BVwG W139 2182913-1

Spruch:

W139 2182913-1/32E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Huber I Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, vom 15.01.2015 betreffend das Vergabeverfahren "Gütertransporte, Übersiedlungen und Kühllogistik - GZ 3292.02934" der Republik Österreich (Bund), der Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weiterer Auftraggeberinnen gemäß Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 05.01.2018 für nichtig erklären", wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 15.01.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 05.01.2018 verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz, Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Antragsgegnerinnen, die Republik Österreich, die Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs und andere seien Auftraggeber iSd Bundesvergabegesetzes 2006 idgF (BVergG). Das Bundesverwaltungsgericht sei diesbezüglich in der zugrundeliegenden Bekanntmachung als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren ausgewiesen worden.

Am 26.07.2017 sei die europaweite Bekanntmachung des Vergabeverfahrens "Gütertransporte, Übersiedlungen und Kühllogistik - GZ 3292.02934" im Supplement zum Amtsblatt der EU zu GZ 2017/S 141-289918 erfolgt. Der Beschaffungsvorgang umfasse zwei Lose (Los 1 - Kühllogistik und Los 2 - Gütertransporte und Übersiedlungen). Angefochten werde die Ausscheidensentscheidung zu Lasten der Antragstellerin für das Los 2, welche der Antragstellerin am 05.01.2018 mitgeteilt worden sei.

Die Auftraggeberinnen hätten als Verfahrensart für die gewünschte Dienstleistung im Oberschwellenbereich ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit drei Unternehmern nach dem Bestbieterprinzip gewählt.

Die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistung liege in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin, weshalb die Antragstellerin ein begründetes Interesse an der Erbringung dieser Leistung habe. Aufgrund einer Beibehaltung der Rechtswidrigkeit im Zuge dieser Auftragsvergabe drohe der Antragstellerin ein massiver (wirtschaftlicher) Schaden, welcher unter anderem im entgangenen Gewinn, in Kosten der Rechtsverfolgung sowie der Verfahrensteilnahme sowie im Verlust eines seltenen Referenzprojektes liege, da derartig umfassende Dienstleistungen aufgrund des engen österreichischen Anbietermarktes kaum wieder zu erlangen seien. Dabei sei zu bedenken, dass ein Leistungszeitraum dieses Auftrages von fünf Jahren vorgesehen sei. Mit der Abgabe ihres Angebotes (für das Los 2) habe die Antragstellerin ihr Interesse an der weiteren Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren bis zum Abschluss der Rahmenvereinbarung und Beauftragung im Zuge der Rahmenvereinbarung bereits hinreichend kundgetan. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderliche Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei vergaberechtskonform in entsprechender Höhe entrichtet worden.

Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes aus:

Die bestandsfesten Bestimmungen zum Nachweis der Eignung (Punkt 6.1 der Ausschreibungsunterlagen [AU], Rz 47; Punkt 6.1 der AU, Rz 50) würden allesamt auf den Zeitpunkt der jeweiligen Angebotsöffnung (bzw. das jeweilige Ende der Angebotsfrist) abstellen. So hätten die Bieter zuerst ihre Eignung zum "Zeitpunkt der Angebotsöffnung" zur Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner (Rz 47 der AU) nachzuweisen. Sodann hätten die Bieter ihre Eignung "bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb zum Zeitpunkt des Ablaufes der Angebotsfrist" abermals nachzuweisen (Rz 50 der AU). Die hier gegenständliche Angebotsfrist habe am 11.09.2017 um 10:00 Uhr geendet; die Angebotsöffnung sei unmittelbar danach erfolgt.

Gemäß Rz 83f der Ausschreibungsunterlage ("Mitarbeiter des Bieters") sei für das begehrte Los 2 nachzuweisen gewesen, dass der Bieter unter anderem über 15 Mitarbeiter und hiervon zumindest zwei Angestellte verfüge. Eine namentliche Nennung dieser Mitarbeiter sei nicht gefordert gewesen. Diese Mitarbeiter würden keine Schlüsselpersonen darstellen und seien nicht zuschlagsrelevant.

Die Antragstellerin habe erklärt und nachgewiesen, dass sie zum Ende der Angebotsfrist am 11.09.2017, 10:00 Uhr, über 15 Mitarbeiter und davon zwei Angestellte verfügt habe. Hierzu habe sie eine namentliche Mitarbeiterliste abgeben.

Mit der Ausscheidensentscheidung vom 05.01.2018 hätten die Auftraggeberinnen überraschend erklärt, dass aufgrund des angeblichen Ausscheidens eines Angestellten (Herrn XXXX ) aus dem Unternehmen der Antragstellerin das Eignungskriterium "Mitarbeiter des Bieters" nicht erfüllt werde und das Angebot auszuscheiden wäre. Die Auftraggeberinnen seien nunmehr der Ansicht, dass die Bieter zu jedem Zeitpunkt die erforderliche Eignung aufrechterhalten müssten. Diese Ansicht stehe in krassem Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen.

Richtig sei, dass die Auftraggeberinnen gemäß Rz 191 der AU erklärt hätten, dass eine Entscheidung über die Rahmenvereinbarungspartner bis September 2017 erfolgen würde. Als dies jedoch nicht geschehen sei, habe die Antragstellerin den in ihrem Angebot angeführten Angestellten im XXXX 2017 in ein verbundenes Unternehmen entsendet, um dort zu Fortbildungszwecken tätig zu sein. Dieser Angestellte habe jedoch zu jedem Zeitpunkt operativ für die Antragstellerin tätig sein können, er sei ihr jederzeit zur Verfügung gestanden, dies gelte auch für die Zukunft.

Die unternehmerische Vorgehensweise der Antragstellerin sei gerechtfertigt und stehe nicht im Widerspruch zu den Ausschreibungsbestimmungen. Sie verfüge jedenfalls über die geforderte Eignung. Aus den genannten Gründen sei die Ausscheidensentscheidung vom 05.01.2018 rechtswidrig ergangen.

2. Am 19.01.2018 erteilten die Auftraggeberinnen allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und übermittelten die Unterlagen des Vergabeverfahrens.

3. Am 24.01.2018 nahmen die Auftraggeberinnen zum gesamten Antragsvorbringen Stellung.

Zum Ausscheidensgrund nach § 129 Abs 1 Z 2 BVergG: Die Antragstellerin vertrete die Ansicht, dass eine Aufrechterhaltung der erforderlichen Eignung im Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen stehe. Diese Auslegung finde in den Ausschreibungsunterlagen keine Deckung. Die Antragstellerin versuche dabei ihre Argumentation wenig überzeugend durch die isolierte Herausstreichung einiger Phrasen in Festlegungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) zu untermauern. Eine isolierte Betrachtungsweise einzelner Begriffe bzw Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage sei jedoch (nach ständiger Rechtsprechung) weder zulässig, noch halte die Argumentation der Antragstellerin einer genaueren Betrachtung der AAB stand.

Aus der Zusammenschau der Festlegungen in Punkt 6.1 Rz 47, 50 und 54 AAB ergebe sich klar, dass die Eignung nicht nur punktuell im Zeitpunkt der Angebotsöffnung und im Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb vorzuliegen habe. Vielmehr ergebe sich schon aus der seitens der Antragstellerin selbst zitierten Rz 47, dass die Eignung zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb weiter vorzuliegen bzw zu bestehen habe. Schon der bloße Wortlaut dieser Festlegung lasse erkennen, dass die Eignung zu keinem Zeitpunkt wegfallen dürfe, sondern vielmehr von der Angebotsöffnung über das Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung bis zum Ablauf der Angebotsfrist für einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb weiter vorzuliegen habe.

Dies stehe auch im Einklang mit der oben zitierten Rz 54 AAB, welche ausdrücklich das Fortbestehen der Eignung der Bieter verlange, jedoch von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag ignoriert werde. Die Antragstellerin versuche den Festlegungen der AAB einen anderen für sie günstigeren Erklärungsgehalt aufzusetzen, wenn sie vermeine die Wendung in Rz 50, dass die "geforderte Eignung nicht notwendigerweise auch für jeden einzelnen auf Grundlage dieser Rahmenvereinbarung abgerufenen Einzelauftrag ausreichend sein muss" einen zwischenzeitlichen Wegfall der Eignung erlauben würde. Aus der Zusammenschau der oben zitierten Festlegungen ergebe sich jedoch unzweifelhaft, dass sich diese Festlegung auf das Kaskadenprinzip beziehe und damit lediglich festgehalten werde, dass im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb die konkret notwendigen Ressourcen für den konkreten Auftrag festgelegt und abgefragt werden würden.

Im Übrigen laufe die Betrachtungsweise der Antragstellerin den klaren rechtlichen Bestimmungen zuwider. Die Materialien zum BVergG 2006 würden klarstellen, dass die Eignung zu den relevanten Zeitpunkten vorliegen müsse und in der Folge nicht mehr verloren gehen dürfe. Insofern sei die Eignungsprüfung keine starre Momentaufnahme. Nachfolgende Entwicklungen seien zwingend zu beachten, sofern für den Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte für den Verlust eines Eignungselementes bestehen würden. Auch der Verwaltungsgerichtshof habe - erst jüngst - unter Verweis auf die Materialien zu § 69 BVergG festgehalten, dass die Leistungsfähigkeit nach dem in dieser Bestimmung genannten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen dürfe und jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein müsse. Aufgrund der klaren Regelung in § 69 BVergG und den eindeutigen Aussagen des Schrifttums und der höchstgerichtlichen Judikatur müsse die Eignung daher jedenfalls über den Zeitpunkt der Angebotsöffnung hinaus gegeben sein. Dies werde auch durch die Regelungen in den AAB zum gegenständlichen Verfahren nicht geändert.

