VwGH 86/08/0217

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund (Bundesminister für Arbeit und Soziales) Aufwendungen in der Höhe von S 2.760,-¬und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von S 9.270,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Hinsichtlich der Vorgeschichte des Beschwerdefalles wird auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Jänner 1984, Zl. 83/08/0123, und vom 30. September 1985, Zl. 84/08/0230, verwiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Einspruch der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid der mitbeteiligten Wiener Gebietskrankenkasse vom 2. Juli 1982 gemäß § 66 Abs. 4 AVG 1950 teilweise statt und stellte gemäß den §§ 413 und 414 in Verbindung mit § 355 ASVG fest, daß die Beschwerdeführerin als Betriebsnachfolgerin gemäß § 67 Abs. 4 ASVG verpflichtet sei, näher bezeichnete Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen und Verwaltungsauslagen an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zu zahlen. Begründend wird ausgeführt, daß nach den in den Vorerkenntnissen dargelegten rechtlichen Grundsätzen bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin als Betriebsnachfolgerin der K & Co Ges.m.b.H. (im folgenden K. GmbH) anzusehen sei, wesentlich sei, ob sie einen lebenden bzw. lebensfähigen Betrieb der K. GmbH (jene Betriebsmittel, die die wesentliche Grundlage des Betriebes der K. GmbH gebildet und die Beschwerdeführerin mit ihrem Erwerb in die Lage versetzt hätten, den Betrieb der K. GmbH fortzuführen) auf Grund eines Veräußerungsgeschäftes (von Veräußerungsgeschäften) mit der K. GmbH erworben habe; dabei sei vor allem entscheidend gewesen, ob die K. GmbH selbst noch am 26. Februar 1979 in der Lage gewesen sei bzw. gewesen wäre, mit den gekauften Gegenständen unter Einsatz des Personals eine, wenn auch umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte, Bautätigkeit zu entfalten. Auf Grund der Aktenlage ergebe sich, insbesondere nach den Angaben von FW in der Niederschrift vom 1. März 1982 und vom 25. Februar 1986 sowie des Dipl.‑Ing. SS und der CK vom 25. Februar 1986 und des Dr. GE sowie des Dipl.‑Ing. OM vom 10. Juni 1986, daß Ing. HK als Geschäftsführer (der K. GmbH) bis zu seinem Tode im November 1978 den Betrieb der K. GmbH geführt habe. Zwar sei der Betrieb stark verschuldet gewesen und habe er sich nur „dahingeschleppt“; nach den Angaben von FW der als Baupolier bei der K. GmbH beschäftigt gewesen sei und sich während der Zeit der Krankheit des Ing. HK und auch noch nach seinem Tode um die Abwicklung der Baustellen gekümmert habe, hätten die verwendeten Betriebsmittel jedoch für den Baustellenbetrieb ausgereicht, da die K. GmbH zum Schluß (der Betrieb sei bis ungefähr März 1979 geführt worden) nur noch kleinere Baustellen gehabt habe. Auf Grund dessen sei die belangte Behörde zur Überzeugung gelangt, daß die K. GmbH bis zum Ende ihrer Tätigkeit eine zwar umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte Tätigkeit entfaltet habe. Da die Beschwerdeführerin im Wege eines Veräußerungsgeschäftes alle wesentlichen Betriebsmittel der K. GmbH, mit denen diese bis zum Schluß ihren Betrieb geführt habe (siehe Zeitwertschätzung vom 21. Februar 1979), mit Ausnahme eines Bauaufzuges, der abhanden gekommen sei, erworben habe und nach Angaben des Poliers FW, der Betrieb ohne Unterbrechung auf die Beschwerdeführerin übergegangen sei, habe eine Haftung gemäß § 67 Abs. 4 ASVG angenommen werden müssen. Was den Tag des Erwerbes anbelange, sei, da die Betriebsmittel nach wie vor am Betriebsort gelagert gewesen seien oder sich auf Baustellen befunden hätten und offenbar keine speziellen Übereignungshandlungen durchgeführt worden seien, der 26. Februar 1979 als Übernahmetag anzusehen. Wenn von der Beschwerdeführerin im Zuge des Verfahrens vorgebracht worden sei, daß der erworbene Lkw nur ganz kurze Zeit nach dem Ankauf habe verwendet werden können und hiefür Beweismittel angeboten worden seien, sei hiezu auszuführen, daß die Dauer des Gebrauches der erworbenen Betriebsmittel durch den Erwerber für die Betriebsnachfolgehaftung ohne Bedeutung sei.