VwGH 2012/08/0136

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer stellte am 10. Juli 2009 einen Antrag auf Arbeitslosengeld, das er in der Folge vom 4. August 2009 bis 29. Jänner 2010 bezog.

Nach einem in den Verwaltungsakten liegenden Versicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger vom 30. Jänner 2012 war der Beschwerdeführer als Angestellter bei der R. A. GmbH vom 24. Juni 2008 bis zum 31. Jänner 2010 vollversichert.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice N. (in der Folge: AMS) vom 18. November 2011 wurde der Arbeitslosengeldbezug des Beschwerdeführers für die Zeit von 4. August 2009 bis 29. Jänner 2010 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und gemäß § 25 Abs. 1 AlVG das unberechtigt empfangene Arbeitslosengeld in der Höhe von EUR 7.056,65 rückgefordert. Begründend wurde ausgeführt, er habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung im genannten Zeitraum zu Unrecht bezogen, weil er laut Hauptverband der österreichischen Sozialversicherung als Angestellter der Firma R. A. GmbH arbeitslosenversichert gewesen sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass sich das AMS in seinem Bescheid lediglich auf die Sozialversicherungsdaten stütze, die beim Hauptverband der Sozialversicherung gespeichert seien. Aber nicht einmal dieses "Ermittlungsergebnis" sei ihm zur Stellungnahme übermittelt worden. Damit habe das AMS das rechtliche Gehör verletzt. Der Bescheid sei auch nicht begründet; insbesondere habe das AMS nicht dargelegt, welche Beträge der Beschwerdeführer erhalten habe. Dies sei aber schon insofern relevant, da ansonsten die Berufungsbehörde schwerlich überprüfen könne, ob die geforderte Höhe korrekt sei.

Weiters führte der Beschwerdeführer zum Beschäftigungsverhältnis mit der R. A. GmbH Folgendes aus:

Er sei bei der R. A. GmbH ab dem 26. Juni 2008 als angestellter Geschäftsführer für ein monatliches Entgelt in der Höhe von EUR 6.837,60 brutto (14 Mal jährlich) inklusive Sachbezug tätig gewesen. Mit Schreiben vom 22. Mai 2009 sei er zum 30. November 2009 gekündigt und vom Dienst freigestellt worden. Überraschenderweise sei er mit Schreiben vom 2. Juli 2009 entlassen worden. Da diese Entlassungserklärung aus seiner Sicht unberechtigt gewesen sei, habe er die aushaftenden Ansprüche beim Landesgericht Korneuburg eingeklagt. Der Streitwert der Klage habe sich auf insgesamt EUR 70.350,85 brutto belaufen und habe sich aus Kündigungsentschädigung, Urlaubsersatzleistung, (aliquoten) Umsatztantiemen und Sonderzahlungsanteilen zusammengesetzt. Die R. A. GmbH habe eine Widerklage eingebracht. Beide Verfahren zusammen hätten einen Streitwert von EUR 371.423,71 aufgewiesen. Im Laufe dieser Verfahren sei ein Vergleich abgeschlossen worden, in dem als Auflösungsdatum des Dienstverhältnisses der 6. Juli 2009 vereinbart und ein Vergleichsbetrag in Höhe von EUR 47.500,-- brutto als Abgangsentschädigung gewidmet worden sei.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge und sprach aus, dass ein Betrag in der Höhe von EUR 8.026,36 rückgefordert werde. Sie stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Beschwerdeführer habe am 10. Juli 2009 beim AMS die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes beantragt. Er habe angegeben, dass er derzeit nicht in Beschäftigung stehe. In Anbetracht der strittigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bei der R. A. GmbH sei ihm Arbeitslosengeld für 273 Tage in Höhe von EUR 44,84 täglich ab dem 4. August 2009 zuerkannt und ausbezahlt worden. Am 22. Juli 2011 sei dem AMS vom Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger mitgeteilt worden, dass ab dem 4. August 2009 ein vollversichertes Dienstverhältnis bei der R. A. GmbH aufscheine. Am 24. August 2011 sei der Beschwerdeführer vom AMS von dieser Überschneidung informiert worden. Am 15. September 2011 habe die Steuerberatung der R. A. GmbH, die W. Treuhandgesellschaft, dem AMS mitgeteilt, dass bei der R. A. GmbH eine Überprüfung durch die Gebietskrankenkasse Salzburg für den Zeitraum 1. Jänner 2009 bis 31. Dezember 2010 erfolgt sei und im Zuge dieser Prüfung auch die Versicherungszeiten des Beschwerdeführers sowie die Anmeldung richtig gestellt worden seien. Am 16. September 2011 habe B. von der R. A. GmbH (richtig: R. Holding GmbH und Co. KG mit Sitz in Deutschland) den Schriftverkehr der Anwälte, die den Vergleich vereinbart hätten, übermittelt und als arbeitsrechtliches Ende des Dienstverhältnisses den 6. Juli 2009 angegeben. Übermittelt worden sei das Ersuchen W. Treuhandgesellschaft vom 11. April 2011 an die Salzburger Gebietskrankenkasse um Überprüfung der Ansprüche aufgrund des geschlossenen Vergleiches, die Auflistung der Berechnung der W. Treuhandgesellschaft vom 11. April 2011 und ein an den rechtlichen Vertreter des Beschwerdeführers gerichtetes Schreiben des Rechtsvertreters der R. A. GmbH vom 16. September 2011 über die Vereinbarung, dass das Dienstverhältnis per 6. Juli 2009 im beiderseitigen Einvernehmen beendet werde, der Beschwerdeführer aufgrund des Vergleiches eine Abgangsentschädigung in Höhe von EUR 47.500,00 brutto erhalte und damit einverstanden sei. Am 6. Oktober 2011 habe die W. Treuhandgesellschaft dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die Abrechnung laut Vergleich durchgeführt worden und von der Salzburger Gebietskrankenkasse geprüft worden sei. Die Prüfung habe zu keinen Änderungen geführt und es werde abschließend festgehalten, dass die Abrechnung ordnungsgemäß durchgeführt worden sei. Am 11. Oktober 2011 habe die Salzburger Gebietskrankenkasse dem Beschwerdeführer einen Versicherungsdatenauszug übermittelt. Am 25. Oktober 2011 habe dieser dem AMS mitgeteilt, die Daten seien jedenfalls nicht richtig. Fest stehe, dass die Speicherung im Hauptverband über das Bestehen der Versicherungspflicht für das nachträglich festgestellte Dienstverhältnis des Beschwerdeführers bei der R. A. GmbH vom 24. Juni 2008 bis 31. Jänner 2010 korrekt sei. Die beim Hauptverband gespeicherten Versicherungszeiten spiegelten die tatsächliche Gegebenheit wider.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, Anspruch auf Arbeitslosengeld habe gemäß § 7 Abs. 1 AlVG, wer der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe, die Anwartschaft erfülle und die Bezugsdauer noch nicht erschöpft habe. Der Arbeitsvermittlung stehe unter anderem zur Verfügung, wer arbeitslos sei. Gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG gelte als arbeitslos insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis stehe. Laut Auszug aus dem Hauptverband mit Stichtag 30. Jänner 2012 sei der Beschwerdeführer vom 24. Juni 2008 bis 31. Jänner 2010 der Voll- und Arbeitslosenversicherung aufgrund des Dienstverhältnisses bei der R. A. GmbH unterlegen. Eine Überprüfung durch die Salzburger Gebietskrankenkasse habe ergeben, dass die Speicherung im Hauptverband korrekt und entsprechend der Abrechnung gespeichert worden sei. Dem Beschwerdeführer sei auch ein Auszug mit den gespeicherten Daten übermittelt worden. Er hätte - wenn er die Daten nicht als korrekt befunden hätte - einen Bescheid darüber verlangen bzw. diesen beeinspruchen können. Der Beschwerdeführer bringe selber vor, dass er keinen Feststellungsbescheid erhalten habe. Dieses Verfahren hätte er selber einleiten müssen. Das AMS sei nicht dazu verpflichtet, bereits von der Gebietskrankenkasse als korrekt festgestellte Speicherungen nochmals überprüfen zu lassen, wenn sich keine begründeten Zweifel über die Richtigkeit ergäben. Es sei in diesem Fall von der Richtigkeit dieser Daten auszugehen.