Die Antragstellerin sei daher zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden, da - was die Antragstellerin selbst gar nicht bestreite - nach Angebotsöffnung ein Angestellter das Unternehmen verlassen habe und somit die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin weggefallen sei.

Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot das ausgefüllte Formblatt vorgelegt, in welchem sie alle für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit herangezogenen Mitarbeiter, darunter ausschreibungskonform auch zwei Angestellte, nämlich XXXX und XXXX , namentlich aufgelistet habe.

Im Zuge der Angebotsprüfung sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.11.2017 aufgefordert worden, eine Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung aller zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit genannten Mitarbeiter mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse vorzulegen. Dieser Nachforderung sei die Antragstellerin zwar mit 30.11.2017 nachgekommen. Aus den vorgelegten Unterlagen habe sich jedoch ergeben, dass einer der namhaft gemachten Angestellten, XXXX , seit XXXX .2017 nicht mehr bei der Antragstellerin beschäftigt gewesen sei.

Die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sei daher seit diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben gewesen. Daran ändere auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass der angeführte Angestellte im November 2017 in ein verbundenes Unternehmen, welches nach den Informationen der Auftraggeberinnen nach Angebotsöffnung gegründet worden sei, zu Fortbildungszwecken entsendet worden sei. Dieses Tochterunternehmen sei daher im Angebot der Antragstellerin nicht als Subunternehmer (und daher auch nicht als notwendiger Subunternehmer) genannt worden und könne dieses sohin auch nicht für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit herangezogen werden.

Unternehmen, die für den Nachweis der Eignung erforderlich seien, müssten nämlich nach Punkt 5.2.2 AAB immer im Angebot genannt werden. Dies stehe auch im Einklang mit den diesbezüglichen Bestimmungen im BVergG. Die Vorgehensweise der Antragstellerin sei daher aus unternehmerischer Sicht nachvollziehbar sein, jedoch führe sie nichts desto trotz zum Wegfall der Eignung und daher zwingend zur Ausscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren.

Zudem sei aber auch unabhängig von den bestandsfesten Bestimmungen festzuhalten, dass es sich bei der fehlenden Nennung eines eignungsrelevanten bzw notwendigen Subunternehmers jedenfalls um einen unbehebbaren Mangel handle, da ein "Nachschieben" die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessern würde. Darüber hinaus würde die Nennung von Subunternehmern nach Angebotsöffnung eine Änderung des Angebotsinhaltes darstellen. Jede Angebotsänderung nach Angebotsöffnung stehe jedoch im offenen Verfahren nicht im Einklang mit dem in § 101 Abs 4 BVergG verankerten Verhandlungsverbot, welches auch eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in § 19 Abs 1 BVergG darstelle.

Zum Ausscheidensgrund nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG: Festzuhalten sei zudem, dass die Antragstellerin nicht nur aufgrund mangelnder Eignung aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren zwingend auszuscheiden gewesen sei, sondern auch, weil diese ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt habe. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote seien unverzüglich auszuscheiden. Das Ausscheiden nicht ausschreibungskonformer Angebote sei nämlich zwingend und stehe nicht zur Disposition des Auftraggebers.

Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot als einzigen erforderlichen Subunternehmer die XXXX namhaft gemacht und angegeben, dass diese für XXXX im Ausmaß von XXXX des Auftragswerts herangezogen werde. Laut der seitens der Antragstellerin im Zuge der Aufklärung vom 30.11.2017 vorgelegten Auskunft des Gewerbeinformationssystems übe die XXXX das Gewerbe der Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr mit XXXX Kraftfahrzeugen, sowie die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulässige Gesamtgewichte insgesamt XXXX nicht übersteigen würden, eingeschränkt auf XXXX Kraftfahrzeuge aus.

Es sei daher davon auszugehen, dass die XXXX für die Erfüllung von Übersiedlungsleistungen in Anspruch genommen werde. Allerdings würden zu den kritischen Leistungsteilen gemäß Punkt 5.2.1. beinahe sämtliche Übersiedlungsleistungen zählen, sodass die genannte Subunternehmerin offensichtlich zur zumindest teilweisen Erfüllung von kritischen Leistungen herangezogen werde. Bei der XXXX handle es sich jedoch nicht um ein mit der Antragstellerin verbundenes Unternehmen gemäß § 2 Z 40 BVergG. Daraus folge unzweifelhaft, dass das Angebot der Antragstellerin den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen widerspreche, da die Antragstellerin kritische Leistungsteile an einen Subunternehmer vergebe.

4. Am 06.02.2018 führten die Auftraggeberinnen ergänzend aus, dass am 10.01.2018 in den Räumlichkeiten der BBG zwischen einem Mitarbeiter der Antragstellerin, XXXX , der damaligen Rechtsvertretung der Antragstellerin, XXXX , und Herrn XXXX einerseits und Mitarbeitern der BBG, XXXX , XXXX und XXXX ein informelles Gespräch bezüglich der erfolgten Ausscheidenentscheidung stattgefunden habe. Dabei sei von Seiten der Vertreter der Antragstellerin angegeben worden, dass Herr XXXX als Angestellter der Antragstellerin zum XXXX abgemeldet worden sei. Folglich werde die zeugenschaftliche Einvernahme der an dieser Besprechung teilnehmenden Personen beantragt.

5. Am 14.02.2018 nahm die Antragstellerin Stellung und führte aus, die Auftraggeberinnen würden unrichtig ausführen, dass am 24.11.2017 eine Aufklärung stattgefunden habe. Tatsächlich sei die Antragstellerin zur Beibringung von Nachweisen aufgefordert worden, dabei handle es sich nicht um ein Aufklärungsersuchen. Die Aufforderung sei dementsprechend als Nachforderung tituliert worden. Insofern stelle die erfolgte Beibringung von Nachweisen auch keinen Aufklärungsversuch dar. Die Antragstellerin habe fristgerecht einen nicht älter als sechs monatigen Nachweis der im Angebot angegebenen beschäftigten Angestellten übermittelt. Es handle sich dabei um einen Beschäftigungsnachweis der Gebietskrankenkasse mit Stichtag 31.08.2017.

Wenn die Auftraggeberinnen ausführen, dass nach ihren Informationen die Antragstellerin ein Tochterunternehmen gegründet habe und einen der beiden im Angebot genannten Angestellten Anfang November 2017 in dieses versendet habe und sie daraus ohne Aufklärung ableiten würden, dass Herr XXXX nicht mehr Angestellter der Antragstellerin sei, so erfolge dies vorschnell und zu Unrecht.

Selbst das Fehlen von Eignungsnachweisen - hier des Angestellten XXXX - stelle bereits von Gesetzes wegen einen behebbaren Mangel dar. Bei Bestehen von Unklarheiten und Zweifeln hinsichtlich der Angaben der Antragstellerin, sei dem Bieter Gelegenheit zur Aufklärung zu geben und zwar unter Wahrung der allgemeinen Vergabegrundsätze. Bei Unterlassen einer kontradiktorischen Angebotsprüfung sei das Ausscheiden des Angebotes rechtswidrig. Dies sei gegenständlich der Fall. Das Angebot der Antragstellerin sei ohne Aufklärungsversuch aufgrund der unrichtigen Ansicht der vergebenden Stelle ausgeschieden worden.

Der Vertreter der Antragstellerin sei bemüht gewesen, den offenkundigen Irrtum aufzuklären. Der vergebenden Stelle sei in einem persönlichen Gespräch dargelegt worden, dass Herr XXXX bloß zwischenzeitig bei einem neugegründeten Tochterunternehmen ( XXXX .) vermehrt operativ tätig sein werde, er aber jederzeit für die Antragstellerin zur Verfügung stehe. Diese Notwendigkeit habe sich unter anderem auch aus der gegenständlich verzögerten Auftragserteilung ergeben. Unerklärlich sei, dass die Auftraggeberinnen nunmehr behaupten würden, in einem informellen Gespräch die Mitteilung erhalten zu haben, dass Herr XXXX als Angestellter "abgemeldet" worden sei. Eine derartig wesentliche Aussage, die zum Ausscheiden eines Angebotes führen würde, wäre entsprechend zu dokumentieren und der Antragstellerin vorzuhalten gewesen.

Herr XXXX sei nicht aus dem Unternehmen der Antragstellerin ausgeschieden. Vielmehr sei dieser auch nach dem XXXX .2017 Angestellter der Antragstellerin gewesen; dies gelte auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt. Die Antragstellerin habe über den gesamten Zeitraum der Angebotsprüfung über die geforderte Eignung verfügt. Der Antragstellerin sei aufgrund der "voreiligen" Ausscheidensentscheidung nicht die Gelegenheit geboten worden, die unrichtige Ansicht der Auftraggeberinnen aufzuklären und das aufrechte Angestelltenverhältnis von Herrn XXXX unter Beweis zu stellen. Nunmehr verweise die Antragstellerin auf den aktuellen Beschäftigungsnachweis der zuständigen Sozialversicherung, wonach Herr XXXX auch nach dem XXXX .2017 (durchgängig!) weiterhin Angestellter gewesen sei, lediglich der Umfang seiner Beschäftigung habe sich ab XXXX .2017 geändert, da er auch im neugegründeten Tochterunternehmen tätig gewesen sei.

Gemäß Rz 83f der AU werde lediglich der Nachweis zweier Angestellter, nicht aber ein besonderes Beschäftigungsausmaß gefordert. Insofern erfülle auch ein geringfügig beschäftigter Angestellter iSd Angestelltengesetzes, BGBl Nr 292/1921 idgF (AngG), die geforderte Eignung.

