BVwG W136 2165019-1

Spruch:

W136 2165019-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Brigitte HABERMAYER-BINDER als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Albert KOBLIZEK und Mag. Christoph PROKSCH als Beisitzer in der Disziplinarsache des XXXX , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, über die Beschwerde der Disziplinaranwältin beim BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES gegen das Disziplinarerkenntnis der DISZIPLINARKOMMISSION BEIM BUNDESMINISTERIUM FÜR INNERES vom 16.06.2017, GZ 46009-03/DK/4/17, nach mündlicher Verhandlung am 21.09.2017 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der bekämpfte Bescheid

insofern abgeändert, als über XXXX gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG iVm § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wird.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Disziplinarbeschuldigte XXXX (im Folgenden DB) stand in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Exekutivbeamter und versah zuletzt Dienst bei der Autobahnpolizeiinspektion XXXX .

2. Mit dem bekämpften Bescheid wurde über den DB die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von € 14.000,-

verhängt. Der Spruch der bekämpften Entscheidung lautet (wörtlich, Anonymisierung durch das Bundesverwaltungsgericht):

"[Der DB] ist schuldig,

am XXXX gegen 12.50 Uhr, in seiner Freizeit in XXXX dem Verfügungs-berechtigten des Geschäftes " XXXX ", unter Verwendung eines Tatwerkzeuges zur Entfernung der Diebstahlssicherung, einen Pullover und eine Weste der Marke "Paul & Shark" im Gesamtwert von €

898, mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, versucht zu haben, wegzunehmen.

Der Beschuldigte ist geständig das Vergehen des § 127 StGB verwirklicht zu haben und hat damit auch Dienstpflichtsverletzungen gem. § 43 Abs. 2 BDG 1979, nämlich in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt, gemäß § 91 BDG 1979 schuldhaft verletzt. "

Begründend wurde nach Darlegung des Verfahrensganges und Wiedergabe einer von der belangten Behörde eingeholten fachärztlichen Stellungnahme, wonach der DB die Tat aufgrund einer psychischen Erkrankung im Sinne einer Impulskontrollstörung begangen hat, die eine verminderte Schuld- und Zurechnungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt bedingte, insbesondere zur Strafzumessung wie folgt ausgeführt:

"Gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung: dabei ist jedoch darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Zu berücksichtigen sind aber auch die bisherigen dienstlichen Leistungen, sowie sein Verhalten im Dienststand und die Qualität der bisherigen Dienstleistung. Der erkennende Senat hat sich nach der jüngsten Judikatur des VwGH jedenfalls ein umfassendes Bild des Beschuldigten zu machen und dann eine Prognose zu stellen, inwieweit und in welchem Ausmaße eine Bestrafung notwendig ist. Für die Schwere der Dienstpflichtverletzung ist nicht nur maßgebend, in welchem objektiven Ausmaß gegen Dienstpflichten verstoßen oder der Dienstbetrieb beeinträchtigt wurde, sondern es muss die Bestrafung grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Verfehlung stehen und sie muss spezial- und generalpräventiv erforderlich sein. Innerhalb des Schuldrahmens darf keine strengere Strafe verhängt werden, als sie aus Gründen der Spezialprävention notwendig erscheint (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beam¬ten3, 78 ff und ihr folgend das Erkenntnis des verstärkten Senates des VwGH vom 14.11.2007, 2005/09/0115).

Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiteres ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

Den Milderungsgründen des Geständnisses, und einer bis zum Vorfallszeitpunkt untadeligen langjährigen Dienstversehung, der Verantwortungsübernahme und Einsicht und auch der zum Tatzeitpunkt vorliegenden verminderten Zurechnungs- und Schuldfähigkeit stand kein Erschwerungsgrund - der von der Disziplinaranwaltschaft angezogene Erschwerungsgrund des Diebstahles vor über 20 Jahren schließt nur das Vorliegen des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit aus, auch wenn er für eine allfällige Prognosestellung herangezogen werden darf - gegenüber. Hinsichtlich des Milderungsgrundes des Geständnisses muss festgestellt werden, dass zwar grundsätzlich die Beweislage hinsichtlich der Begehung des Diebstahles kein Geständnis erfordert hätte, anders jedoch hinsichtlich des modus operandi, der nunmehr den Beschuldigten in einem nicht vorteilhaften Licht erscheinen lässt. Dieser modus operandi wäre dem Beschuldigten ohne sein Geständnis nicht nachzuweisen gewesen, zumal es eben für die Entfernung der Sicherungseinrichtungen weder zeugenschaftliche Wahrnehmungen noch entsprechende elektronische Aufzeichnungen gegeben hatte.

Überwiegend wegen des Vorliegens der verminderten Zurechnungs- und Schuldfähigkeit und des ausschließlichen Vorliegens der anderen Milderungsgründen bei gänzlichem Fehlen von Erschwerungsgründen hat der Senat vom Ausspruch der Disziplinarstrafe der Entlassung zugunsten der Verhängung der annähernd höchst- möglichen Geldstrafe Abstand genommen. Zwar ist zuzugestehen, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Dienstpflichtverletzung um eine derartig schwere handelt, dass grundsätzlich die Entlassung als Disziplinarstrafe in Betracht zu ziehen war. Dennoch bedeutet der Umstand, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung ausgesprochen werden kann, noch nicht, dass Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären. Die Strafbemessung hat nämlich durch eine Gesamtbetrachtung sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für ihre Ausmessung gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte zu erfolgen. Dies hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen (vgl. VwGH vom 10.12.2014 GZ Ro 2014/09/0040) und sollte nach Ansicht des Senates das gewählte Strafausmaß ausreichen, um den Beschuldigten an seine Dienstpflichten zu erinnern und ihn und andere Bedienstete davon abzuhalten, gleichartige Dienstpflichtsverletzungen zu begehen. Hinsichtlich des von der Disziplinaranwaltschaft vorgebrachten Bestehens des unwiderruflichen Vertrauensverlustes seitens der Dienstbehörde muss entgegengehalten werden, dass die Dienstbehörde nach dem Vorfall am XXXX von der Verhängung einer vorläufigen Suspendierung Abstand genommen hatte und den DB im Dienst beließ, somit zu erkennen gegeben hat, dass sehr wohl ein genügend hohes Vertrauen in der Weiterbelassung im Dienststand vorliegt. Es wird auch mit dem Ausspruch der Verhängung der höchsten Geldstrafe ein deutliches Signal gesetzt, dass auch dem außerdienstlichen Verhalten von Exekutivbeamten ein hoher Stellenwert zugemessen wird. Bei der Bemessung der Strafhöhe wurden insofern die wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigt, als eine Ratenzahlung im Ausmaß von 36 Monaten bewilligt wurde. Zudem ist nach Ansicht des Senates das gemeinsame Familieneinkommen ausreichend, um die Raten bedienen zu können.

Der Disziplinarbeschuldigte möge sich jedoch vor Augen halten, dass bei einer nochmaligen Begehung gleichwertiger oder ähnlicher Dienstpflichtsverletzungen mit keiner Nachsicht gerechnet werden kann."

3. Mit fristgerechter Beschwerde, bei der belangten Behörde am 07.07.2017 eingelangt, beantragte die Disziplinaranwältin beim Bundesministerium für Inneres – wie schon im Verfahren vor der Disziplinarkommission - eine Abänderung des bekämpften Bescheides dahingehend, dass die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen werden möge.