Im Schreiben vom 21. März 2012 sei dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, dass es für die Beurteilung der Beitragspflicht im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 ASVG nicht darauf ankomme, welche Bezeichnung die Parteien im Vergleich wählten, sondern darauf, ob die Voraussetzungen für die Beitragsfreiheit tatsächlich vorlägen. Nur wenn im Vergleich ausdrücklich auf die Kündigungsentschädigung verzichtet werde (der Dienstnehmer die Klage auf Zahlung von Kündigungsentschädigung zurückziehe) und sich der Vergleich z. B. nur auf die Abgangsentschädigung beschränke, würde es zu keiner Verlängerung der Pflichtversicherung kommen. Der vorgelegten Klage sei zu entnehmen, dass ein Verzicht auf Kündigungsentschädigung nicht vorliege - im Gegenteil, u.a. sei Kündigungs- und Urlaubsentschädigung definitiv eingeklagt worden. Tatsache sei, dass die Forderung des Klägers durch den Abschluss des Vergleiches grundsätzlich anerkannt worden sei. Die belangte Behörde könne und müsse aufgrund des festgestellten Sachverhalts auf die im Hauptverband gespeicherten Daten zurückgreifen.

Da der Beschwerdeführer in der Zeit vom 4. August 2009 bis 29. Jänner 2010 Arbeitslosengeld bezogen und sich nachträglich herausgestellt habe, dass er zur gleichen Zeit voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, sei er gemäß § 12 Abs. 3 lit a AlVG nicht arbeitslos gewesen. Die Zuerkennung sei daher für diese Zeit gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen gewesen. Durch den Widerruf sei ein Übergenuss in Höhe von EUR 8.026,36 (für 179 Tage x Tagsatz des Arbeitslosengeldes EUR 44,84) entstanden.

Gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG bestehe die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 AlVG das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt worden sei, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart werde. Aufgrund des geschlossenen Vergleiches sei das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses bis 31. Jänner 2010 rückwirkend vereinbart und von der Gebietskrankenkasse als korrekt festgestellt worden. Das heiße, der Anspruch auf Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bestehe im entscheidungsrelevanten Zeitraum nicht zu Recht.

Angemerkt werde, dass durch die Verlängerung des Dienstverhältnisses bis 31. Jänner 2010 der Anspruch auf Arbeitslosengeld mit dem 3. Februar 2010 beginne (Krankengeldbezug vom 30. Jänner 2010 bis 2. Februar 2010). Die ab dem 15. April 2010 bezogene Notstandshilfe in Höhe von EUR 37,62 täglich sei in Arbeitslosengeldbezug umgewandelt worden, der Differenzbetrag sei am 22. September 2011 in Höhe von EUR 969,71 nachbezahlt und einbehalten worden, weshalb die Rückforderungssumme nur mehr EUR 7.056,65 betrage; dies sei auch der Rückforderungsbetrag des erstinstanzlichen Bescheides. Mit Stand 11. Mai 2012 sei noch der Betrag von EUR 7.056,65 offen. Die belangte Behörde habe daher entschieden, dass die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für die Zeit vom 4. August 2009 bis 29. Jänner 2010 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen und der durch den Widerruf entstandene Übergenuss in Höhe von EUR 8.026,36 gemäß § 25 Abs. 1 AlVG rückzufordern sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig auszuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1. Gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AlVG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer (u.a.) der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht. Nach § 7 Abs. 2 AlVG steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer eine Beschäftigung aufnehmen kann und darf und arbeitsfähig, arbeitswillig und arbeitslos ist.

Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG idF BGBl. I Nr. 104/2007 ist arbeitslos, wer

"1. eine (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) beendet hat,

2. nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung unterliegt oder dieser ausschließlich auf Grund des Weiterbestehens der Pflichtversicherung für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung gebührt oder eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt oder eine Urlaubsabfindung gewährt wird (§ 16 Abs. 1 lit. k und l), unterliegt und

3. keine neue oder weitere (unselbständige oder selbständige) Erwerbstätigkeit (Beschäftigung) ausübt."

Gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG gilt als arbeitslos iSd § 12 Abs. 1 und 2 AlVG nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht.

Gemäß § 24 Abs. 2 AlVG ist die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes zu widerrufen, wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war.

Nach § 25 Abs. 1 AlVG ist bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird.

Nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 AlVG sind die in Z 1 bis 3 dieser Bestimmung festgelegten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen. Es ist daher nicht nur erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit beendet ist, sondern dass darüber hinaus (abgesehen von hier nicht relevanten Ausnahmen) auch keine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung mehr besteht, sowie dass schließlich keine "neue oder weitere" Erwerbstätigkeit ausgeübt wird.

2. Die Beschwerde bringt vor, die belangte Behörde gehe unrichtigerweise davon aus, dass sie an die Versicherungsdaten des Hauptverbandes der Sozialversicherung gebunden wäre. Der Beschwerdeführer habe im Laufe des Verfahrens immer wieder versucht, die belangte Behörde daran zu erinnern, dass sie den entscheidungswesentlichen Sachverhalt selbst erheben und beurteilen müsse.

3. Die Beschwerde ist berechtigt.

Die Behörden des Arbeitsmarktservice wären zwar an rechtskräftige Bescheide gebunden, die das Vorliegen von versicherungspflichtigen Erwerbstätigkeiten für die fraglichen Zeiträume bejahen. Eine sonstige Bindung, insbesondere an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger geführten Versicherten-Daten kann dem Gesetz, insbesondere auch § 45 AlVG, ebenso wenig entnommen werden, wie ein Verbot der Beurteilung des Vorliegens der Versicherungspflicht eines Beschäftigungsverhältnisses als Vorfrage (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 11. Dezember 2013, Zl. 2013/08/0167, vom 24. Juli 2013, Zl. 2011/08/0221, vom 5. Mai 2014, Zl. Ro 2014/08/0028, vom 29. Jänner 2014, Zl. 2011/08/0321, und vom 14. Jänner 2013, Zl. 2010/08/0094, jeweils mwN).

Die belangte Behörde, die ihren Bescheid darauf gestützt hat, dass der Beschwerdeführer im besagten Zeitraum voll- und arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen und daher gemäß § 12 Abs. 3 lit. a AlVG nicht arbeitslos gewesen wäre, hat das Vorliegen der genannten Beschäftigung lediglich auf einen Auszug des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger vom 30. Jänner 2012 und den Umstand gestützt, dass die vorgenommenen Eintragungen von der Gebietskrankenkasse als korrekt befunden worden seien. Sie hätte aber das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 12 Abs. 3 lit. a AlVG auf der Grundlage geeigneter Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Erwerbstätigkeit nach den Kriterien des § 4 Abs. 2 ASVG selbst beurteilen müssen.

Nach § 12 Abs. 1 Z 2 AlVG idF der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 schließt eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung Arbeitslosigkeit aus (vgl. auch die Ruhenstatbestände des § 16 Abs. 1 lit. k und l AlVG). Sollte die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren Arbeitslosigkeit im genannten Zeitraum auf Grund des genannten Umstandes verneinen wollen, so wird sie auch dazu die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben, weil eine Bindung an den Auszug der Versicherungsdaten des Hauptverbandes der Österreichischen Sozialversicherungsträger auch in dieser Frage nicht besteht. Die belangte Behörde wird sich insbesondere mit den Bestandteilen der aufgrund des Vergleiches an den Beschwerdeführer ausgezahlten "Abgangsentschädigung" zu befassen haben (vgl. nochmals das Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, Zl. 2013/08/0167, sowie zur Möglichkeit, im Vergleich beitragsfreie vor beitragspflichtigen Leistungen zu vereinbaren, etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2012, Zl 2010/08/0059, mwN).

4. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

5. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.

6. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 22. Juli 2014