrift, auf die sich der Bescheid stützt, verfassungswidrig oder gesetzwidrig ist, oder wenn die Behörde bei der Erlassung des Bescheides ein verfassungsmäßiges Gesetz oder eine gesetzmäßige Verordnung in denkunmöglicher Weise angewendet hat. Eine gesetzliche Grundlage für die durch den bekämpften Bescheid gegebene Beschränkung liegt vor. Angesichts der von der Behörde getroffenen Feststellungen kann ferner keine Rede davon sein, dass sie die der Entziehung der waffenrechtlichen Urkunde zugrunde gelegte Bestimmung des § 8 Abs 1 Z 1 WaffG denkunmöglich angewendet hätte bzw ohne gesetzliche Grundlage vorgegangen wäre.

C. Ergebnis

1. Die Revision war daher gemäß § 42 Abs 1 iVm § 4 Abs 1 erster Satz und Abs 5 VwGbk-ÜG als unbegründet abgewiesen.

2. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff (vgl § 4 Abs 1 erster Satz und Abs 5 VwGbk-ÜG). Ein Kostenersatzausspruch hatte zu entfallen. Aufwandersatz kann nämlich gemäß dem sich aus § 59 VwGG ergebenden Antragsprinzip nur zugesprochen werden, wenn ein diesbezüglicher Antrag gestellt wird (vgl etwa VwGH vom 25. Juli 2013, 2010/07/0220, mwH). Ein solcher Antrag wurde im gegenständlichen Revisionsverfahren von dem die Verwaltungsakten vorlegenden, nach Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG an die Stelle der bescheiderlassenden Verwaltungsbehörde getretenen Verwaltungsgericht aber nicht gestellt.

Wien, am 26. Juni 2014