VwGH 98/09/0208

Spruch:

I. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wird als

unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Arbeitsmarktservice

zu gleichen Teilen Aufwendungen in der Höhe von insgesamt

S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die beschwerdeführenden Parteien beantragten am 6. Februar 1998 beim Arbeitsmarktservice Bregenz die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für den Zweitbeschwerdeführer, einen bosnischen Staatsangehörigen, für die Tätigkeit eines landwirtschaftlichen Hilfsarbeiters.

Mit Bescheid vom 19. März 1998 lehnte das Arbeitsmarktservice Bregenz die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für den beantragten bosnischen Staatsangehörigen (den Zweitbeschwerdeführer) gemäß § 4 Abs. 6 Z. 3 AuslBG ab.

Gegen diesen Bescheid erhoben beide Beschwerdeführer Berufung. Wie schon im Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung argumentierten die Beschwerdeführer auch in ihrer Berufung lediglich auf rechtlicher Ebene mit der direkten Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 2 lit a der Genfer Flüchtlingskonvention sowie einer analogen Anwendbarkeit der Bestimmungen des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 verbunden mit der - unstrittigen - Behauptung, der Zweitbeschwerdeführer halte sich bereits länger als fünf Jahre im Bundesgebiet auf.

Die belangte Behörde leitete ein Verfahren ein, in dessen Verlauf der erstbeschwerdeführenden Partei eine Ersatzkraft vorgeschlagen wurde, die sich am 22. April 1998 bei der erstbeschwerdeführenden Partei vorstellte, jedoch nicht eingestellt wurde, weil nach der telefonischen Auskunft des Pater Nirvad der erstbeschwerdeführenden Partei, die Stelle eines landwirtschaftlichen Hilfsarbeiters schon "besetzt" war, "da laut Auskunft der Landwirtschaftskammer und von Hrn. Gruner eine BB für Fiorentino Grebac erteilt wird" (vgl. Aktenvermerk vom 24. April 1998).

Über Vorhalt dieser Verfahrensergebnisse gemäß § 45 Abs. 3 AVG äußerten sich die Beschwerdeführer wiederum lediglich mit dem Hinweis auf die von ihnen für anwendbar gehaltenen völkerrechtlichen Normen.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Mai 1998 wurde der Berufung der erstbeschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 6 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) keine Folge gegeben (Spruchpunkt 1) und die Berufung des Zweitbeschwerdeführers als unzulässig zurückgewiesen (Spruchpunkt 2).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG seien zweifelsfrei nicht erfüllt, wenn die angebotene Ersatzkraftstellung mit der Begründung abgelehnt werde, dass die Stelle bereits besetzt sei, denn in einem solchen Fall bestehe an der Beschäftigung des beantragten Ausländers bzw. der angebotenen Ersatzkraft offensichtlich kein Interesse mehr. Auch die in der Stellungnahme herangezogene (angebliche) Begründung für die Nichteinstellung der angebotenen Ersatzkraft, diese habe "den Anforderungen nicht entsprochen", sei so lapidar, undifferenziert und schlagwortartig, dass dies im Ergebnis der Ablehnung einer Ersatzkraftstellung gleich komme. Vom Arbeitgeber müsse in substantieller Weise dargetan werden, aus welchen konkreten Gründen die angebotene Ersatzkraft für die vorgesehene Beschäftigung nicht in Frage komme. Bei der beruflichen Tätigkeit als landwirtschaftlicher Hilfsarbeiter - wie dies im gegenständlichen Verfahren der Fall sei - komme noch hinzu, dass sich das Anforderungsprofil im Wesentlichen auf ein bestimmtes Mindestmaß an körperlichen und geistigen Fähigkeiten reduziere und keine besonderen bzw. qualifizierten Anforderungen wie etwa bei einer Fachkraft notwendig seien. Die Begründung, die angebotene Ersatzkraft habe nicht entsprochen, sei unzureichend und führe zum Schluss, dass an der Einstellung dieser Ersatzkraft kein ausreichendes Interesse bestanden habe. Im Rahmen des Parteiengehörs hätte die Erstbeschwerdeführerin jedenfalls Gelegenheit gehabt, die Gründe substantiell darzulegen, die ihrer Meinung nach die Nichteinstellung der Ersatzkraft rechtfertigten. Im Sinne der von § 4b AuslBG festgelegten Rangordnung lägen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht vor. Unabhängig davon lägen jedoch auch die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 6 AuslBG nicht vor, da die Landeshöchstzahl mit Stichtag Ende April 1998 mit