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides. Die belangte Behörde habe - entgegen ihrer im § 63 Abs. 1 VwGG niedergelegten Verpflichtung - nicht geprüft, „ob mit den von der Betriebsvorgängerin erworbenen Betriebsmitteln die wesentliche Grundlage des Vorgängerbetriebes auf die Beschwerdeführerin übergegangen sei“ und ob am 26. Februar 1979 „die Verfügungsberechtigung über die erworbenen Betriebsmittel auch tatsächlich auf die Beschwerdeführerin übergegangen sei“. Zur ersten Frage enthalte der angefochtene Bescheid keine näheren Feststellungen darüber, welche Betriebsmittel tatsächlich von der Beschwerdeführerin übernommen worden seien. Da nach der Aussage des Zeugen FW die K. GmbH noch bis März 1979 tätig und er selbst bei der K. GmbH mit 31. März 1979 als Baupolier beschäftigt gewesen sei, ergebe sich eindeutig, daß zwar ein Verkauf der schrottreifen Geräte und Fahrzeuge stattgefunden, sie aber in Wahrheit niemals übereignet worden seien. Denn die Tätigkeit der K. GmbH bis 31. März 1979 habe denknotwendig nur mit dem alten schrottreifen Material durchgeführt werden können. Aus der Aussage des Zeugen FW könne man höchstens erschließen, daß für eine ganz kurze Übergangszeit, bis eben ein geeignetes Gerät angeschafft worden sei, die schrottreifen verkauften Gegenstände verwendet worden seien. Jedenfalls ergebe sich aus den Aussagen der übrigen Zeugen, daß es sich bei den verkauften Gegenständen um solche gehandelt habe, die eine wirtschaftliche Wertschöpfung nicht ermöglicht hätten. Dieses nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidende Problem habe die belangte Behörde mit keinem Wort gestreift. Mit der Frage des Zeitpunktes des behaupteten Betriebsüberganges habe sich die belangte Behörde ebenfalls nicht auseinandergesetzt. Sie schließe nur daraus, daß „offenbar keine speziellen Übereignungshandlungen durchgeführt wurden“, daß der 26. Februar 1979 als Übernahmetag anzusehen sei. Seien aber keine Übereignungshandlungen durchgeführt worden, so seien auch keine Betriebsmittel übernommen worden. Der Übergang der wesentlichen Betriebsmittel auf die Betriebsnachfolgerin sei aber für die Annahme einer Betriebsnachfolgehaftung nach § 67 Abs. 4 ASVG wesentlich. Es sei im Verfahren bisher nicht erörtert worden, wann die wesentlichen Betriebsmittel übergegangen seien.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte ebenso wie die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsbehörden dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Beschwerde gemäß Art. 131 oder 131a B‑VG stattgegeben hat, verpflichtet, in dem betreffenden Fall mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Vorerkenntnis vom 19. Jänner 1984, Zl. 83/08/0123, den Einspruchsbescheid der belangten Behörde vom 5. April 1983 insoweit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, als mit ihm der Beschwerdeführerin aus dem Titel der Betriebsnachfolgehaftung nach § 67 Abs. 4 ASVG (in der damals geltenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 111/1986) Verpflichtungen auferlegt wurden. Hiefür waren - auf der Grundlage der durch das Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. November 1983, Zl. 82/08/0021, Slg. N.F. Nr. 11241/A, geänderten Rechtsprechung zu § 67 Abs. 4 ASVG - im wesentlichen folgende, einerseits den Grund und andererseits den betragsmäßigen Umfang der Haftung betreffende Gründe maßgebend:

„Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin als Betriebsnachfolgerin der K. GmbH anzusehen ist, kann somit nicht ausschlaggebend sein, ob sie einen dem Betriebsgegenstand und der Betriebsart nach mit dem Betrieb der K. GmbH identen Betrieb führte. Wesentlich ist vielmehr, ob sie einen lebenden bzw. lebensfähigen Betrieb der K. GmbH (jene Betriebsmittel, die die wesentliche Grundlage des Betriebes der K. GmbH gebildet haben und die Beschwerdeführerin mit ihrem Erwerb in die Lage versetzten, den Betrieb der K. GmbH fortzuführen) auf Grund eines Veräußerungsgeschäftes (von Veräußerungsgeschäften) mit der K. GmbH erworben hat.

Geht man vom Beschwerdevorbringen aus, wonach die K. GmbH eine kleine Baugesellschaft ohne besondere geschäftliche Chancen, Erfahrungen und sonstige ideelle Werte war, die ihre Tätigkeit mit Hilfe von zehn bis fünfzehn Hilfsarbeitern unter Aufsicht und Leitung des Geschäftsführers, eines Baumeisters, an verschiedenen Baustellen abwickelte, so könnten die von der Beschwerdeführerin am 26. Februar 1979 gekauften Baugeräte und Fahrzeuge der K. GmbH - unabhängig von der Höhe des Verkehrswertes derselben - die wesentliche Grundlage der K. GmbH im oben dargestellten Sinn gebildet haben. Ob sie allerdings die Beschwerdeführerin in die Lage versetzen, mit ihrem Erwerb den Betrieb der K. GmbH (in dem Umfang, mit dem Betriebsgegenstand und der Betriebsart wie sie) - unter Einsatz von Hilfsarbeitern und einer sie beaufsichtigenden und kontrollierenden Fachkraft - fortzuführen, kann deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil sich die belangte Behörde - ausgehend von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - nicht mit den diesbezüglichen Einwänden der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 1980 und im Einspruch auseinandergesetzt hat, es hätte mit diesen sachlichen Betriebsmitteln kein ordentlicher Geschäftsbetrieb mehr aufgenommen werden können, die Beschwerdeführerin habe vielmehr den Großteil der für einen ordentlichen Geschäftsbetrieb notwendigen Betriebsmittel anderweitig hinzukaufen müssen. Dieser Einwand wäre nämlich dann von Belang, wenn die K. GmbH selbst nicht in der Lage gewesen wäre, mit diesen sachlichen Betriebsmitteln unter Einsatz des genannten Personals eine, wenn auch umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte Bautätigkeit zu entfalten. Hingegen vermochte die in der Beschwerde aufgezeigte Notwendigkeit der Ersetzung des HK durch eine andere fachlich befähigte Aufsichts- und Kontrollperson nicht die Annahme einer Betriebsnachfolge auszuschließen. Denn der Wegfall des Betriebsinhabers oder eines besonders befähigten Beschäftigten allein kann nur in jenen seltenen Ausnahmefällen die Qualifizierung des Erwerbs von Betriebsmitteln als Betriebsnachfolge ausschließen, in denen mit dieser Person der für die Organisation des ‚Vorgängerbetriebes‘ tragende, ausschließlich von ihr selbst erfüllbare und daher nicht substituierbare Leistungsfaktor wegfällt, so daß der Erwerber der übrigen Betriebsmittel mit deren Erwerb wegen der Nichtsubstuierbarkeit des wesentlichen personellen Betriebsmittels nicht in die Lage versetzt wird, den Betrieb des ‚Vorgängers‘ fortzuführen (vgl. dazu beschränkt auf den Wegfall des Betriebsinhabers: Krejci, Das Sozialversicherungsverhältnis, Seite 220). Ein solcher Ausnahmefall lag aber - ausgehend von der in der Beschwerde skizzierten, oben wiedergegebenen Art des Betriebes der K. GmbH - nicht vor.

Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides kann aber auch in bezug auf den betragsmäßigen Umfang der ausgesprochenen Haftung nicht überprüft werden. Nach § 67 Abs. 4 in Verbindung mit § 83 ASVG haftet nämlich der Betriebsnachfolger - sieht man vom Fall der Anfrage beim Versicherungsträger ab - nur für die Beiträge und Nebengebühren nach § 83 leg. cit., die sein Vorgänger im Betrieb zu zahlen gehabt hätte, für die Zeit von höchstens zwölf Monaten, vom Tage des Erwerbes zurückgerechnet. Zur Feststellung des Umfanges der Haftung nach § 67 Abs. 4 ASVG bedarf es daher der Ermittlung des Tages des Erwerbes. Die mitbeteiligte Partei hat in ihrem Bescheid - allerdings ohne jede Begründung - den 1. Juli 1979 als Tag der Erwerbes angenommen. Die belangte Behörde stellte fest, daß die K. GmbH ihren Betrieb endgültig im März 1979 eingestellt und daraufhin die Beschwerdeführerin ebenfalls in ein Bauunternehmen begonnen habe. Eine Feststellung darüber, welcher Tag als Tag des Erwerbes anzusehen ist, fehlt. Ohne begründete Feststellungen des Tages des Erwerbes kann aber die Höhe des Haftungsbetrages nach § 67 Abs. 4 in Verbindung mit § 83 leg. cit. nicht beurteilt werden.“

Mit dem weiteren Vorerkenntnis vom 30. September 1985, Zl. 84/08/0230, hob der Verwaltungsgerichtshof den (neuerlich eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin aus dem Titel der Betriebsnachfolgehaftung aussprechenden) Ersatzbescheid der belangten Behörde vom 23. August 1984 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil sich die belangte Behörde in diesem Bescheid mit den beiden obgenannten entscheidungswesentlichen Fragen nur unzureichend auseinandergesetzt hatte. Sie hatte nämlich zur Frage, ob die Betriebsnachfolgehaftung der Beschwerdeführerin - entsprechend den im Vorerkenntnis vom 19. Jänner 1984 dargelegten Grundsätzen - dem Grunde nach zu bejahen sei, nur ausgeführt: „Betrachtet man nun die vom Einspruchswerber durch Kaufvertrag erworbenen Fahrnisse“ unter dem Gesichtspunkt, ob die K. GmbH selbst in der Lage gewesen sei, mit diesen sachlichen Betriebsmitteln unter Einsatz des Personals eine, wenn auch umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte Bautätigkeit zu entfalten, „so ergibt sich zweifelsohne, daß die K. GmbH mit diesen Gegenständen eine wirtschaftlich werthafte Tätigkeit hätte ausüben können, weshalb die Einwendungen der Einspruchswerberin“ (in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 1980 und im Einspruch) „ins Leere gehen mußten“. Diese bloße „Betrachtung“ der von der Beschwerdeführerin am 26. Februar 1979 gekauften Baugeräte und Fahrzeuge der K. GmbH erachtete der Verwaltungsgerichtshof deshalb nicht für eine abschließende Beurteilung der zu lösenden Frage für ausreichend, weil sich die belangte Behörde hiebei nicht mit den genannten Einwänden der Beschwerdeführerin unter dem wesentlichen Gesichtspunkt auseinandergesetzt hatte, ob die K. GmbH selbst noch am 26. Februar 1979 in der Lage war oder gewesen wäre, mit den gekauften Gegenständen unter Einsatz des genannten Personals eine, wenn auch umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte Bautätigkeit zu entfalten. Zur Frage des betragsmäßigen Umfanges der Haftung fehlten nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes in der Begründung des damals angefochtenen Bescheides jene Erwägungen, die die belangte Behörde zur Feststellung bewogen, es sei der 26. Februar 1979, also der Tag des Abschlusses des Kaufvertrages hinsichtlich der genannten Betriebsmittel, der Tag des Erwerbes, also der Tag, an dem die Verfügungsberechtigung über die genannten Betriebsmittel auf die Beschwerdeführerin überging und sie in die Lage versetzte, mit ihnen als wesentliche Grundlage des Betriebes der K. GmbH deren Betrieb fortzuführen.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde - nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens - die beiden Fragen in Auseinandersetzung mit den genannten Einwänden der Beschwerdeführerin und ihren Anträgen im ergänzenden Ermittlungsverfahren mit der oben wiedergegebenen Begründung dahin beantwortet, daß die K. GmbH bis zum Ende ihrer Tätigkeit mit den sachlichen Betriebsmitteln, die der Beschwerdeführerin am 26. Februar 1979 auf Grund des Kaufvertrages von diesem Tag übereignet worden seien, eine zwar umfangmäßig bescheidene, so doch wirtschaftlich werthafte Tätigkeit entfaltet habe und der Betrieb der K. GmbH ohne Unterbrechung auf die Beschwerdeführerin übergegangen sei; deshalb müsse ihre Haftung nach § 67 Abs. 4 ASVG angenommen werden.