Der Angestellte XXXX sei nachweislich bei der Antragstellerin angestellt gewesen, wie dies den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen entspreche. Das Angebot der Antragstellerin sei aufgrund einer voreiligen, unrichtigen Ansicht der Auftraggeberinnen ausgeschieden worden. Ein Ausscheiden komme nur dann in Betracht, wenn - sofern hier eine Aufklärung überhaupt erforderlich gewesen sei - die aufzuklärenden Aspekte eindeutig und verständlich dargelegt worden seien. Gegenständlich sei gar keine Aufklärung durchgeführt worden, sondern aufgrund der ausschreibungskonform gelieferten Bieterunterlagen eine nicht nachvollziehbare, rechtswidrige Entscheidung getroffen worden.

Zum Verbot der Weitergabe in kritischen Leistungsteilen führte die Antragstellerin aus, dass gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen die Beauftragung von Subunternehmern zulässig und lediglich die Weitergabe von kritischen Leistungsteilen unzulässig sei, wobei auf die Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Übersiedelung der Verwahrstelle des LG Salzburg und beispielhaft auf vertrauliche Akten und sensible Gegenstände verwiesen werde. Ein exakter (zB prozentueller) Umfang der kritischen Leistungsbereiche für die gesamte Rahmenvereinbarung sei nicht bekannt und hätten sich die Auftraggeberinnen eine Detaillierung ausdrücklich vorbehalten. In den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen sei das Ausmaß der kritischen Leistungsteile (zB als prozentueller Anteil an der Gesamtleistung) nicht definiert und sei nicht festgehalten, dass "beinahe sämtliche Übersiedlungsleistungen" zu den kritischen Leistungsteilen gehören würden.

Demnach sei die Heranziehung von Subunternehmern mit Ausnahme für die angeführten kritischen Leistungsbereiche zulässig und habe entsprechend den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen durch ein Subunternehmerformblatt beigebracht werden müssen. Angesicht der mehrjährigen Laufzeit der Rahmenvereinbarung, der unbekannten Leistungen weiterer Aufrufe zum Wettbewerb und der Vielzahl von unterschiedlichen Auftraggeberinnen dieser Rahmenvereinbarung sei der gesamte Leistungsumfang nicht abschätzbar. Insofern sei es nicht verwunderlich, wenn die Bieter mit der erlaubten Nennung von Subunternehmern bereits ausreichend Vorsorge für den noch unbekannten Leistungsumfang treffen würden.

Die Auftraggeberinnen würden ihre Entscheidung im zweiten (mit der Stellungnahme nachgeschobenen) Ausscheidenspunkt wiederum auf eine bloße Annahme samt nachträglicher Änderung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen gründen. Die Auftraggeberinnen würden in der Stellungnahme vom 24.01.2018 nunmehr erstmalig den Umfang der kritischen Leistungsteile definieren. Sollten bei den Auftraggeberinnen tatsächlich Zweifel an der Leistungserbringung bestehen, so wären diese Zweifel im Wege eines kontradiktorischen Aufklärungsverfahrens zu klären gewesen. Dieser zweite Ausscheidensgrund sei am 24.01.2018 (im Zuge des laufenden Nachprüfungsverfahrens) ohne gebotenes Aufklärungsverfahren nachgeschoben und zuvor am 19.01.2018 bereits die Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner getroffen worden. Tatsächlich sei daraus abzuleiten, dass die Angebotsprüfung am 19.01.2018 noch gar nicht abgeschlossen habe sein können.

Die Antragstellerin habe zu den eindeutigen Ausschreibungsbestimmungen (Punkt 5.2) weder im Angebot noch in einem Begleitschreiben zum Angebot Vorbehalte geäußert. Daher habe sich die Antragstellerin mit Abgabe des Angebots zur Einhaltung der Ausschreibungsbestimmungen zivilrechtlich verpflichtet. Die Antragstellerin werde keine kritischen Leistungsteile in ausschreibungswidriger Weise an andere Unternehmen weitergeben. Die Antragstellerin habe ausdrücklich erklärt, die ausgeschriebene Leistung erfüllen zu wollen.

6. Am 16.02.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise wie folgt (Korrekturen allfälliger Rechtschreibfehler und grammatikalischer Fehler durch das BVwG):

XXXX [...]

7. Das Bundesverwaltungsgericht gab dem Antrag auf Einholung des Aktes der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse insofern statt, als der zuständigen Sozialversicherungsträger, die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, um Auskunftserteilung über den zeitlichen Verlauf der Meldungen betreffend Herrn XXXX durch dessen Dienstgeber, die XXXX., ersucht wurde. Diesem Ersuchen kam die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse nach.

8. Am 28.02.2018 wurden die Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt.

9. Die Auftraggeberinnen nahmen hierzu am 02.03.2018 Stellung. Entsprechend dem nunmehr nach Auskunft der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vorliegenden An- und Abmeldungsverlauf sei klar ersichtlich, dass die Antragstellerin Herrn XXXX erst zweieinhalb Monate nach Beginn einer vermeintlichen geringfügigen Beschäftigung, nämlich am XXXX.2018, wieder erneut beim Sozialversicherungsträger angemeldet habe, nachdem selbiger zuvor am XXXX.2017 abgemeldet und das Ende des Beschäftigungsverhältnisses zur Antragstellerin mit XXXX.2017 bekanntgegeben worden sei. Überdies sei damit belegt, dass die Neuanmeldung von Herrn XXXX am XXXX.2018 erst nach Erhalt der in späterer Folge angefochtenen Ausscheidensentscheidung (05.01.2017) vorgenommen worden sei, um den selbstverschuldeten Wegfall der zu diesem Zeitpunkt offenkundig nicht vorgelegenen Eignung wiederherzustellen.

Hinzuweisen sei hierbei insbesondere auch darauf, dass seitens der Antragstellerin ansonsten sämtliche An- und Abmeldungen pünktlichst vorgenommen wurden, zumal diese im Rahmen ihrer Arbeitgebereigenschaft unter anderem gemäß § 34 ASVG gesetzlich dazu verpflichtet sei, jede für die Versicherung bedeutsame Änderung innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden. Einzig die neuerliche Anmeldung von Herrn XXXX am XXXX.2018 sei erst zweieinhalb Monate nach Beginn einer vermeintlichen geringfügigen Beschäftigung erfolgt.

Sollte daher die Eignung wie gegenständlich - nunmehr nachweislich - verloren gehen, liege ein unbehebbarer Mangel vor und sei das Angebot jedenfalls aus dem Vergabeverfahren iSd § 129 Abs 1 Z 2 BVergG zu Recht auszuscheiden gewesen. Ein Aufklärungsersuchen sei sohin weder notwendig gewesen, noch hätte ein solches die Qualifizierung als unbehebbaren Mangel ändern können.

Der bisherigen Argumentstationslinie und den noch zu erwartenden Ausführungen der Antragstellerin sei daher bereits an dieser Stelle vorab zu entgegnen, dass eine sozialversicherungsrechtlich rückwirkende Anmeldung den vergaberechtlich relevanten Wegfall der Eignung nicht sanieren könne. Auch seien sämtliche Ausführungen im Arbeitsvertrag selbst als obsolet zu betrachten, zumal das zuerst allem Anschein nach unbefristet eingegangene Arbeitsverhältnis mit Herrn XXXX nachweislich am XXXX.2017 beendet worden sei.

Schließlich sei auch erneut darauf hinzuweisen, dass bereits dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlage zu entnehmen sei, dass ausschließlich Vollzeit-Beschäftigte heranzuziehen seien und habe die Antragstellerin demnach ein ausschreibungswidriges Angebot abgegeben, wodurch auch diesbezüglich ein zwingender Ausscheidensgrund iSd § 129 Abs 1 Z 7 BVergG verwirklicht worden sei.

10. Am 08.03.2018 nahm die Antragstellerin zum Ergebnis der Beweisaufnahme und der Stellungnahme der Auftraggeberinnen vom 02.03.2018 Stellung.

Ein privates Angestelltenverhältnis werde ausschließlich durch die vertragliche Verpflichtung des Angestellten zur Erbringung von Arbeitsleistung begründet. Entscheidend für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses sei die Verrichtung von Arbeit in persönlicher Abhängigkeit von einem Arbeitgeber. Der Beginn des Beschäftigungsverhältnisses werde zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart und dazu ein Arbeitsvertrag errichtet (§ 2 AVRAG).

Herr XXXX sei vom XXXX.2017 bis dato ununterbrochen bei der Antragstellerin als Angestellter beschäftigt gewesen. Dies gehe aus dem bereits übermittelten Arbeitsvertrag und den Angaben von Herrn XXXX in der mündlichen Verhandlung vom 16.02.2018 hervor. Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginne gemäß § 10 Abs 1 ASVG unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung. Herr XXXX sei deshalb vom XXXX.2017 bis dato ununterbrochen als Angestellter bei der NÖGKK angemeldet und sozialversichert. Grundsätzlich komme es nicht auf den vereinbarten Beginn des Beschäftigungsverhältnisses an, sondern auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme. Ob ein Angestellter auch bei der NÖGKK gemeldet sei, sei somit für das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ohne Bedeutung. Auch wenn die Anmeldung zur NÖGKK zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt sei, beginne die Pflichtversicherung gemäß § 10 Abs 1 ASVG unabhängig davon, wann die Anmeldung erstattet wurde, mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung. Die Anmeldung gelte ex lege rückwirkend ab dem Beginn der Beschäftigung (hier: XXXX.2017). Dadurch könne auch aus vergaberechtlicher Sicht die Eignung nicht weggefallen sein. Widrigenfalls würde damit gerichtlich festgestellt werden, dass kein Beschäftigungsverhältnis vorhanden gewesen wäre und die NÖGKK ohne gesetzliche Grundlage Sozialversicherungsbeiträge für Herrn XXXX ab XXXX.2017 eingehoben hätte.