19.436 die Landeshöchstzahl (mit 14.300) bereits erheblich überschritten hätte. Zum Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. b bis e AuslBG fehle jedes Vorbringen, das hätte erkennen lassen, dass die Beschäftigung des beantragten Ausländers aus besonders wichtigen Gründen erfolgen solle. Von besonders wichtigen Gründen im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 3 lit. b bis e AuslBG könne nur dann ausgegangen werden, wenn die Dringlichkeit des Bedarfs über das übliche Interesse eines Dienstgebers, eine Arbeitskraft zu beschäftigen, hinausgehe. Dies könne bei Beschäftigung einer landwirtschaftlichen Hilfskraft schon nach den Erfahrungen des täglichen Lebens in der Regel nicht gesagt werden. Auch die Berufung auf eine ausgeschiedene ausländische Ersatzkraft, die mit dem beantragten Ausländer dringend nachzubesetzen sei, sei nicht zielführend, da diese tatbestandliche Voraussetzung des früheren § 4 Abs. 6 Z. 2 lit. c AuslBG seit dem 1. Jänner 1998 nicht mehr dem Rechtsbestand angehöre.

Zu Punkt 2 des Spruches (Zurückweisung der Berufung des Zweitbeschwerdeführers) führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, gemäß § 19 Abs. 1 AuslBG sei der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom Arbeitgeber einzubringen, nur dieser sei hiefür aktiv legitimiert. Im Ausländerbeschäftigungsgesetz finde sich auch keine Grundlage dafür, dass Flüchtlinge nach einer bestimmten Dauer des Aufenthaltes in Österreich "einen Anspruch auf Arbeitsmarktzugang" hätten. Nach § 1 Abs. 2 lit. a AuslBG seien lediglich bei Flüchtlingen im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht anzuwenden, die entweder zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind oder die mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind, es sei denn, dass sie den Ehegatten verlassen haben, oder die ein Kind haben, das österreichischer Staatsbürger ist. Solche Voraussetzungen seien beim Zweitbeschwerdeführer nicht gegeben. Auch eine analoge Anwendung des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 entbehre jeder Grundlage, da der genannte Beschluss lediglich die Voraussetzung für einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt von türkischen Staatsangehörigen innerhalb der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (nunmehr Europäische Union) haben solle, für eine analoge Anwendung auch auf bosnische Staatsangehörige oder bosnische Kriegsflüchtlinge bestehe keine rechtliche Grundlage. Da keine persönlichen Umstände zur Abweisung des Antrages geführt hätten, sei er auch im Sinne des § 21 AuslBG nicht Partei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden. Die beschwerdeführenden Parteien erachten sich in ihrem Recht auf Beschäftigung eines Arbeitnehmers, in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Bescheidbegründung und in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Sachverhaltsfeststellung verletzt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierüber erwogen:

I. Zur Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers:

Das Recht, einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG zu stellen, ist grundsätzlich dem Arbeitgeber vorbehalten. Der Zweitbeschwerdeführer hat im vorliegenden Verwaltungsverfahren auch einen derartigen Antrag gestellt, dieser hätte aber als unzulässig zurückgewiesen werden müssen. Es ist daher von vornherein verfehlt, wenn in der Beschwerde geltend gemacht wird, der Zweitbeschwerdeführer sei (in gleicher Weise wie die erstbeschwerdeführende Partei als Arbeitgeberin) durch den angefochtenen Bescheid "in seinem subjektiven Recht auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung verletzt". In diesem Recht kann der Beschwerdeführer nach Lage des Beschwerdefalles nicht verletzt sein. Der Zweitbeschwerdeführer konnte auch dadurch nicht in seinen Rechten verletzt sein, dass die förmliche (bescheidmäßige) Zurückweisung seines unzulässigen Antrages unterblieb und dieser gemeinsam mit der Erledigung des zulässigen Antrages des Arbeitgebers abgewiesen wurde.

Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung des Zweitbeschwerdeführers hätte allenfalls insoweit in Betracht kommen können, als der angefochtene Bescheid seine subjektive Rechtssphäre als beantragte ausländische Arbeitskraft im Sinne des § 21 AuslBG berührt hätte. Im vorliegenden Fall wurde der Zweitbeschwerdeführer aber in seinen durch § 21 AuslBG eingeschränkten Rechten nicht verletzt, weil die ausschließlich auf § 4 Abs. 1 iVm § 4b und Abs. 6 AuslBG gestützte Versagung der vom Arbeitgeber für den Zweitbeschwerdeführer beantragten Beschäftigungsbewilligung nicht aus Gründen erfolgte, für die nach dem Inhalt der Entscheidung persönliche Umstände des Beschwerdeführers im Sinne des § 21 AuslBG maßgeblich waren, wurde die Beschäftigungsbewilligung einerseits doch deshalb versagt, weil das Ersatzkraftangebot ohne Angabe relevanter Gründe abgelehnt worden war und daher die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 nicht mehr vorlagen, und andererseits deshalb, weil die Landeshöchstzahl zum Stichtag überschritten war und vom Arbeitgeber kein für eine Bewilligung im Landeshöchstzahlen-Überschreitungsverfahren maßgeblicher Sachverhalt dargetan worden war. Es ist daher unter Bedachtnahme auf den gesamten Inhalt der Beschwerde nicht zu erkennen, dass bzw. inwieweit der Zweitbeschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt werden konnte.

Die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers war somit gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG wegen des Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

II. Zur Beschwerde der erstbeschwerdeführerenden Partei:

Die belangte Behörde hat die Versagung der von der Beschwerdeführerin beantragten Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs. 1 und 6 AuslBG in Zusammenhalt mit der Landeshöchstzahlenverordnung 1998 des Bundesministers für Arbeit und Soziales (BGBl. II Nr. 356/1997) gestützt. Schon die Berechtigung auch nur eines dieser Versagungsgründe würde die Abweisung der Beschwerde rechtfertigen.

Zu § 4 Abs. 1 AuslBG:

Nach § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber in der Regel einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Die Beschäftigungsbewilligung ist nach § 4 Abs. 1 AuslBG im Allgemeinen zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen. Nach § 4b Abs. 1 AuslBG läßt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne des § 4 Abs. 1 die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Arbeitskräfte in folgender Reihenfolge vermittelt werden können :

1. 1. a) Inländer, .......

1. 2. Ausländer, die

   a) einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ausschließlich durch Beschäftigungsverhältnisse im Inland erworben und .....oder ...

   3. a) Ausländer, bei denen berücksichtigungswürdige Gründe vorliegen, wie längerer rechtmäßiger Aufenthalt naher Familienangehöriger (Ehegatten und minderjähriger Kinder) von Inländern, von gleichgestellten oder von begünstigten Ausländern,

   ..."

   Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, bezweckt diese Bestimmung einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluß auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 22. April 1993, Zl. 93/09/0118, und vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0130).

   Von einer solchen Ablehnung einer Ersatzkraft durch die erstbeschwerdeführende Partei ist die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausgegangen. Das AuslBG eröffnet dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für den individuell von ihm gewünschten Ausländer, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht. Der Hinweis der beschwerdeführenden Partei darauf, daß der beantragte Ausländer (Zweitbeschwerdeführer) die Voraussetzungen nach § 4b Abs. 1 Z. 3 lit. a AuslBG erfülle, reicht nicht zur Widerlegung der Feststellung der belangten Behörde aus, es wäre eine geeignete Vorzugsperson im Sinne des § 4b Abs. 1 Z. 1 und Z. 2 AuslBG zur Vermittlung zur Verfügung gestanden. Die erstbeschwerdeführende Partei geht auf die Feststellung der belangten Behörde, es sei erfolglos eine Ersatzkraftstellung unternommen worden, die Einstellung dieser Person sei nicht erfolgt, weil von Seiten der erstbeschwerdeführenden Partei die Auskunft erteilt worden sei, dass die "Stelle schon besetzt" sei, lediglich insoweit ein, als sie diese auf einem Telefonat mit dem Pater Nivard der erstbeschwerdeführenden Partei basierende Feststellung zu relativieren sucht, ohne aber dezidiert und konkret die Behauptung aufzustellen, der tatsächliche Wortlaut des Telefongesprächs mit Pater Nivard habe anders gelautet. Dass die belangte Behörde den Inhalt dieses Telefonates entsprechend dem im Akt befindlichen Aktenvermerk auch ihren Feststellungen zugrunde gelegt hat, ist aber ein Ergebnis ihrer Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde unterliegt aber nur insofern der Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofes, als diese auf Grund eines unschlüssigen Denkvorganges oder auf Grund eines mit Mängeln behafteten Verfahrens getroffen wurden. Unschlüssig erscheinen die Erwägungen der belangten Behörde keineswegs, auch wird in der Beschwerde eine solche Unschlüssigkeit - und nicht nur eine andere Variante des möglichen Geschehnisablaufs - nicht dargelegt. Auch ein allfälliger anderer Verfahrensmangel ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Insoweit die beschwerdeführende Partei in diesem Zusammenhang rügt, es wäre jedenfalls von diesem Telefongespräch mindestens ein Aktenvermerk anzulegen gewesen, so ist ihr zu entgegnen, dass dies ohnedies geschehen ist. Insoweit die erstbeschwerdeführende Partei die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, ist ihr zu entgegnen, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs sich ausschließlich auf das Ergebnis einer Beweisaufnahme erstreckt. Bilden aber die eigenen Angaben der Partei bzw. eines ihr unbestrittenermaßen zurechenbaren Organs die wesentliche Entscheidungsgrundlage, stellt es keinen wesentlichen Verfahrensmangel dar, wenn es die Behörde unterlässt, den ermittelten Sachverhalt der Partei zur Stellungnahme vorzuhalten.