Unabhängig davon, ob diese Begründung des angefochtenen Bescheides auf einem mängelfreien Verfahren beruht und inhaltlich rechtmäßig ist, kommt wegen der tatsächlich gegebenen Begründung dem Einwand der Beschwerdeführerin, der angefochtene Bescheid verstoße gegen § 63 Abs. 1 VwGG, weil die belangte Behörde die beiden wesentlichen Sachverhaltselemente erneut nicht geprüft und sich wiederum nicht mit den Gründen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt habe, wonach die übernommenen Gegenstände keine wesentlichen Betriebsmittel darstellten, keine Berechtigung zu.

Aber auch die in der Beschwerde dargelegten, oben wiedergegebenen Einwände gegen die inhaltliche Rechtmäßigkeit und die Mängelfreiheit des angefochtenen Bescheides sind aus nachstehenden Überlegungen unbegründet:

Unberechtigt ist zunächst der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde hätte auf Grund der Aussagen des Zeugen FW über die Tätigkeitsdauer der K. GmbH und sein Beschäftigungsende zum Ergebnis gelangen müssen, daß zwar die mehrfach genannten Geräte und Fahrzeuge verkauft, aber niemals der Beschwerdeführerin übereignet worden seien. Denn auf Grund des Vorbringens der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 1980 und im Einspruch konnte (und brauchte) es für die belangte Behörde nicht zweifelhaft sein, daß der Beschwerdeführerin diese Gegenstände auch übereignet wurden; klärungsbedürftig war für sie allein, wann die Übereignung stattgefunden hat. Nach diesem Vorbringen im Verwaltungsverfahren begann nämlich die Beschwerdeführerin ihre Betriebstätigkeit am 26. Februar 1979, und zwar, wie sich daraus in Verbindung mit den vorgelegten Rechnungen über angekaufte Betriebsmittel ergibt, vorerst mit den sachlichen Betriebsmitteln (von ihr „sachliche Werte“ oder „Inventar“ genannt), die sie mit Kaufvertrag von diesem Tag „um einen Gesamtkaufpreis von S 12.100,-- käuflich erworben“ habe, und mit einer Reihe näher genannter Dienstnehmer, unter anderem auch mit dem Zeugen FW; erst ab Ende März erwarb die Beschwerdeführerin - entsprechend den von ihr vorgelegten Rechnungen - neue sachliche Betriebsmittel. Das Ermittlungsverfahren ergab diesbezüglich nichts anderes. Die vom Zeugen FW erwähnte Betriebstätigkeit der K. GmbH „noch im März 1979“ (nach Behauptung der Beschwerdeführerin wurde der Betrieb der K. GmbH endgültig am 25. März 1979 eingestellt) und die von ihm behauptete Beschäftigung bei der K. GmbH bis 31. März 1979 (die vor dem Hintergrund der Behauptung der Beschwerdeführerin, er sei ab dem Beginn ihrer Betriebstätigkeit von ihr beschäftigt worden, auf eine anfängliche Tätigkeit ab dem 26. Februar 1979 für beide Betriebe spricht) schließt nicht die (von der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren nie bestrittene) Übereignung der genannten Gegenstände aus; diese Umstände könnten nur für ihren Zeitpunkt von Bedeutung sein.