Die Eignung der Antragstellerin sei - entgegen den Ausführungen der Auftraggeberinnen - stets gegeben gewesen und zu keinem Zeitpunkt weggefallen; dies sowohl vergaberechtlich, arbeitsrechtlich als auch sozialversicherungsrechtlich. Die Auftraggeberinnen seien einem Rechtsirrtum unterlegen, indem sie ausschließlich auf den Zeitpunkt der sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung abstellen würden, nicht aber auf den Beginn des Beschäftigungsverhältnisses und der damit eintretenden Beitragspflicht. Beides sei gemäß Beweiserhebung bei der NÖGKK mit XXXX.2017 gegeben gewesen und weiterhin aufrecht.

Gemäß den Ausschreibungsbestimmungen würden die Auftraggeberinnen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit mindestens "zwei Angestellte" (Rz 84 der AU) fordern. In den Ausschreibungsbestimmungen werde der Begriff "Angestellter" verwendet. Eine nähere Definition sei den Ausschreibungsbestimmungen nicht zu entnehmen. Es müsse daher auf die gesetzliche Definition des "Angestellten" gemäß § 1 Abs 1 AngG zurückgegriffen werden. Ein Angestellter müsse aber nicht vollzeitbeschäftigt sein. Auch ein geringfügig Beschäftigter gelte als Angestellter. Eine "Vollzeitbeschäftigung" der geforderten zwei Angestellten sei weder in den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen, noch gesetzlich gefordert. Aus der Eigenschaft "Vollversicherung" könne eine "Vollzeitbeschäftigung" nicht abgeleitet werden. "Vollversicherung" iSd des ASVG bedeute eine umfassende Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung. Vollversichert seien auch teilzeitbeschäftigte Angestellte. Wenn die Auftraggeberinnen von der Eigenschaft "vollversichert" auf "vollzeitbeschäftigt" schließen, so handle es sich um ein nachträgliches Abgehen von den Ausschreibungsbestimmungen zu Lasten der Antragstellerin, um die unzulässige Ausscheidensentscheidung noch zu rechtfertigen.

Wie in der mündlichen Verhandlung vom Zeugen XXXX erläutert, sei die Antragstellerin ohne Aufklärungsersuchen ausgeschieden worden. Die Auftraggeberinnen hätten nach Erhalt des Nachweises über den Beschäftigtenstand zum Stichtag 31.08.2017, in welchem "beschäftigt bis XXXX.2017" angemerkt sei, der Antragstellerin die Gelegenheit zur Aufklärung einräumen müssen, ob Herr XXXX nach dem XXXX.2017 nicht mehr im Unternehmen der Antragstellerin beschäftigt sei. Der Umstand, dass sämtliche Beschäftigte der Antragstellerin stets pünktlich sozialversicherungsrechtlich gemeldet worden seien, spreche für die Antragstellerin. Eine einzige verspätete Anmeldung sei daher auf einen minderen Grad des Versehens zurückzuführen. Wäre der Antragstellerin vor der Ausscheidensentscheidung die Gelegenheit zur Aufklärung eingeräumt worden, wäre ihr aufgefallen, dass die Anmeldung des Herrn XXXX als geringfügig Beschäftigter bei der Sozialversicherung nicht erfolgt sei und hätte sie dies bereits damals richtigstellen können. Eine Änderung des Angebots der Antragstellerin - wie in der mündlichen Verhandlung moniert worden sei - sei dadurch nicht erfolgt, da eine durchgehende Beschäftigung des Herrn XXXX bei der Antragstellerin ohnehin gegeben gewesen sei.

Zu den Ausführungen der Auftraggeberinnen in der Stellungnahme vom 02.03.2018 führte die Antragstellerin aus, dass die Darstellung, dass "das Beschäftigungsverhältnis von Herrn XXXX mit XXXX.2017 endete, dieser sodann tatsächlich in keinem Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin stand", unrichtig sei. Die Ergebnisse bei der NÖGKK würden gegenteilig beweisen, dass Herr XXXX ab XXXX.2017 als geringfügig Beschäftigter bei der Antragstellerin tätig gewesen sei. Anderenfalls hätte die NÖGKK keine Beitragszahlungen einheben dürfen. Unrichtig und unbegründet sei die Ausführung, wonach das "Arbeitsverhältnis mit Herrn XXXX nachweislich am XXXX.2017 beendet wurde". Aus dem vorgelegten Arbeitsvertrag gehe kein Nachweis einer Beendigung hervor; die Beweiserhebungen bei der NÖGKK hätten gegenteilig ergeben, dass Herr XXXX ab XXXX.2017 geringfügig beschäftigter Angestellter der Antragstellerin gewesen sei, widrigenfalls eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung nicht rechtmäßig und nicht möglich wäre. Überdies sei unrichtig, dass die Antragstellerin eine "nachträgliche Namhaftmachung eines geringfügig Beschäftigten nach Angebotsfrist" zu verantworten habe. Herr XXXX sei im Angebot genannt und durchgängig bei der Antragstellerin als Angestellter beschäftigt gewesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen, der Bezug nehmenden Beilagen, der Unterlagen des Vergabeverfahrens, des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung sowie der seitens der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse übermittelten Auszüge aus dem Elektronischen Datensystem der Sozialversicherungsträger für die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (ELDA-Auszüge) wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberinnen sind die Republik Österreich (Bund), die Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weitere Auftraggeber entsprechend der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenlisten. Diese schrieben die verfahrensgegenständliche Leistung "Gütertransporte, Übersiedlungen und Kühllogistik - GZ 3292.02934" in zwei Losen im Juli 2017 als Dienstleistungsauftrag in einem offenem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer für Los 1 und drei Unternehmern für Los 2 für eine fünfjährige Laufzeit im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus (CPV-Code: 60100000). Der geschätzte Auftragswert beträgt gesamt (für beide Lose) EUR 6.442.000,00 ohne USt; für das verfahrensgegenständliche Los 2 EUR 2.000.000,00 ohne USt; für die Rückübersiedlung der Verwahrstelle des Landesgerichtes Salzburg EUR 200.000,00 ohne USt. Die Angebotsfrist endete ursprünglich am 30. bzw 31.08.2017 und wurde mit der 3. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen auf den 10.09.2017 verlängert. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Hinsichtlich des Loses 1 wurde die Rahmenvereinbarung am 27.10.2017 abgeschlossen.

Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren betreffend Los 2. Die Angebotsöffnung fand am 11.09.2017 statt.

Die maßgeblichen Ausschreibungsbestimmungen lauten auszugsweise wie folgt:

Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (AAB):

"5.2 Subunternehmer

5.2.1 Allgemeine Regelungen

34 Der Bieter kann sich zur Durchführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen auch Subunternehmer bedienen, soweit der Subunternehmer die für die Ausführung des entsprechenden Teils der Leistung erforderliche Befugnis, erforderliche technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit gemäß Punkt 6 besitzt.

35 Für den Leistungsteil erforderlich sind jedenfalls die berufliche Zuverlässigkeit sowie die Befugnis. Die finanzielle und wirtschaftliche sowie technische Leistungsfähigkeit muss in dem Ausmaß vorliegen, in dem sie in diesen Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich einem konkreten Leistungsteil zugeordnet ist.

36 Die Weitergabe des gesamten Auftrages und die Weitergabe von kritischen Leistungsteilen ist jedoch unzulässig. Von dieser Bestimmung ausgenommen ist die Weitergabe an verbundene Unternehmen gem. § 2 Z 40 BVergG 2006.

37 Als kritische Leistungsteile gelten:

* Übersiedlung der Verwahrstelle (Rückübersiedlung LG Salzburg) - Los 2

* Die Übersiedlung vertraulicher Akten und sensible Gegenstände (z.B. Wertgegenstände, wertvolle/antike Möbel, Kunstgegenstände, Waffen, Suchtgift,...) - Los 2

* Tätigkeiten der Projektleitung

Im Rahmen eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb können detaillierte Regelungen getroffen werden.

38 Die Haftung des Auftragnehmers wird durch den Einsatz von Subunternehmern nicht berührt.

5.2.2 Abgrenzung

39 Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt.

40 Unternehmen, die keinen Teil des an den zukünftigen Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführen, sind keine Subunternehmer. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen an den Auftragnehmer, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung. Solche Unternehmen müssen daher grundsätzlich nicht im Angebot genannt werden.

41 Unternehmen, die für den Nachweis der Eignung erforderlich oder für die Bewertung nach den Zuschlagskriterien relevant sind, müssen immer im Angebot genannt werden, selbst wenn es sich nicht um Subunternehmer handelt. Die Regelungen für Subunternehmer gelten daher für diese Unternehmen im vollen Umfang.

5.2.3 Prüfung der Subunternehmer

42 Alle Subunternehmer müssen bereits im Angebot genannt werden. Eine nachträgliche Nennung im Zuge der Angebotsprüfung ist nicht zulässig.

43 Die Subunternehmer sind im "Formblatt Subunternehmer" unter Angabe des jeweiligen Anteils an der Gesamtleistung anzuführen. Außerdem ist das ausgefüllte und vom Subunternehmer unterfertigte Formblatt "Verpflichtungserklärung" vorzulegen.

44 Die Eignung der Subunternehmer ist in der gleichen Art wie für den Bieter nachzuweisen (gem. Punkt 6). Der Subunternehmer muss jedoch nicht für die gesamte Leistung geeignet sein, sondern nur für den von ihm zu erbringenden Leistungsteil.