Begründend wurde wie folgt ausgeführt:

Auch wenn die belangte Behörde darauf verweise, dass auch das erkennende Gericht mit dem Ausspruch der Diversion vom Vorliegen einer nicht schweren Schuld iSd § 198 StPO iVm § 32 StGB ausgegangen sei, bedeute ein festgestellter geringer strafrechtlicher Unrechtsgehalt keineswegs, dass - wie die Ausführung im Disziplinarerkenntnis vermuten ließen - auch ein geringer disziplinärer Unrechtsgehalt anzunehmen ist. Das Disziplinarrecht diene der Aufrechterhaltung des Vertrauens der Allgemeinheit in das Berufsbeamtentum im Allgemeinen und für die Polizei im speziellen. Gegenständlich läge nach Ansicht der Disziplinaranwaltschaft trotz der vom Sachverständigen attestierten verminderten Zurechnungs- und Schuldfähigkeit jedenfalls eine schwere Dienstpflichtverletzung vor, da der DB in hohem Ausmaß gerade jene Werte verletzt habe, deren Achtung zum Kernbereich der Dienstpflichten eines Beamten gehören. Dies hätte ihm nicht nur aufgrund seiner langjährigen Diensterfahrung sondern auch aufgrund des Vorfalls aus 1987 mehr als bewusst sein müssen. Darüber hinaus habe der DB vor und während der Tat gezielte Handlungen (Mitnahme eines Werkzeuges in das Geschäft, Mitnahme des ersten Kleidungsstücks in einen uneinsehbaren Bereich des Geschäfts, Rückkehr zum Kleideregal zwecks Abholung eines zweiten Kleidungsstücks, Unterziehen der Kleidungsstücke unter die mitgebrachte Kleidung, Entledigung von Sicherungen und Werkzeug, Verlassen des Geschäfts) gesetzt, die über das Maß einer fahrlässigen Handlung weit hinaus gingen und auf eine kriminelle Energie schließen ließen. Selbst unter Berücksichtigung der attestierten verminderten Schuld- und Zurechnungsfähigkeit sei trotz der vorliegenden Diversion von schwerer Schuld auszugehen.

Zu den von der belangten Behörde erkannten Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe sei festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes einem Geständnis, bei welchem bloß das Tatsächliche bzw. bei welchem bereits ermittelte Umstände zugegeben werden, kein qualifiziertes Gewicht iSd § 34 Abs.1 Zi.17 StGB beizumessen sei. Auch ohne Einlenken des DB in der mündlichen Verhandlung sei der Sachverhalt festgestanden. In der Verhandlung sei lediglich der bis zu diesem Zeitpunkt bestrittene Umstand eingeräumt worden, dass die Diebstahlsicherungen sehr wohl vom DB entfernt worden seien und diese nicht, wie ursprünglich behauptet, nicht vorhanden bzw. lose gewesen wären. Ein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung sei angesichts der ohnehin schon vorliegenden Ermittlungsergebnisse (siehe Abschlussbericht vom XXXX ) nicht vorgelegen, weshalb dem Geständnis kaum Gewicht beigemessen werden könne.

Hinsichtlich der von der Disziplinarkommission als mildernd berücksichtigten langjährigen untadeligen Dienstversehung (2008 und 2016 Geldbelohnungen von je € 150,--, 1985 Dank und Anerkennung für einen raschen, taktisch richtigen Einsatz, 2013 Exekutivdienstzeichen für 30 Jahre treue Dienste) sei anzumerken, dass eine "gute Dienstbeschreibung" im Hinblick auf § 81 BDG keine Aussagekraft zugunsten des Betroffenen aufweise. Für das Vorliegen des Milderungsgrundes nach § 34 Abs.1 Zi.2 StGB dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass der DB bereits wegen einer schwer wiegenden Dienstpflichtverletzung mit Disziplinarerkenntnis vom 14.01.1987 bestraft worden ist. Dieser Umstand dürfe sehr wohl zur Beurteilung der gesamten Persönlichkeitsstruktur des Täters herangezogen werden (vgl. VwGH 27.01.2011, 2010/09/0243). Der Auffassung der Disziplinarkommission, dass ein Milderungsgrund iSd § 34 Abs.1 Zi.2 StGB vorläge, könne nicht gefolgt werden.

Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, dass nach der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die höhere Disziplinarstrafe ausgesprochen werden könne, wenn aus generalpräventiven Gründen eine höhere Disziplinarstrafe als auf Grund spezialpräventiver Erwägungen erforderlich sei. Insbesondere bei gravierenden Dienstpflichtverletzungen wie der gegenständlichen komme nicht der spezialpräventiven sondern vor allem der generalpräventiven Wirkung die ausschlaggebende Rolle zu. Selbst bei Vorliegen von Milderungsgründen sei eine Entlassung sehr wohl in Betracht zu ziehen (vgl. VwGH 26.01.2012, 2009/09/0187; VwGH 24.01.2014, 2013/09/0133 und 2013/09/0149; BVwG 27.03.2014, W1362000217-1/5E; BVwG 28.12.2015, W1362111157-1). Gegenständlich läge eine schwere Dienstpflichtverletzung vor. Der DB habe in erheblichem Ausmaß eine unverantwortliche Haltung zur Rechtsordnung, zur Respektierung fremden Eigentums und somit auch der Allgemeinheit zur Wahrung seiner Dienstpflichten zum Ausdruck gebracht. Vom DB sei mit seiner Tat in den Kernbereich seiner Dienstpflichten massiv eingegriffen worden, wodurch nicht nur das Vertrauen der Dienstbehörde ein weiteres Mal erschüttert, sondern vor allem auch jenes der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben endgültig zerstört.

Für die Zumessung der Disziplinarstrafe sei nicht allein ausschlaggebend, ob damit der betroffene Beamte von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abgehalten wird, sondern vor allem auch, ob die Strafe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegen zu wirken. Dem DB sei 1987 wegen einer nahezu identen Dienstpflichtverletzung eine hohe Geldstrafe auferlegt worden, was dem direkten Vorgesetzten- wie auch Kollegenkreis durchaus bekannt sei. Die neuerliche Verhängung einer Geldstrafe habe keinerlei abschreckende Wirkung mehr und vermittle viel eher den Eindruck eines "Freibriefs". Konkret entstünde der Eindruck, dass wiederholte, selbst massive Dienstpflichtverletzungen zwar kostspielig sein können, aber von der Dienstbehörde offenbar soweit toleriert würden, dass sie nicht zum Amtsverlust führen. Aus generalpräventiven Erwägungen müsse ein klares Zeichen gesetzt werden, dass derartige schwerwiegende Dienstpflichtverletzungen nicht toleriert würden.

Schließlich werde die Ansicht der belangten Behörde, wonach aus dem Verzicht auf eine (vorläufige) Suspendierung abgeleitet werde, dass das Vertrauen der Behörde in die Person des DB intakt sein müsse, keinesfalls geteilt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 27.09.2002, 2001/09/0205) sei die Notwendigkeit einer Suspendierung unabhängig vom Stand des Disziplinarverfahrens im Suspendierungsverfahren zu prüfen. Eine Suspendierung könne auch noch nach einem die Entlassung aussprechenden Disziplinarerkenntnis erfolgen bzw. sei im Umkehrschluss eine Suspendierung nicht Voraussetzung für den Ausspruch einer Entlassung. Im gegenständlichen Fall sei lt. "Durchlaufermeldung" von der vorläufigen Suspendierung abgesehen worden, da die "unrühmliche Tat bis dato nicht öffentlich bekannt" geworden sei. Bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen für die Verfügung der vorläufigen Suspendierung iSd §112 Abs.1 BDG käme es allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit die Dienstpflichtverletzungen im Einzelfall bereits zur Kenntnis der Öffentlichkeit gelangt sei (vgl. VwGH 05.04.1990, 90/09/0008). Das Absehen von der Suspendierung sei daher offenbar in irriger Rechtsauslegung erfolgt und ließe keinen Rückschluss auf das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beamten und der Dienstbehörde zu. Aus der letztlich nicht erfolgten Suspendierung - weder von der Dienstbehörde, noch der Disziplinarkommission - abzuleiten, das Vertrauen in den DB müsse daher bestanden haben, sei ein Trugschluss.

4. Mit Note vom 17.07.2017 legte die belangte Behörde die verfahrensgegenständliche Beschwerde samt den Verwaltungsakten vor.

5. Im Rahmen der am 21.09.2017 durchgeführten mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht verantwortete sich der DB wie schon vor der belangten Behörde reumütig und geständig. Er gab an, dass er sich sein Verhalten bis heute nicht erklären könne. Danach befragt gab er an, dass er entgegen den diesbezüglichen Ausführungen im Gutachten des Sachverständigen zu keinem Zeitpunkt suizidale Gedanken gehabt habe, er habe dem Sachverständigen lediglich berichtet, dass für ihn im Fall einer Entlassung alles zusammenbrechen würde.

6. Gegenständliches Erkenntnis wurde am Schluss der mündlichen Verhandlung samt den wesentlichen Entscheidungsgründen mündlich verkündet. Am 03.10.2017, sohin fristgerecht, wurde vom Disziplinarbeschuldigten ein Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 4 VwGVG gestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen und Beweiswürdigung:

Der am XXXX geborene DB wurde 1982 in den Polizeidienst aufgenommen. Seit XXXX versah er Dienst in der Autobahnpolizeistation XXXX . Sein ehemaliger, nunmehr in Pension befindlicher Dienststellenleiter beschreibt ihn als vorbildlichen und auch sozial engagierten Mitarbeiter, dessen Dienstverrichtung keinen Anlass zur Beanstandung bot. Der Vertreter der Dienstbehörde beschreibt seine Dienstleistung als ebenso zufriedenstellend, wie die vieler anderer. Über den DB wurde im Jänner 1987 wegen des versuchten Diebstahls eines Sakkos eine Disziplinarstrafe in der Höhe von zwei Monatsbezügen verhängt.

Der DB lebt in Lebensgemeinschaft in seinem Einfamilienhaus und ist für seine studierende Tochter unterhaltspflichtig. Er hat Kreditverbindlichkeiten in der Gesamthöhe von etwa € 55.000, für Wohnraumsanierung sowie einen Leasingkredit.

Die DB ist hinsichtlich der begangenen Pflichtverletzung geständig.

Diese Feststellungen sowie der unter I. (Verfahrensgang) dargestellte Sachverhalt ergeben sich aus den Angaben des DB in der mündlichen Verhandlung sowie der diesbezüglich unbestrittenen Aktenlage.

2. Rechtliche Beurteilung:

2.1. Zuständigkeit des BVwG

Art. 131 BV-G regelt die grundsätzliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hinsichtlich der Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Das Dienstrecht und damit auch das Disziplinarrecht der Beamten ist gem. Art. 10 Abs. 1 Z. 16 B-VG unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 135a Abs. 3 Z 2 BDG 1979 hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes durch einen Senat zu erfolgen, wenn die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt gegen ein Erkenntnis Beschwerde erhoben hat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

2.2. Die anzuwendenden Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. 333, idF BGBl. I Nr. 138/2017 (BDG 1979) lauten:

"§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind

1. der Verweis,

2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges,

3. die Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug bis zu fünf Monatsbezügen,

4. die Entlassung.

(2) ....

§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.

(2) .

Die für die Strafbemessung maßgeblichen Bestimmungen des Strafgesetzbuches – (StGB) lauten:

§ 32. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist die Schuld des Täters.

(2) Bei Bemessung der Strafe hat das Gericht die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte.

(3) Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.