Aber auch diesbezüglich sind die Erwägungen der belangten Behörde, auf Grund derer sie zur Annahme gelangte, der „Übernahmstag“ sei der 26. Februar 1979 gewesen, nicht unschlüssig und beruhen auch nicht auf einem mangelhaften Verfahren. Was letzteres betrifft, wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei „im Verfahren ... auch bisher nicht erörtert“ worden, „wann die wesentlichen Betriebsmittel übergegangen seien“. Dem ist entgegenzuhalten, daß - entsprechend den beiden Vorerkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes - unter anderem diese Frage Gegenstand des ergänzenden Ermittlungsverfahrens war, in dem die Beschwerdeführerin ausreichend Gelegenheit hatte darzulegen, wann denn ihres Wissens nach - abweichend von der beim Kauf beweglicher Sachen üblichen Identität des Vertragsabschlusses und des Erwerbes - die Gegenstände erworben wurden. Ein derartiges Vorbringen hat sie aber nicht erstattet. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin, CK , gab in ihrer niederschriftlichen Vernehmung vom 25. Februar 1986 an, sie wisse nicht, wann die Verfügungsberechtigung über die Betriebsmittel, die durch Kaufvertrag erworben worden seien, übergegangen sei. Dem fügte sie aber hinzu, es seien für die neue „Firma“ Baugeräte angeschafft worden, da die erworbenen Betriebsmittel nicht ausgereicht hätten. Auch aus der Aussage des Dipl.-Ing. SS als Zeugen ergibt sich, daß zumindest ein Teil der erworbenen Gegenstände im Betrieb der Beschwerdeführerin Verwendung gefunden haben. Damit stehen auch die Aussagen des Zeugen FW in seinen niederschriftlichen Vernehmungen vom 1. März 1982 und vom 20. Mai 1986 in Einklang, wonach der Betrieb der Beschwerdeführerin zunächst mit den erworbenen Gegenständen geführt worden sei. Im Kaufvertrag vom 26. Februar 1979 heißt es, daß die dort genannten Gegenstände „wie besichtigt“ zu den im Vertrag angeführten Preisen gekauft würden. Wenn die belangte Behörde auf Grund des genannten Vorbringens der Beschwerdeführerin, insbesondere, daß ihre Betriebstätigkeit am 26. Februar 1979 begonnen und neue sachliche Betriebsmittel erst ab Ende März 1979 erworben worden seien, und der genannten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens dazu gelangte, als Tag des Erwerbes der mehrfach genannten Gegenstände den 26. Februar 1979 anzunehmen, ist dies auch unter Bedachtnahme auf den (nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 1980 allerdings noch eingeschränkteren) Weiterbetrieb der K. GmbH über den 26. Februar 1979 hinaus nicht unschlüssig. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin und die genannten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens (auch die Aussagen der CK und des Dr. GE, daß der K. GmbH durch den Ankauf der genannten Gegenstände Geld zugeführt werden sollte), sprechen dafür, daß diese Gegenstände sofort mit dem Tag des Abschlusses des Kaufvertrages, der mit dem Beginn der Betriebstätigkeit der Beschwerdeführerin zusammenfiel, in ihr Eigentum übergegangen sind und danach diese Gegenstände sowohl von der Beschwerdeführerin als auch von der K. GmbH, in deren Eigentum diese Gegenstände nicht mehr standen, verwendet wurden. Derartiges widerspricht keineswegs der Lebenserfahrung, wenn man bedenkt, daß die Betriebstätigkeit der Beschwerdeführerin erst begann und jene der K. GmbH entsprechend der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. Oktober 1980 nach dem 26. Februar 1979 nur mehr in sehr bescheidenem Umfang (es waren danach nur mehr fünf Arbeiter beschäftigt) zu Ende geführt wurde. Daß die belangte Behörde mit der Wendung, es seien „offenbar keine speziellen Übereignungshandlungen durchgeführt“ worden, nicht meinte, es habe überhaupt keine Übereignung dieser Gegenstände stattgefunden, sondern damit nur zum Ausdruck bringen wollte, daß der Tag des Abschlusses des Kaufvertrages und der Tag des Erwerbes nicht auseinanderfielen, kann - vor dem Hintergrunde der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im Vorerkenntnis vom 30. September 1985 - nicht zweifelhaft sein.

Unzutreffend ist auch der Beschwerdeeinwand, der angefochtene Bescheid enthalte keine näheren Feststellungen darüber, welche Betriebsmittel tatsächlich von der Beschwerdeführerin übernommen worden seien. Denn die belangte Behörde stellte ausdrücklich fest, daß die in der „Zeitwertschätzung“ des Dipl.-Ing. OM vom 21. Februar 1979 genannten Baugeräte bzw. Fahrzeuge, die die wesentlichen Betriebsmittel der K. GmbH gewesen seien, am 26. Februar 1979 von der Beschwerdeführerin gekauft und „übernommen“ worden seien. Andere wesentliche Betriebsmittel der K. GmbH, die von der Beschwerdeführerin hätten übernommen werden können, waren, wie der Verwaltungsgerichtshof in den Vorerkenntnissen im Hinblick auf das damalige Beschwerdevorbringen, das auch in der Folge nicht geändert wurde, ausgeführt hat, nicht vorhanden. Demgemäß könnten - entsprechend den Ausführungen in den Vorerkenntnissen - diese gekauften Baugeräte und Fahrzeuge der K. GmbH - unabhängig von der Höhe ihres Verkehrswertes - die wesentliche Grundlage der K. GmbH im Sinne der rechtlichen Darlegungen der Vorerkenntnisse gebildet haben.