[...]

6 Eignungskriterien

6.1 Allgemeines

47 Der Bieter muss für die Erbringung der angebotenen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls der Bieter ausgeschieden wird. Die Eignung ist in den Angeboten durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen) darzutun und zu belegen.

48 Erfüllt der Bieter oder die Bietergemeinschaft nicht selbst die definierten Anforderungen, kann er auf die Kapazitäten Dritter verweisen. In diesem Fall sind die Vorgaben gemäß Punkt 5.2 zu berücksichtigen.

[...]

50 Die geforderte Eignung der Vertragsparteien der Rahmenvereinbarung hat bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb zum Zeitpunkt des Ablaufes der Angebotsfrist weiter vorzuliegen bzw. zu bestehen. Die vergebende Stelle weist darauf hin, dass die von den Parteien der Rahmenvereinbarung geforderte Eignung nicht notwendigerweise auch für jeden einzelnen auf Grundlage dieser Rahmenvereinbarung abgerufenen Einzelauftrag ausreichend sein muss (z.B. wenn einem Unternehmer die entsprechenden Ressourcen für den konkreten Zeitraum nicht zur Verfügung stehen).

Die BBG behält sich diesbezüglich vor, zur Überprüfung der erforderlichen Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit wiederholt entsprechende Nachweise zu verlangen.

[...]

54 Sofern in den folgenden Bestimmungen nichts Abweichendes geregelt ist, dürfen sämtliche geforderten Nachweise nicht älter als sechs Monate sein. Die BBG behält sich vor, gegebenenfalls im Laufe des Vergabeverfahrens vom Bieter weitere Nachweise für das Fortbestehen seiner Eignung zu verlangen.

[...]

6.3 Technische Leistungsfähigkeit

6.3.1 Allgemeines

66 Der Bieter muss die für die Erbringung der Leistung erforderliche technische Leistungsfähigkeit aufweisen.

67 Das Mindestniveau der technischen Leistungsfähigkeit für die Erbringung der Leistungen ist gegeben, wenn zumindest folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

[...]

77 Los 2 - Gütertransporte und Übersiedlungsdienstleistungen

[...]

83 3) Mitarbeiter des Bieters

84 Mindestens 15 fachlich geeigneten Mitarbeitern (Arbeiter und Angestellte) zur Erfüllung ausschreibungsgegenständlicher Leistung gemäß Rahmenvereinbarung, davon mindestens 2 Angestellte (Projektleiter und Partieführer dürfen hier nicht eingerechnet werden)

[...]

6.3.2 Nachweise

91 Zum Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit des Bieters zur Erbringung der Leistungen hat dieser mit dem Angebot

* [...]

* eine Bestätigung aller genannten Mitarbeiter über die Anmeldung zur Sozialversicherung mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse

beizubringen.

[...]

7.3 Arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften

113 Die Erstellung des Angebotes durch den Bieter hat gemäß § 84 BVergG 2006 unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen. Auch verpflichtet sich der Bieter, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten.

[...]

7.6 Form und Inhalt des Angebotes

131 Das Angebot hat zu bestehen aus

* dem Angebotshauptteil

* dem vollständig ausgefüllten Preisblatt für das jeweils angebotene Los

* den vollständig ausgefüllten Formblättern (Fragebogen an den Bieter)

* den Umsetzungskonzepten:

• BMLVS: Kurzkonzept

• LG Salzburg: Übersiedlungskonzept inkl. Ablauf- und Personaleinsatzplan (Anzahl der eingesetzten Personen, Zeitplan/Schichtplan, Transporthilfen, etc.)

* den gemäß Punkt 6 geforderten Nachweisen für die Eignung

* einem Firmenbuchauszug und/oder den sonstigen Nachweisen für die rechtsgültige Unterfertigung gem. Punkt 7.7

* dem ausgefüllten Formblatt statistische Information für jedes beteiligte Unternehmen (d.h. auch Einzelpersonen, sofern sie als Bieter, Mitglied einer Bietergemeinschaft oder Subunternehmer auftreten)

132 Das Angebot ist gemäß diesen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu erstellen. Das Angebot muss alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben und Bestandteile enthalten.

[...]"

Kommerzielle Ausschreibungsbedingungen Rahmenvereinbarung (RV):

"12.3. Eignung

151 Der Auftragnehmer ist verpflichtet der BBG unverzüglich zu melden, wenn er nicht mehr über die in den Ausschreibungsunterlagen definierte Eignung verfügt."

Formblatt Fragebogen:

Bild kann nicht dargestellt werden

Dem Angebot der Antragstellerin liegt das "Formblatt Fragebogen" ausgefüllt bei. Darin werden zwei Angestellte als Mitarbeiter namentlich bezeichnet, darunter Herr XXXX. Darüber hinaus macht die Antragstellerin im "Formblatt Subunternehmer" die XXXX, als Subunternehmerin namhaft. Den von dieser zu erbringenden Leistungsteil bezeichnet die Antragstellerin als "XXXX" zu einem ungefähren Wert von XXXX %.

Mit als "Nachforderung" bezeichnetem Schreiben vom 24.11.2017 wurde die Antragstellerin von der vergebenden Stelle, der Bundesbeschaffung GmbH (BBG), aufgefordert, Nachweise bzw Dokumente gemäß den Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen nachzubringen. So wurde sie zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nach Punkt 6.3 der AAB zur Übermittlung einer Bestätigung aller genannten Mitarbeiter über die Anmeldung zur Sozialversicherung mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse aufgefordert, wobei der Nachweis nicht älter als sechs Monate sein durfte.

Die Antragstellerin übermittelte fristgerecht für die Antragstellerin, die XXXX, ein Dokument "WEBEKU-Beschäftigtenstand" der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Erstellzeitpunkt:

28.11.2017, Stichtag: 31.08.2017. Dieses Dokument beinhaltet betreffend Herrn XXXX ua folgende Eintragungen: "Berufsgruppe:

Angestellter"; "Beschäftigungsausmaß: vollversichert"; Beschäftigt von: XXXX.2017"; "Beschäftigt bis: XXXX2017".

Zwischen der XXXX. und Herrn XXXX wurde am XXXX2017 ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, demzufolge vereinbart wurde, dass Herr XXXX XXXX Herr XXXX wurde erstmals am XXXX.2017 durch die XXXX. bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse mit einem Beschäftigungsausmaß von XXXX Stunden/Woche angemeldet (ELDA-Auszug:

Übermittlung der Anmeldung am XXXX.2017; Tag der Beschäftigungsaufnahme: XXXX.2017). Am XXXX.2017 wurde Herr XXXX durch die XXXX. unter Angabe eines Abmeldegrundes bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse wieder abgemeldet (ELDA-Auszug: Übermittlung der Abmeldung am XXXX.2017; Ende der Beschäftigung:XXXX.2017). Am XXXX.2018 wurde Herr XXXX durch die XXXX. bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse mit einem Beschäftigungsausmaß von XXXX Stunden/Woche angemeldet (ELDA-Auszug:

Übermittlung der Anmeldung am XXXX.2018; Tag der Beschäftigungsaufnahme: XXXX.2017). Eine Änderungsmeldung dahingehend, dass bei Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses nunmehr die Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung vorliegen würden, erfolgte nicht. Herr XXXX war von XXXX.2017 bis XXXX2017 bei der XXXX beschäftigt. Herr XXXX hat seine Tätigkeit im Betrieb der Antragstellerin nach dessen Abmeldung bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse mit XXXX.2017 beendet und war in der Folge im XXXX Tochterunternehmen der Antragstellerin tätig. Festgestellt wird überdies, dass die Möglichkeit der Wiedereinstellung des Herrn XXXX bei der Antragstellerin vereinbart wurde.

Am 05.01.2018 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, "dass Ihr Angebot von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, weil es gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 wesentliche Kriterien der geforderten Eignung hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit nicht erfüllt. Dies deshalb, weil das Eignungskriterium Mitarbeiter des Bieters nicht erfüllt wird, da die geforderte Anzahl an Angestellten (mindestens 2 sind erforderlich) mit dem Ausscheiden von Herrn XXXX aus Ihrem Unternehmen nicht mehr gegeben ist."

Am 10.01.2018 fand zwischen Vertretern der Antragstellerin (RA XXXX) und Vertretern der vergebenden Stelle (XXXX) eine Besprechung in den Räumlichkeiten der BBG statt, im Rahmen dessen der Grund für die Entscheidung, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, erörtert wurde. Bei diesem Gespräch wurde von Seiten der Vertreter der Antragstellerin nicht auf eine aufrechte geringfügige Beschäftigung von Herrn XXXX bei der Antragstellerin hingewiesen und es wurden keine entsprechenden Belege dafür angeboten bzw vorgelegt.

Am 15.01.2018 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag ein.

Via auftrag.at (eTendering Nachricht) wurde der Antragstellerin am 19.01.2018 bekannt gegeben, die Rahmenvereinbarung hinsichtlich des Loses 2 mit der XXXX einerseits und der XXXX. andererseits abschließen zu wollen.

Mit Schriftsatz vom 29.01.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, brachte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner beim Bundesverwaltungsgericht ein. Gleichzeitig beantragte sie die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung hinsichtlich des gegenständlichen Vergabeverfahrens. Mit Beschluss vom 02.02.2018, GZ W139 2184493-1/2E, wurde dem Antrag bezüglich der begehrten Sicherungsmaßnahme hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Loses 2 stattgegeben.