   Es zeigt sich daher zusammenfassend, dass schon der Ablehnungsgrund des § 4 Abs. 1 AuslBG von der belangten Behörde zu Recht herangezogen wurde, weshalb auf die zur § 4 Abs. 6 AuslBG erstatteten Ausführungen in der Beschwerde nicht mehr eingegangen werden muss. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die erstbeschwerdeführende Partei im Verwaltungsverfahren niemals die Behauptung aufgestellt hat, der Zweitbeschwerdeführer sei Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention. Aus diesem Grund kommt die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs. 2 lit. a AuslBG nicht zur Anwendung. Soweit in der Beschwerde ausgeführt wird, der zu Art. 17 der Genfer Flüchtlingskonvention von Österreich erklärte Vorbehalt sei "durch die spätere Anerkennung des Rechts auf Arbeit in der Europäischen Sozialcharta und in Art. 6 des auf Verfassungsebene stehenden Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und politische Rechte verfassungswidrig geworden", ist darauf hinzuweisen, dass weder die Europäische Sozialcharta (BGBl. Nr. 460/1969) noch der Internationale Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (BGBl. Nr. 590/1978) oder der internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte (BGBl. Nr. 591/1978) gemäß Art. 50 Abs. 3 iVm Art. 44 Abs. 1 und 2 B-VG als verfassungsändernde Staatsverträge genehmigt wurden. Die Bestimmungen der genannten Staatsverträge sind im innerstaatlichen Recht auch nicht unmittelbar anwendbar, weil bei ihrer Genehmigung vom Nationalrat gemäß Art. 50 Abs. 2 B-VG der Beschluss gefasst wurde, dass sie durch Erlassung von Gesetzen zu erfüllen sind. Sie können daher keine subjektiven Rechte begründen, sondern allenfalls zur Auslegung von innerstaatlich unmittelbar anwendbarem Recht herangezogen werden.

   Dies führt im vorliegenden Fall angesichts des klaren gegenteiligen Wortlautes des § 21 AuslBG auch vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht zur Anerkennung der Parteistellung des Zweitbeschwerdeführers im Verfahren betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung, zumal auch eine Anfechtung dieser Bestimmung beim Verfassungsgerichtshof angesichts dessen Erkenntnisses vom 2. Juli 1993, VfSlg. 13.505, aussichtslos erscheint, in welchem dieser unter Hinweis auf sein "grundlegendes Erkenntnis VfSlg. 11.500/1987" die Entscheidung über die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht als eine solche über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 EMRK qualifiziert hat.

   Die von der erstbeschwerdeführenden Partei weiters ins Treffen geführte Argumentation einer unmittelbaren bzw. analogen Anwendung der Bestimmungen des Art. 17 Z. 2 Flüchtlingskonvention und (offenbar der Art 6 und/oder 7) des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 geht ins Leere, weil zum einen die für eine Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention notwendigen Behauptungen nicht aufgestellt wurden und zum anderen - wie bereits oben dargelegt - für eine Analogie zugunsten von Nichttürken nach dem Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 weder die sachlichen Voraussetzungen noch eine Notwendigkeit (gesetzliche Lücke) besteht.

   Aus diesen Gründen war die Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Von der Abhaltung der von den beschwerdeführenden Parteien beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte deshalb abgesehen werden, weil die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen ließen, daß von der mündlichen Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war (§ 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG). Dem steht auch nicht Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entgegen, weil mit verwaltungsrechtlichen Eingriffen in das Recht, Ausländer zu beschäftigen, "civil rights" nicht verletzt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Oktober 1997, Zl. 95/09/0326, und die darin angegebene weitere Judikatur).

   Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

   Wien, am 15. Dezember 1999