Gegen die - im Sinne der genannten rechtlichen Darlegungen in den Vorerkenntnissen - entscheidungswesentliche Annahme der belangten Behörde, daß diese Gegenstände auch tatsächlich insofern die wesentliche Grundlage der K. GmbH gebildet hätten, als sie in der Lage gewesen sei, mit diesen sachlichen Betriebsmitteln unter Einsatz von Personal eine wenn auch umfangmäßig bescheidene, so doch noch wirtschaftlich werthafte Bautätigkeit zu entfalten, und demgemäß diese sachlichen Betriebsmittel auch die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt hätten, mit ihrem Erwerb den Betrieb der K. GmbH (in dem Umfang, mit dem Betriebsgegenstand und der in Betriebsart wie sie) - unter Einsatz von Hilfsarbeitern und einer sie beaufsichtigenden und kontrollierenden Fachkraft - fortzuführen, wendet die Beschwerdeführerin ein, die belangte Behörde habe sich mit dem nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes entscheidenden Problem der „wirtschaftlichen Wertschöpfung“ nicht befaßt; aus den Aussagen der Zeugen Dipl.‑Ing. OM, Dr. GE, Dipl.-Ing. SS und Ing. KH ergebe sich eindeutig, daß es sich bei den verkauften Gegenständen um solche gehandelt habe, die eine wirtschaftliche Wertschöpfung nicht ermöglicht hätten; aus der Aussage des Zeugen FW könne man höchstens erschließen, daß für eine ganz kurze Übergangszeit, bis eben geeignetes Gerät angeschafft worden sei, die schrottreifen, verkauften Gegenstände teilweise verwendet worden seien.

Diesen Einwänden liegt offensichtlich ein unrichtiges Verständnis der genannten rechtlichen Darlegungen in den Vorerkenntnissen zugrunde. Mit einer „wenn auch umfangmäßig bescheidenen, so doch noch wirtschaftlich werthaften Bautätigkeit“, auf deren Ermöglichung mit Hilfe der genannten sachlichen Betriebsmittel und von Personal es ankommt, ist - unter Bedachtnahme auf die grundlegenden Ausführungen im Erkenntnis vom 30. November 1983, Zl. 82/08/0021, Slg. N.F. Nr. 11.241/A - nicht gemeint, daß die K. GmbH auf Dauer in der Lage gewesen sein mußte, mit diesen Betriebsmitteln ohne nennenswerte Investitionen Gewinne zu erzielen oder zumindest Verluste zu vermeiden; diese objektive betriebswirtschaftliche Sicht ist für die Betriebsnachfolgehaftung nicht entscheidend. Dafür ist vielmehr ausschlaggebend, ob vom „Nachfolger“ eine organisierte Erwerbsgelegenheit als Objekt im Rechtsverkehr, in der die durch die Betriebsart und den Betriebsgegenstand bestimmten personellen, sachlichen und ideellen Werte (Betriebsmittel) zusammengefaßt sind, erworben wird, die als solche geeignet ist, unabhängig von den im Zeitpunkt des Erwerbs gegebenen Gewinnchancen oder Verlustgefahren, wirtschaftlich werthafte Leistungen auf dem für sie in Betracht kommenden Markt zu erbringen. Auch der Erwerb eines verschuldeten Betriebes ist danach, sofern es sich nicht um den Erwerb im Zuge eines Konkurs- oder Zwangsvollstreckungsverfahrens handelt (vgl. dazu das Erkenntnis vom 22. Dezember 1983, Zl. 08/2703/80), ein Betriebserwerb, der eine Betriebsnachfolgehaftung nach § 67 Abs. 4 ASVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 111/1986 auslöst. Betrifft das Rechtsgeschäft zwischen dem „Nachfolger“ und dem „Vorgänger“ nicht den Betrieb als solchen, sondern nur Betriebsmittel, so kommt es für die Qualifizierung als Betriebserwerb darauf an, ob jene Betriebsmittel erworben wurden, die nach der Betriebsart und dem Betriebsgegenstand die wesentliche Grundlage des Betriebes des Vorgängers, also die Grundlage für die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen im genannten Sinn, gebildet haben und den Erwerber mit ihrem Erwerb objektiv in die Lage versetzen, den Betrieb (in dem Umfang, mit dem Betriebsgegenstand und in der Betriebsart wie der Vorgänger) - unter Einsatz weiterer, nicht die wesentliche Grundlage des Betriebes bildender Betriebsmittel - fortzuführen.