Am 14.02.2018 übermittelte die Antragstellerin dem Bundesverwaltungsgericht ein Dokument "WEBEKU-Beschäftigtenstand" der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, Erstellzeitpunkt:

26.01.2018, Stichtag: 26.01.2018. Dieses Dokument beinhaltet betreffend Herrn XXXX ua folgende Eintragungen: "Berufsgruppe:

Angestellter"; "Beschäftigungsausmaß: geringfügig beschäftigt"; "Beschäftigt von: XXXX.2017". Unter "Beschäftigt bis:" findet sich keine Eintragung.

Es wurde weder eine Rahmenvereinbarung (betreffend das verfahrensgegenständliche Los 2) abgeschlossen bzw ein Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch die eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismittel. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Der maßgebliche Sachverhalt findet Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen, den ELDA-Auszügen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Der sich aus den ELDA-Auszügen ergebende Verlauf der Meldungen bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse blieb unbestritten.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht seinen Feststellungen zugrunde legt, dass Herr XXXX bis XXXX2017 bei der Antragstellerin beschäftigt war, nach dem XXXX2017 kein Arbeitsverhältnis zur Antragstellerin hatte und bei der Besprechung vom 10.01.2018 zwischen Vertretern der Antragstellerin und Vertretern der vergebenden Stelle seitens der Vertreter der Antragstellerin nicht auf eine geringfügige Beschäftigung des Herrn XXXX verwiesen wurde, gründet dies auf den folgenden Überlegungen:

Zum einen war maßgeblich zu berücksichtigen, dass von der Antragstellerin selbst im Rahmen ihres Nachprüfungsantrages tragend zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung ausgeführt wurde, die Ansicht der Auftraggeberinnen, dass die Bieter zu jedem Zeitpunkt die erforderliche Eignung aufrechterhalten müssten, stehe in krassem Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen. Diese würden nämlich allesamt auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung (bzw des Endes der Angebotsfrist) abstellen. Demgemäß betont die Antragstellerin, dass sie erklärt und nachgewiesen habe, dass sie zum Ende der Angebotsfrist am 11.09.2017, 10:00 Uhr, über 15 Mitarbeiter und davon zwei Angestellte verfügt habe. Wäre die Antragstellerin demnach bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung tatsächlich vom Vorliegen eines durchgängig aufrechten Beschäftigungsverhältnisses des Herrn XXXX ausgegangen, dann hätte sie nicht mit der - ihrer Meinung nach - unrichtigen Ansicht der Auftraggeberinnen, wonach die Eignung auch nach Angebotsöffnung nicht verloren gehen dürfe, argumentieren und den Zeitpunkt der Angebotsöffnung (bzw des Endes der Angebotsfrist) besonders hervorkehren müssen.

Zum anderen führt die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag aus, sie habe den in ihrem Angebot angeführten Angestellten im XXXX in ein verbundenes Unternehmen entsendet, um dort zu Fortbildungszwecken tätig zu sein. Mit keinem Wort wird dabei eine, wenn auch nur geringfügige, Beschäftigung bei der Antragstellerin erwähnt oder auch nur ansatzweise angedeutet. Dies verwundert nicht und ist auch schlüssig und nachvollziehbar, steht dies doch auch in Einklang mit den Meldungen bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, deren Verlauf zweifelsfrei offenbart, dass Herr XXXX im Zeitpunkt der Antragstellung nicht, und auch nicht als geringfügig beschäftigter Angestellter der Antragstellerin bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse gemeldet war. Ansonsten hätte die Antragstellerin wohl jedenfalls bereits mit dem Nachprüfungsantrag einen entsprechenden Nachweis über eine geringfügige Beschäftigung des von ihr bezeichneten Angestellten zumindest angeboten. Tatsächlich übermittelte sie einen weiteren Nachweis über den Beschäftigtenstand mit Erstellzeitpunkt und Stichtag 26.01.2018 aber erst im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 14.02.2018.

Nach dem Dafürhalten des Gerichtes vermittelt daher das anfängliche Vorbringen der Antragstellerin in seiner Gesamtheit klar den Eindruck, dass die Antragstellerin eine nur vorübergehende Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses mit Herrn XXXX als "unproblematisch" und mangels zeitnaher Entscheidung über die Rahmenvereinbarungspartner als gerechtfertigt erachtete, hätte Herr XXXX doch - mit den Worten der Antragstellerin - "zu jedem Zeitpunkt operativ für die Antragstellerin tätig sein können". Dahingehend lassen sich auch die Aussagen des Zeugen XXXX deuten, nämlich, dass man Herrn XXXX für die "Abwicklung" benötigt hätte und da keine Entscheidung (über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner) erfolgt sei und man mit der Einschulung der Mitarbeiter im XXXX Tochterunternehmen der Antragstellerin beginnen habe müssen, habe man Herrn XXXX "ummelden" bzw "hin- und hermelden" müssen.

Mit der nachfolgenden, erstmals in ihrem Schriftsatz vom 14.02.2018 erfolgten Darstellung einer durchgehenden, lediglich im Beschäftigungsausmaß geänderten Beschäftigung des Herrn XXXX setzt sich die Antragstellerin allerdings mit ihrem eigenen Vorbringen und ihrer eigenen Argumentation in einen deutlichen Widerspruch. Demgegenüber lassen sich die Aussagen des Zeugen XXXX und des Zeugen XXXX mit den ursprünglichen Ausführungen der Antragstellerin in Einklang bringen.

Wenngleich der Antragstellerin dahingehend Recht zu geben ist, dass Meldungen beim Sozialversicherungsträger auch "rückwirkend", allenfalls unter Verhängung einer Verwaltungsstrafe und Vorschreibung eines Beitragszuschlages erstattet werden können, so lässt gerade der gegenständliche, unbestritten gebliebene zeitliche Ablauf der Meldungen - in Zusammenschau mit dem divergierenden Vorbringen der Antragstellerin - erhebliche Zweifel an einer tatsächlich ununterbrochenen Beschäftigung des Herrn XXXX bei der XXXX. aufkommen. So erfolgte die (neuerliche) Anmeldung unstrittig erst am XXXX2018, sohin nach dem gegenständlich angefochtenen Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin am 05.01.2018 einerseits und nach der Besprechung vom 10.01.2018 mit Vertretern der BBG andererseits und damit erst nach der Konfrontation mit dem betreffenden Ausscheidensgrund. Wenn die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 08.03.2018 zum Ergebnis der Beweisaufnahme vorbringt, die verspätete Anmeldung sei auf einen minderen Grad des Versehen zurückzuführen und hätte dies im Falle einer kontradiktorischen Aufklärung bereits damals richtiggestellt werden können, so ist dem entgegen zu halten, dass der Antragstellerin eine entgegen den sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen verabsäumte Meldung eines - dem Vorbringen der Antragstellerin zufolge - tatsächlich im Betrieb tätigen Dienstnehmers allerdings bereits spätestens mit der Übermittlung der nachgeforderten Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung hätte auffallen müssen und hätte dies unmittelbar eine "Richtigstellung" bzw Erklärung nahegelegt, zumal in dieser Bestätigung bei Herrn XXXX gerade keine aufrechte Meldung, sondern vielmehr das Ende der Beschäftigung mit XXXX2017 vermerkt ist. Die Antragstellerin hat sich hierzu allerdings offenbar nicht veranlasst gesehen, was wiederum mit der anfänglichen Argumentation, dass das Vorliegen der Eignung nur im Zeitpunkt der Angebotsöffnung bzw des Endes der Angebotsfrist gefordert sei, vereinbar ist.

Darüber hinaus erschüttert aber insbesondere die unstrittige Tatsache, dass Herr XXXX mit XXXX.2017 bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse abgemeldet wurde, die Glaubwürdigkeit der Angaben der Antragstellerin in Bezug auf ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis. Wäre nämlich tatsächlich entsprechend der vertraglichen Festlegung im Arbeitsvertrag XXXX beabsichtigt gewesen, lässt sich die Vorgangsweise des mit den Meldungen beim Sozialversicherungsträger betrauten und damit wohl vertrauten Steuerberaters der Antragstellerin, nämlich eine gänzliche Abmeldung des Herrn XXXX mit XXXX.2017 und nicht eine "bloße" Änderungsmeldung infolge einer Änderung der Beitragsgrundlage vorzunehmen, nicht plausibel erklären. Es verwundert daher auch nicht, dass die Antragstellerin diesem Aspekt im Ablauf der Meldungen keine Beachtung schenkt, während sie die nicht rechtzeitige (neuerliche) Anmeldung zu begründen versucht. Gerade angesichts des aktiven Aktes der Abmeldung ist es aber doch sehr unwahrscheinlich, dass eine neuerliche Anmeldung bloß übersehen wurde.