2.3. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat im gegebenen Zusammenhang dazu folgende einschlägigen Aussagen getroffen:

2.3.1. "Durch die mit der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147/2008, erfolgte Novellierung des § 93 BDG 1979 wurde im zweiten Satz des § 93 Abs. 1 BDG 1979 die Zielsetzung "der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken", als zusätzliches Strafbemessungskriterium in das Gesetz eingefügt. Nach der nunmehr geltenden Rechtslage kommt der spezialpräventiven Erforderlichkeit der Strafe bei der Bemessung daher nicht mehr eine derart wesentliche Bedeutung wie bisher zu und sind Gründe der Generalprävention wie solche der Spezialprävention für die Bemessung der Strafe gleichrangig zu berücksichtigen. Ist eine Disziplinarstrafe in einem bestimmten Ausmaß geboten, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, dann haben gegebenenfalls spezialpräventive Überlegungen, die eine solche Disziplinarstrafe nicht als erforderlich erscheinen lassen würden, demgegenüber zurückzutreten. Dementsprechend enthalten die Gesetzeserläuterungen (RV BlgNR 24. GP, 1) zu dieser Bestimmung die Aussage, es soll nach der Novelle möglich sein, dass "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" sein wird (Hinweis E 15. Dezember 2011, 2011/09/0105) (VwGH vom 24.01.2014, Zl. 2013/09/0133)."

2.3.2. "Es trifft zu, dass der VwGH im E VS vom 14. November 2007, 2005/09/0115 vom sogenannten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen ist, und dass der "Untragbarkeitsgrundsatz" auch durch die Dienstrechts-Novelle 2008 nicht wieder eingeführt worden ist. Mit dieser Novelle wurde vielmehr das Strafbemessungskriterium der Generalprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken) neben jenem der Spezialprävention (Bemessung der Strafe soweit dies erforderlich ist um der Begehung von weiteren Dienstpflichtverletzungen durch den Beschuldigten entgegenzuwirken) in das Gesetz eingeführt. Beide Gesichtspunkte müssen bei der Strafbemessung ausgehend von der Schwere der Dienstpflichtverletzung ebenso wie die Erschwerungs- und die Milderungsgründe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung Berücksichtigung finden (vgl. E 15.12.2011, 2011/09/0105). Wenn es, wie auch in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, nunmehr möglich ist, "bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen allein schon aus generalpräventiven Gründen eine Entlassung auszusprechen" (vgl. 1 BlgNR 24. GP ., 5) so bedeutet dies noch nicht, dass bei besonders schweren Dienstpflichtverletzungen Milderungsgründe nicht auch zu berücksichtigen wären und die Strafbemessung nicht auch hier in einer Gesamtbetrachtung insbesondere sowohl der Erschwerungsgründe als auch der Milderungsgründe unter Einbeziehung und Würdigung aller für die Ausmessung der Strafe gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 maßgeblichen Gesichtspunkte geboten wäre (VwGH vom 10.12.2014, Ro 2014/09/0040)."

2.3.3. "Bei Rechtsverletzungen, die außer Dienst oder ohne Zusammenhang mit der dienstlichen Tätigkeit erfolgen, ist grundsätzlich darauf abzustellen, ob der Schutz des betreffenden Rechtsgutes zu den Berufspflichten des Beamten gehört. Damit wird der Forderung Rechnung getragen, § 43 Abs. 2 BDG 1979 wolle in das außerdienstliche Verhalten des Beamten nur "in besonders krassen Fällen" eingreifen. Der damit gewählte Bezugspunkt führt dazu, dass etwa an das Verhalten von Kriminalbeamten insoweit besonders qualifizierte Anforderungen gestellt werden, als diese im Rahmen ihrer dienstlichen Aufgaben in der Regel zum Schutz von Verletzungen des gesamten StGB (also auch der §§ 81 und 88 StGB, deren Tatbestände in beträchtlichem Maß durch Vorfälle beim (alkoholbeeinträchtigten) Lenken von Kraftfahrzeugen erfüllt werden) berufen sind und von ihnen zu erwarten ist, dass sie die darin geschützten Rechtsgüter nicht verletzen. ..(VwGH vom 26.01.2012, Zl. 2011/09/0181)"

2.4. Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.

Beschwerdegegenständlich wird zusammengefasst eingewendet, dass die belangte Behörde im Hinblick auf die Schwere der Tat unter Beachtung der oben angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes allein schon aus generalpräventiven Erwägungen die Disziplinarstrafe der Entlassung hätte verhängen müssen. Diesem Vorbringen kommt Berechtigung zu.

2.4.1. Wenn ein Exekutivbeamter außerhalb des Dienstes in einem Bekleidungsgeschäft unter Verwendung eines Schraubenziehers die Diebstahlsicherungen an Kleidungsstücken entfernt, diese danach unter der eigenen Jacke anzieht und das Geschäft verlässt, ohne zu bezahlen, weshalb durch eine zweite zusätzlich angebrachte vom Täter nicht erkannte Diebstahlsicherung Alarm ausgelöst wird, mithin versucht, einen Diebstahl zu begehen, stellt dies eine schwerwiegende Dienstpflichtverletzung dar, die geeignet ist das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu erschüttern, weil der DB dadurch gerade jene Rechtsgüter verletzt, dessen Schutz ihm als Exekutivbeamten oblag. Bei einer derartigen Pflichtverletzung ist auf Grund ihrer Schwere grundsätzlich die Disziplinarstrafe der Entlassung in Betracht zu ziehen.

2.4.2. Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall von der Entlassung des Disziplinarbeschuldigten Abstand genommen, weil der Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses sowie der verminderten Schuldfähigkeit zum Tatzeitpunkt infolge einer Impulskontrollstörung vorlag. Dazu ist zu bemerken, dass dem reumütigen Geständnis des Disziplinarbeschuldigten angesichts des Umstandes, dass er bei der Tat betreten wurde, keine entscheidende Bedeutung zukommen kann. Wenn die belangte Behörde vermeint, dass dem Disziplinarbeschuldigten die Entfernung der Diebstahlsicherung, die er bis dahin in Abrede gestellt hat (Disziplinarakt OZ 11), ohne Eingeständnis in der mündlichen Verhandlung nicht hätte nachgewiesen werden können, ist dem nicht zu folgen. Wie sich aus dem polizeilichen Ermittlungsakt nämlich ergibt, waren die fraglichen Kleidungsstücke nach den glaubwürdigen Angaben der Verantwortlichen des Geschäftes als hochpreisige Ware diebstahlgesichert und war der Abdruck der (entfernten) Diebstahlsicherung sowie eine geringfügigste Beschädigung, die von der unsachgemäßen Entfernung derselben herrührt, zumindest noch an der Jacke festzustellen. Dies bedeutet, dass auch ohne diesbezügliches Zugeständnis des Disziplinarbeschuldigten aufgrund der sonstigen Beweislage davon auszugehen war, dass der Disziplinarbeschuldigte die Diebstahlsicherungen entfernt hat. Auf Grund der Art der angebrachten Sicherung war nämlich ein Entfernen derselben nur mit einem entsprechenden Hilfsmittel sowie Einsatz von Körperkraft zu bewerkstelligen. Daran vermag auch der Umstand, dass die Diebstahlsicherung nach den Angaben des Disziplinarbeschuldigten an einem Kleidungsstück bereits locker war, nichts zu ändern.

2.4.3. Weiters hat die belangte Behörde von der strengsten Disziplinarstrafe mit der Begründung Abstand genommen, dass das Vertrauen des Dienstgebers in den Disziplinarbeschuldigten offenkundig nicht gänzlich zerstört wäre, da wohl andernfalls die (vorläufige) Suspendierung ausgesprochen worden wäre. Dazu ist festzustellen, dass nach der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Verlust des Vertrauensverhältnisses zum Dienstgeber nicht Voraussetzung für den Ausspruch des Disziplinarstrafe der Entlassung ist. Auch wenn die Suspendierung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen insbesondere bei gravierenden Dienstpflichtverletzungen in Betracht kommt, kann aus dem Unterbleiben derselben nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass es sich um eine geringfügige Pflichtverletzung handeln würde. Im konkreten Fall ist nach Angaben des Vertreters der Dienstbehörde die Verfügung der Suspendierung des DB nur deswegen unterblieben, weil die Tat in der Öffentlichkeit nicht bekannt wurde, bzw. wäre diese im umgekehrten Fall, wenn die Tat bekannt geworden wäre, verfügt worden.