Auf den Beschwerdefall bezogen bedeutet dies, daß der am 26. Februar 1979 erfolgte Erwerb der mehrfach genannten Baugeräte und Fahrzeuge durch die Beschwerdeführerin, die bis zuletzt die wesentliche Grundlage der Betriebstätigkeit der K. GmbH, nämlich der Vornahme kleinerer Umbauten in Wohnungen und Geschäftslokalen, darstellte, auch wenn diese Gegenstände teilweise bereits in einem schlechten Zustand waren (von einer Unbrauchbarkeit oder Nichtverwendungsfähigkeit im Zeitpunkt des Erwerbes, auf den allein es ankommt, kann nach den Ermittlungsergebnissen keine Rede sein, da die Beschwerdeführerin anfänglich, nämlich zumindest durch einen Monat hindurch, ihre Betriebstätigkeit selbst mit diesen Betriebsmitteln durchführte), mit Recht als Betriebserwerb im Sinne des § 67 Abs. 4 ASVG angesehen wurde. Ob die Beschwerdeführerin in der Lage war, mit diesen Betriebsmitteln auf Dauer - entsprechend dem Gegenstand und der Art des von ihr geführten Betriebes - das Auslangen zu finden, ist unwesentlich.

Auf Grund der dargelegten Rechtslage und unter Bedachtnahme auf die mehrfach genannten Ermittlungsergebnisse liegen auch die gerügten Verfahrensmängel nicht vor oder sind jedenfalls nicht wesentlich. Der „Zuziehung eines Sachverständigen zum Beweis dafür, daß mit den geschätzten Betriebsmitteln eine wirtschaftlich werthafte Tätigkeit nicht möglich ist“, bedurfte es im Lichte des Verständnisses der „wirtschaftlich werthaften Tätigkeit“ aufgrund der nach den Ermittlungsergebnissen entfalteten bescheidenen Betriebstätigkeit der K. GmbH und der durch rund einen Monat mit diesen Betriebsmitteln entfalteten Tätigkeit der Beschwerdeführerin nicht. Da es für die Betriebsnachfolgehaftung ausschließlich auf den Zeitpunkt des Erwerbes ankommt, bedurfte es auch nicht der Klärung der Frage, wie lange der von der Beschwerdeführerin erworbene Lkw noch von ihr verwendet werden konnte. Die Unterlassung der Vernehmung der AK begründet deshalb keinen Verfahrensmangel, weil diesen Beweisantrag die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse stellte, in der Folge aber wiederum zurückzog. Was schließlich den Antrag auf Vernehmung des Rechtsanwaltes Dr. J , der letztlich zum Beweis der Glaubwürdigkeit des Zeugen FW gestellt wurde, betrifft, ist in der Unterlassung dieser Vernehmung schon deshalb kein wesentlicher Verfahrensmangel zu erkennen, weil jene entscheidenden Aussagen des Zeugen FW die die belangte Behörde bei ihren Feststellungen mitberücksichtigt hat, nämlich, daß die von der Beschwerdeführerin gekauften Baugeräte und Fahrzeuge die wesentliche Grundlage des Betriebes der K. GmbH gebildet haben, diese Gesellschaft bis zuletzt mit diesen Betriebsmitteln den Betrieb geführt hat und die Beschwerdeführerin zumindest vorerst ihre Betriebstätigkeit mit diesen sachlichen Betriebsmitteln entfaltet hat, durchaus im Einklang mit den übrigen Ermittlungsergebnissen stehen.

Die Beschwerde war sohin gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 19. November 1987