Der maßgebliche Sachverhalt stellt sich für das erkennende Gericht sohin derart dar, dass Herr XXXXmit XXXX.2017 bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse abgemeldet wurde und ab XXXX.2017 nicht mehr bei der XXXX sondern im XXXX Tochterunternehmen der Antragstellerin insbesondere zur Einschulung der dortigen Mitarbeiter tätig war, wenngleich die Möglichkeit einer Wiedereinstellung bei der Antragstellerin vereinbart wurde und daher dessen Rückkehr jederzeit möglich bleiben sollte. Daran vermögen auch die Aussagen des Zeugen XXXX bezüglich der Anwesenheit und Tätigkeit von Herrn XXXX im Unternehmen der Antragstellerin im XXXX und XXXX 2017 nichts zu ändern, zumal der Zeuge auch glaubhaft ausführte, mit Personalangelegenheiten nichts zu tun zu haben und damit auch weder in Kenntnis des Inhalts der Arbeitsverträge noch der sozialversicherungsrechtlichen Meldungen durch den Steuerberater zu sein. Damit lässt sich aber mangels Wissens bzw mangels detaillierten Wissens des Zeugen über allfällige Vereinbarungen und Verträge mit den Mitarbeitern der Antragstellerin auch nicht auf eine weiterhin bestehende Tätigkeit für die Antragstellerin schließen. Die Aussagen waren damit nicht geeignet, die obigen Erwägungen, die das Gericht veranlasst haben, das Vorliegen einer durchgehenden Beschäftigung des Herrn XXXX bei der Antragstellerin als nicht glaubhaft anzusehen, in Zweifel zu ziehen. Dies trifft auch auf die Wahrnehmung der bloßen Anwesenheit des Herrn XXXX durch den Zeugen, welche von ihrem Ausmaß her im Übrigen nicht mit dem der Sozialversicherung gemeldeten Stundenausmaß übereinstimmt, und auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages, welcher lediglich den Abschluss eines solchen mit Herrn XXXX beweist, aber keine Informationen über eine allfällige Beendigung oder Modifikation des Vertragsverhältnisses liefert, zu.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Zu A)

II.3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeberinnen im Sinne des § 2 Z 8 BVergG sind die Republik Österreich (Bund), die Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weitere Auftraggeberinnen gemäß Drittkundenliste. Sie sind öffentliche Auftraggeberinnen gemäß § 3 Abs 1 BVergG. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG um einen Dienstleistungsauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberinnen das Vergabeverfahren nicht widerrufen und ein Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Mit Schriftsatz vom 15.01.2018 stellte die Antragstellerin den unter Spruchpunkt A) wiedergegebenen Nachprüfungsantrag. Dieser genügt den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG liegt vorliegend nicht vor. Der Antrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 321 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 BVergG iVm §§ 1 und 2 Abs 4 BVwG-PauschGebV Vergabe). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen das Ausscheiden des Angebotes vom 05.01.2018. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181). Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § § 320 Abs 1 BVergG plausibel dargestellt, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

II.3.2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Der Antragstellerin wurde am 05.01.2018 mitgeteilt, dass ihr Angebot gemäß §129 Abs 1 Z 2 BVergG aus dem Vergabeverfahren betreffend das verfahrensgegenständliche Los 2 ausgeschieden wird. Gegen diese Entscheidung richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

3.2.1. Anzuwendendes Recht:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

20. Kriterien:

a) ...

c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, auf den Leistungsinhalt abgestimmten Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.

d) ...

33a. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

50. ...

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

...

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 69. Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens

1. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,

8. ...

vorliegen.

Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

§ 75. (1) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 4 kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

(2) ...

(6) ...

(7) Als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit können bei Dienstleistungsaufträgen verlangt werden:

1. eine Liste der wesentlichen in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen;

2. eine Beschreibung der technischen Ausrüstung, der Maßnahmen des Unternehmers zur Qualitätssicherung und der Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers;

3. Angaben über die technischen Fachkräfte oder die technischen Stellen, unabhängig davon, ob diese dem Unternehmen angeschlossen sind oder nicht, und zwar insbesondere über diejenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind;

4. bei Dienstleistungen komplexer Art oder bei Dienstleistungen, die ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen sollen, eine Kontrolle, die vom Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle im Herkunftsland des Unternehmers durchgeführt wird. Diese Kontrolle betrifft die technische Leistungsfähigkeit und erforderlichenfalls die Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten des Unternehmers sowie die von diesem für die Qualitätskontrolle getroffenen Vorkehrungen;

5. Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Unternehmers und der Führungskräfte des Unternehmers, insbesondere der für die Erbringung der Dienstleistungen verantwortlichen Personen;

6. bei Dienstleistungen, deren Art ein entsprechendes Verlangen des Auftraggebers rechtfertigt, die Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrages gegebenenfalls anwenden will;

7. eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Unternehmer für die Ausführung des Auftrages verfügen wird;

8. eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel der vom Unternehmer in den letzten drei Jahren Beschäftigten und die Anzahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich sind;

9. eine Angabe, welche Teile des Auftrages der Unternehmer unter Umständen als Subaufträge zu vergeben beabsichtigt;

10. die Bescheinigung, dass der Unternehmer die für die Erbringung der Dienstleistung erforderliche berufliche Befähigung, Fachkunde und Erfahrung besitzt.

(8)...

Subunternehmerleistungen

§ 83. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der Auftraggeber aus sachlichen Gründen in den Ausschreibungsunterlagen festlegen, dass nur die von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Die Subunternehmer können ihre erforderliche Befugnis, Leistungsfähigkeit und berufliche Zuverlässigkeit nach Maßgabe des § 70 Abs. 2 bis 4 nachweisen.

(4) Der Auftraggeber kann bei Bau- oder Dienstleistungsaufträgen sowie bei Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag vorschreiben, dass bestimmte kritische Aufgaben vom Bieter selbst, von einem mit diesem verbundenen Unternehmen (§ 2 Z 40), oder - im Falle der Teilnahme einer Arbeits- oder Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren - von einem Mitglied dieser Arbeits- oder Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen.

(5) ...

Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen

§ 84. (1) Bei allen in Österreich durchzuführenden Vergabeverfahren sind die sich aus den Übereinkommen Nr. 29, 87, 94, 95, 98, 100, 105, 111, 138, 182 und 183 der Internationalen Arbeitsorganisation, BGBl. Nr. 228/1950, Nr. 20/1952, Nr. 39/1954, Nr. 81/1958, Nr. 86/1961, Nr. 111/1973, BGBl. III Nr. 200/2001, BGBl. III Nr. 41/2002 und BGBl. III Nr. 105/2004 ergebenden Verpflichtungen einzuhalten.

(2) Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung vorzusehen, dass die Erstellung des Angebotes für in Österreich zu erbringende Leistungen unter Berücksichtigung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (insbesondere der einschlägigen Kollektivverträge, des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes - ASchG, BGBl. Nr. 450/1994, des Arbeitszeitgesetzes - AZG, BGBl. Nr. 461/1969, des Arbeitsruhegesetzes - ARG, BGBl. Nr. 144/1983, des AVRAG und des Gleichbehandlungsgesetzes - GlBG, BGBl. I Nr. 66/2004) zu erfolgen hat und dass sich der Bieter verpflichtet, bei der Durchführung des Auftrages in Österreich diese Vorschriften einzuhalten. Diese Vorschriften sind bei der für die Ausführung des Auftrages örtlich zuständigen Gliederung der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer zur Einsichtnahme durch interessierte Bieter und Bewerber bereitzuhalten. Hierauf ist in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hinzuweisen.

Inhalt der Angebote

§ 108. (1) Jedes Angebot muss insbesondere enthalten:

1. ...

2. Bekanntgabe der Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bieter zum Nachweis seiner Eignung stützt, unter Beilage des Nachweises, dass der Bieter über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und der Auftraggeber die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Bekanntgabe aller Teile oder - sofern der Auftraggeber dies in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat - nur der wesentlichen Teile des Auftrages, die der Bieter jedenfalls oder möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die in Frage kommenden Subunternehmer sind bekannt zu geben. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist zulässig. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angaben nicht berührt;

...

(2) Mit der Abgabe seines Angebotes erklärt der Bieter, dass er die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen kennt, dass er über die erforderlichen Befugnisse zur Ausführung des Auftrages verfügt, dass er die ausgeschriebene Leistung zu diesen Bestimmungen und den von ihm angegebenen Preisen erbringt, und dass er sich bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot bindet.

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 122. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 123. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

2. nach Maßgabe des § 70 die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer;

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

4. die Angemessenheit der Preise;

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Prüfung der Angemessenheit der Preise - vertiefte Angebotsprüfung

§ 125. (1) Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

(2) Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

(3) Der Auftraggeber muss Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs. 4 aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

(4) Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind;

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;

3. die gemäß § 97 Abs. 3 Z 3 geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs. 2 vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

(5) Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss der Auftraggeber vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw. der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(6) ...

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 126. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

(2) Die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 19 Abs. 1, 101 Abs. 4, 104 Abs. 2 und 127 nicht verletzen.

Aufklärungsgespräche und Erörterungen

§ 127. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) ...

(3) Aufklärungsgespräche und Erörterungen sind kommissionell zu führen. Gründe und Ergebnisse sind in einer Niederschrift festzuhalten.

Niederschrift über die Prüfung

§ 128. (1) Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.

(3) ...

Ausscheiden von Angeboten

§ 129. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftraggeber auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. ...

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

... (2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Auftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) ...

3.2.2 Vorbemerkungen:

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde. Deren Bestimmungen haben sohin Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; zum Vorbringen des gebotenen Widerrufs siehe unter Punkt 3.2.7.). Sowohl die Auftraggeberinnen als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (vgl EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94 , Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13 , Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass die Auftraggeberinnen ihre eigenen Ausschreibungsbedingungen einhalten (Latzenhofer in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 53 zu § 321). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (stRspr, zB VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr, zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (stRspr, zB VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066).