2.4.3. Insoweit vom Rechtsvertreter des Disziplinarbeschuldigten eine Vielzahl weiterer Milderungsgründe vorgebracht wurden, ist dem nicht zu folgen. Der Umstand, dass strafgerichtlich mit einer Diversion vorgegangen wurde, stellt keinen Milderungsgrund im Zusammenhang mit der disziplinarrechtlichen Verantwortlichkeit dar, da eine geringe strafrechtliche Schuld im Hinblick auf den unterschiedlichen Schutzzweck der Normen keineswegs den Schluss auf einen geringen disziplinarrechtlichen Unwertgehalt zulässt (vgl. VwGH vom 18.10.1996, Zl.96/09/0292). Auch dass es beim Versuch des Diebstahls infolge Betretung geblieben ist, kann dem DB entgegen dem Vorbringen seines Rechtsvertreters hinsichtlich der Dienstpflichtverletzung zur Vertrauenswahrung nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 nicht als mildernd angerechnet werden, ist doch ein versuchter Diebstahl durch einen Exekutivbeamten im selben Maße geeignet das Vertrauen der Allgemeinheit nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 zu erschüttern wie ein vollendeter. In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass der spätere Kauf jener Kleidungsstücke durch den DB, die er versuchte zu stehlen, nicht als Schadengutmachung zu werten ist, da im Hinblick, darauf, dass es beim Versuch geblieben ist, kein Vermögensschaden eingetreten ist.

2.4.3. Nach dem Gesagten liegt gegenständlich vor allem unter Bedachtnahme des planvollen Vorgehens des Disziplinarbeschuldigten und der dabei gezeigten kriminellen Energie (die Tat wurde zum Teil von er Videoüberwachung aufgezeichnet) eine derart gravierende Dienstpflichtverletzung vor, dass trotz des Vorliegens von Milderungsgründen (Geständnis und verminderter Schuldfähigkeit) allein aus generalpräventiven Erwägungen die Disziplinarstrafe der Entlassung zu verhängen war. Wie nämlich seitens der Disziplinaranwältin zutreffend ausgeführt wurde, würde insbesondere in der Kollegenschaft der Eindruck entstehen, dass selbst bei wiederholten gravierenden Pflichtverletzungen eines Exekutivbeamten gegen fremdes Eigentum, keine Entlassung zu befürchten ist. In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, dass die (freiwillige) Versetzung des Disziplinarbeschuldigten an eine andere Dienststelle im Sommer XXXX , somit nach Verhängung der Disziplinarstrafe der Geldstrafe deswegen erfolgte, weil sich, wie seitens des Vertreters der Dienstbehörde ausgeführt wurde, der Widerstand einzelner Kollegen gegen die gemeinsame Dienstverrichtung mit dem Disziplinarbeschuldigten verstärkte. Gerade dieser Umstand zeigt, dass generalpräventiven Erwägungen im vorliegenden Fall durchaus Rechnung zu tragen war. Spezialpräventiven Erwägungen konnte deshalb keine entscheidende Bedeutung zukommen, zumal bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände des gegenständlichen Falles keine Gründe hervorgekommen sind, die ein Absehen von der Entlassung als vertretbar erscheinen lassen. Auch wenn der Disziplinarbeschuldigte seit Jahrzenten unbeanstandet Dienst versieht, stellen sich seine bisherigen dienstlichen Leistungen nicht als derart herausragend dar, dass diese als Milderungsgrund einen maßgeblichen Einfluss auf die Strafbemessung haben könnten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Auf die unter A) angeführte angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird verwiesen.