3.2.3. Zum Ausscheidensgrund der mangelnden technischen Leistungsfähigkeit:

Gemäß § 19 Abs 1 BVergG dürfen Aufträge nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden. Im offenen Verfahren muss die Eignung gemäß § 69 Z 1 BVergG spätestens im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein. Wird diese Bestimmung nicht erfüllt und haftet daher dem Angebot ein Mangel an, so ist zu unterscheiden, ob im genannten Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit - als solche - fehlt (in diesem Fall läge ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis der - im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden - Leistungsfähigkeit mangelt (dabei handelte es sich um einen behebbaren Mangel, VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN; VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077). Nach ständiger Rechtsprechung darf die Eignung auch in weiterer Folge ab dem relevanten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen, unabhängig davon, ob die Eignung zu einem späteren Zeitpunkt - vor der Zuschlagserteilung - wieder auflebt. Dem Auftraggeber soll keine Möglichkeit eingeräumt werden, durch die zeitliche Ausgestaltung der Angebotsprüfung Einfluss auf das Ausscheiden eines Angebotes (bzw auf das Unterlassen eines solchen) nehmen zu können. Würde man einen nach Angebotsöffnung eingetretenen Verlust der Eignung dann als unmaßgeblich ansehen, wenn der Wegfall vor einer Entscheidung des Auftraggebers wieder saniert wird, bestünde eine derartige Dispositionsmöglichkeit für den Auftraggeber (VwGH 09.09.2015, Ro 2014/04/0062 mwN; siehe auch Heid/Kondert in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1209; Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG, § 69 Rz 8ff).

Eignungskriterien sind vom Auftraggeber festgelegte unternehmensbezogene Mindestanforderungen (§ 2 Z 20 lit c BVergG) an den Bewerber oder Bieter, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche bzw technische Leistungsfähigkeit, die Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden.

Gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden. Gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E).

Im Hinblick auf die geforderte technische Leistungsfähigkeit wurde unter Rz 83f der AAB das Vorhandensein von mindestens 15 fachlich geeigneten Mitarbeitern (Arbeitern und Angestellten) zur Erfüllung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung gemäß Rahmenvereinbarung und davon mindestens zwei Angestellte, wobei hier Projektleiter und Partieführer nicht einzurechnen sind, festgelegt. Dementsprechend bezeichnete die Antragstellerin in ihrem Angebot in dem, einen Bestandteil des Angebotes darstellenden (siehe Pkt 7.6 der AAB) Fragebogen namentlich 15 Mitarbeiter und davon zwei Angestellte, darunter Herrn XXXX. Die nach Pkt 6.3.2. der AAB ua geforderte Bestätigung über die Anmeldung der genannten Mitarbeiter zur Sozialversicherung mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse lag dem Angebot ursprünglich nicht bei, wurde aber über Nachforderung durch die Auftraggeberinnen an diese fristgerecht übermittelt. In diesem Nachweis über den Beschäftigtenstand, Erstellzeitpunkt: 28.11.2017, Stichtag: 31.08.2017, ist vermerkt, dass Herr XXXX bis XXXX.2017 bei der Antragstellerin beschäftigt war (Spalte: "Beschäftigt bis"). Ohne die Antragstellerin um Aufklärung zu diesem Vermerk des Beschäftigungsendes zu ersuchen, teilten die Auftraggeberinnen der Antragstellerin am 05.01.2018 das Ausscheiden ihres Angebotes mit.

Die Antragstellerin brachte zunächst in ihrem Nachprüfungsantrag vor, dass die bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibung allesamt auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung abstellen würden und die Ansicht der Auftraggeberinnen, dass die Bieter zu jedem Zeitpunkt die erforderliche Eignung aufrecht erhalten müssten, daher in krassem Widerspruch zu den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen stehen würde.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die Ausschreibungsbestimmungen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt bereits ihrem klaren Wortlaut nach und aufgrund ihres Zusammenhanges in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorgaben dahingehend zu verstehen, dass die Eignung spätestens im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss und sohin keinesfalls erst zu einem späteren Zeitpunkt vorliegen darf (siehe Rz 47 der AAB). Dass die Eignung in weiterer Folge auch nicht verloren gehen darf, bedarf keiner gesonderten ausdrücklichen Festlegung. Gegenteiliges ließe sich nur aufgrund einer ausdrücklichen Bestimmung, wonach ein nachträglicher, nach Angebotsöffnung eintretender Verlust der Eignung nicht schädlich wäre, folgern. Vorliegend ist aber ganz im Gegenteil ausdrücklich zum einen unter Rz 50 der AAB festgelegt, dass die geforderte Eignung auch bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb zum Zeitpunkt des Ablaufes der Angebotsfrist weiter vorzuliegen bzw zu bestehen hat, und zum anderen unter Rz 54 der AAB vorgesehen, dass gegebenenfalls im Laufe des Vergabeverfahrens vom Bieter weitere Nachweise für das Fortbestehen seiner Eignung verlangt werden können. Überdies wird im Rahmen der Rahmenvereinbarung (Rz 151) festgelegt, dass ein Wegfall der geforderten Eignung während der Leistungserbringung unverzüglich der BBG zu melden ist. Dies setzt das vorangehende kontinuierliche Bestehen der Eignung voraus. Erst nach Zuschlagserteilung und im Zuge der Vertragsabwicklung kann es demnach zu einem Wegfall der Eignung kommen.

Da in den vorliegenden Ausschreibungsunterliegen der Begriff des bzw der Angestellten nicht definiert wird, ist der Antragstellerin insofern Recht zu geben, als diesbezüglich ein Rückgriff auf die gesetzliche Definition gemäß § 1 Abs 1 AngG erforderlich ist. In den Ausschreibungsunterlagen wird überdies bestandsfest als Nachweis für die Erfüllung der Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit ua die Vorlage einer "Bestätigung aller genannten Mitarbeiter über die Anmeldung zur Sozialversicherung mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse" verlangt (Pkt 6.3.2 der AAB). Demnach weist ein Bieter die technische Leistungsfähigkeit im Punkt der geforderten Angestellten (Rz 83f der AAB) dann auf, wenn bezüglich der im Angebot (im hierfür vorgesehenen Fragebogen) bezeichneten Angestellten ein aufrechtes Beschäftigungsverhältnis als Angestellte bzw Angestellter iSd AngG spätestens ab dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung ununterbrochen jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung besteht. In Zusammenhalt mit der unter Pkt 7.3 der AAB festgeschriebenen Notwendigkeit, dass die Erstellung des Angebotes gemäß § 84 BVergG unter Einhaltung der in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erfolgen hat, bedeutet dies ferner, dass ein Bieter den Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit betreffend dessen Mitarbeiter nur dann gerecht wird, wenn ua die Meldungen beim zuständigen Sozialversicherungsträger hinsichtlich der bezeichneten Mitarbeiter unter Einhaltung der Bestimmungen des ASVG erfolgen.

Wie im Rahmen der Beweiswürdigung eingehend dargelegt wurde, hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass das Beschäftigungsverhältnis des im Angebot der Antragstellerin bezeichneten Angestellten XXXX nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung beendet wurde. Sohin hat die Antragstellerin die bezüglich des Vorhandenseins der Mitarbeiter geforderten Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit, nämlich das Vorhandensein von mindestens zwei Angestellten, nach dem für das Vorliegen der Eignung maßgeblichen Zeitpunkt nicht aufrechterhalten und die Leistungsfähigkeit verloren. Eine rückwirkende Sanierung der weggefallenen Eignung scheidet nach ständiger Rechtsprechung und Lehre aus, weswegen die Auftraggeberinnen das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG ausgeschieden haben.

Dies trifft im Übrigen auch auf die von der Antragstellerin entgegen ihrem anfänglichen Vorbringen ins Treffen geführte Konstellation zu, dass Herr XXXX "lediglich" nicht rechtzeitig bei der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse wieder angemeldet wurde. Wie oben aufgezeigt wurde, setzt eine ausschreibungskonforme Subsumption unter den Begriff des Angestellten auch die Einhaltung der sozialrechtlichen Bestimmungen und damit dessen ordnungsgemäße, dh auch rechtzeitige Meldung beim Sozialversicherungsträger iSd §§ 33f ASVG voraus; dies auch für den Fall, dass eine Änderung der Beitragsgrundlage nach dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung, wie vorliegend behauptet in Folge des geänderten Beschäftigungsausmaßes, eine Änderungsmeldung erforderlich macht. Insofern ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin in der nachträglich erfolgten Meldung und der Vorlage des Nachweises über die erfolgte Anmeldung auch nicht das Vorliegen eines bloßen Nachweismangels zu erblicken.

Soweit die Antragstellerin vorbringt, die Auftraggeberinnen hätten sie vor dem Ausscheiden ihres Angebotes zur Aufklärung auffordern müssen, so ist der Antragstellerin insofern Recht zu geben, als die Unterlassung einer nach dem BVergG gebotenen Aufklärung grundsätzlich eine Ausscheidensentscheidung mit Rechtswidrigkeit belastet. Die Antragstellerin ist aber auch darauf zu verweisen, dass auch eine aufgrund eines Aufklärungsersuchens erfolgende Aufklärung nicht hätte dazu führen können, den Wegfall der Eignung nachträglich zu sanieren und damit die Behebung eines nicht behebbaren Mangels bzw einer Ausschreibungswidrigkeit zu ermöglichen. Daher wäre die in einem unterlassenen Aufforderungsersuchen liegende Rechtswidrigkeit im vorliegenden Fall nicht gemäß § 325 Abs 1 Z 2 BVergG von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Abschließend ist sohin festzuhalten, dass das Angebot der Antragstellerin mangels Eignung der Bieterin gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG sowie aufgrund des Vorliegens eines Ausschreibungswiderspruches bzw eines unbehebbaren Mangels gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG im Ergebnis zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurde. Der auf die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung gerichtete Antrag war daher abzuweisen.

Bei diesem Ergebnis war auf den in Zusammenhang mit der Namhaftmachung eines Subunternehmers geltend gemachten Ausscheidensgrund der Ausschreibungswidrigkeit aufgrund der Weitergabe kritischer Leistungsteile an einen Subunternehmer nicht mehr einzugehen.

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zur Begründung darf auf die zuvor angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden.