BVwG G314 2146416-1

Spruch:

G314 2146416-1/29E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin

Mag.a Katharina BAUMGARTNER über den Antrag des XXXX, geboren am XXXX, mazedonischer Staatsangehöriger, vertreten durch XXXX, auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung:

A) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung auf

Aussetzung der Wirkung des Bescheids des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 15.10.2015,Zahl XXXX, bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs über die außerordentliche Revision gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.06.2017, G314 2146416-1/18E, wird zurückgewiesen.

B) Die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist zulässig.

BEGRÜNDUNG:

Mit dem Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 15.10.2015, Zahl XXXX, wurde dem Antragsteller (ASt) ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 55, 57 AsylG nicht erteilt und gegen ihn eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 FPG erlassen, gemäß § 52 Abs 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Mazedonien zulässig ist, gegen ihn gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 6 FPG ein zweijähriges Einreiseverbot erlassen und gemäß § 55 Abs 1 bis 3 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise von zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung gewährt. Der ASt habe sich zwischen XXXX und XXXX.2015 insgesamt 161 Tage lang im Schengengebiet aufgehalten und dadurch die erlaubte sichtvermerksfreie Aufenthaltsdauer von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen überschritten. Er verfüge über keine durch legale Erwerbstätigkeit erworbenen Unterhaltsmittel. Da seine nahen Angehörigen in Mazedonien lebten und er in Österreich nicht integriert sei, überwiege das öffentliche Interesse an Ordnung und Sicherheit sein persönliches Interesse an einem Verbleib in Österreich. Ein zweijähriges Einreiseverbot wurde als notwendig erachtet, um die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu verhindern. Gegen diesen Bescheid, der dem ASt am 15.10.2015 zugestellt wurde, wurde kein Rechtsmittel erhoben.

Mit dem am 09.06.2016 beim BFA eingebrachten Schriftsatz beantragte der BF, das Einreiseverbot aufzuheben, weil der Grund für dessen Erlassung weggefallen sei. Er sei begünstigter Drittstaatsangehöriger, weil er seit XXXX.2016 mit der slowakischen Staatsangehörigen XXXX verheiratet sei, die in XXXX lebe und arbeite. Bei Aufhebung des Einreiseverbots sei er zum Aufenthalt in Österreich berechtigt und habe Zugang zum Arbeitsmarkt. Fremdenrechtliche Verstöße wie die, die zur Verhängung des Einreiseverbots geführt hätten, seien daher in Zukunft nicht mehr möglich.

Mit dem am 15.12.2016 beim BFA eingebrachten Schriftsatz erhob der BF Säumnisbeschwerde, weil innerhalb der sechsmonatigen Entscheidungsfrist keine Entscheidung über diesen Antrag ergangen sei.

Mit dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 26.06.2017, G314 2146416-1/18E, wurde nach Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung, zu der der ASt unentschuldigt nicht erschien, die Zuständigkeit zur Entscheidung wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des BFA bejaht, der Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbots jedoch abgewiesen. Zwar sei der ASt als Ehemann einer EWR-Bürgerin, die ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen habe, nunmehr begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs 4 Z 11 FPG. Da es sich aber um eine Aufenthaltsehe handle, könne er sich darauf gemäß § 30 Abs 3 NAG nicht für den Erwerb eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts berufen. Auch bei Aufhebung des Einreiseverbots wäre er nicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in Österreich berechtigt. Die Gründe für die Erlassung des Einreiseverbots seien nicht weggefallen.

Mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) vom XXXX, XXXX, wurde dem ASt die Verfahrenshilfe für die außerordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis bewilligt. Mit dem Bescheid des Ausschusses der Rechtsanwaltskammer XXXX vom XXXX, XXXX, wurde der Rechtsanwalt XXXX zum Vertreter des ASt bestellt.

Mit Schriftsatz vom 29.09.2017 erhob dieser namens des ASt eine außerordentliche Revision an den VwGH. Der ASt sei vom BVwG zu Unrecht nicht vernommen worden. Er hätte ein zweites Mal geladen werden müssen, sodass er tatsächlich zur Beschwerdeverhandlung hätte einreisen können. Die Feststellung, dass eine Aufenthaltsehe vorliege, beruhe nicht auf den Beweisergebnissen und sei aktenwidrig. Durch die Eheschließung mit einer Unionsbürgerin seien die Gründe für die Erlassung des Einreiseverbots weggefallen, ohne dass es auf ein gemeinsames Familienleben ankomme. Der ASt sei als "nachziehender Familienangehöriger" einer Unionsbürgerin gemäß Art 7 Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG ) ohne weitere Voraussetzungen zur Einreise und zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.

Gleichzeitig beantragte der ASt die Erlassung der im Spruch wiedergegebenen einstweiligen Anordnung nach Unionsrecht. Das BVwG sei dafür als sachnächstes Gericht zuständig, weil eine Beschränkung der unionsrechtlich gewährleisteten Personenfreizügigkeit vorliege. Die Erlassung der einstweiligen Anordnung sei geboten, weil das Einreiseverbot aufgrund des Wegfalls der Voraussetzungen dafür nicht aufrechterhalten werden könne. Der ASt könne den Zeitpunkt seiner Ausreise mangels eines entsprechenden Stempels in seinem Pass nicht nachweisen, sodass sich die Behörde auf den Standpunkt stellen könnte, das Einreiseverbot würde noch bis XXXX.2018 gelten, obwohl es bei fristgerechter Ausreise schon demnächst (XXXX 2017) auslaufe. Dem ASt würde daher eine nicht vom Gesetz gedeckte Beweislast auferlegt werden. Die Bewilligung der Verfahrenshilfe zeige, dass die außerordentliche Revision nicht aussichtslos sei. Dringlichkeit im Sinne der Verhinderung des Eintritts eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für den ASt sei gegeben, weil eine Entscheidung des VwGH über die außerordentliche Revision nicht vor Ablauf des Einreiseverbots zu erwarten sei. Im schlimmsten Fall müssten der ASt und seine Frau bis zu ein Jahr lang auf ein gemeinsames Familienleben verzichten. Der ASt könne während diese Zeit weder im Haushalt mitwirken noch seine Stiefkinder betreuen noch zum Unterhalt seiner Ehefrau beitragen. Auch die Abwägung aller bestehenden Interessen spreche für die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz. Dabei seien das Interesse des ASt am Zusammenleben mit seiner Ehefrau und das Unionsrecht entscheidend. Ein gegen die einstweilige Anordnung sprechendes öffentliches Interesse sei nicht ersichtlich, zumal der ASt nicht straffällig geworden sei. Er sei aufgrund der Ehe mit einer Unionsbürgerin dazu berechtigt, ein Arbeitsverhältnis einzugehen und könne daher Einkünfte generieren. Der nicht rechtmäßige Aufenthalt vor der Eheschließung wiege im Gegensatz dazu nicht schwer genug. Die Rechtskraft des Bescheids vom 15.10.2015 stünde der einstweiligen Anordnung nicht entgegen, weil das FPG explizit die Möglichkeit der Durchbrechung der Rechtskraft normiere und ein rechtskräftiger Bescheid bei Wegfall der Voraussetzungen aufgehoben werden könne.

Das BVwG hat erwogen:

Gemäß Art 278 AEUV haben Klagen bei dem Gerichtshof der Europäischen Union keine aufschiebende Wirkung. Der Gerichtshof kann jedoch, wenn er dies den Umständen nach für nötig hält, die Durchführung der angefochtenen Handlung aussetzen. Gemäß Art 279 AEUV kann der Gerichtshof der Europäischen Union in den bei ihm anhängigen Sachen die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen.

Auch nationale Gerichte sind für den Erlass derartiger einstweiliger Anordnungen zuständig. Sie können vorläufig die Vollziehung eines nationalen Verwaltungsaktes aussetzen, der Unionsrecht vollzieht. Da dadurch gleichzeitig indirekt auch das zugrundeliegende Unionsrecht ausgesetzt wird, ist der Erlass einer einstweiligen Maßnahme nur dann zulässig, wenn das nationale Gericht erhebliche Zweifel an der Gültigkeit des Unionsrechtsaktes hat und ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art 267 AEUV einleitet. Weiters muss die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes dringlich sein und dem Antragsteller ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden drohen. Schließlich müssen das Interesse der Union am Vollzug des Unionsrechts und die Rechtsprechung des EuGH angemessen berücksichtigt werden. Die Kriterien stimmen weitgehend mit den Voraussetzungen für die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes durch den EuGH überein und sollen eine einheitliche Anwendung des Unionsrechts sichern (Lengauer/Richter in Mayer/Stöger, EUV/AEUV, Art. 278, 279 AEUV Rz 11 mwN).

Ein mit einem nach Unionsrecht zu beurteilenden Rechtsstreit befasstes nationales Gericht muss in der Lage sein, vorläufige Maßnahmen zu erlassen, um die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte sicherzustellen (EuGH 15.01.2013, C-416/10 , Križan u.a., Rz 107)

Einstweilige Anordnungen sind im Verfahren nach dem VwGVG - ebenso wie im Revisionsverfahren nach dem VwGG - gesetzlich nicht vorgesehen. Der VwGH hat jedoch - der Rechtsprechung des EuGH folgend - bereits mehrmals ausgesprochen, es sei nicht ausgeschlossen, auf Grundlage der unmittelbaren Anwendung von Unionsrecht einstweilige Anordnungen mit der Wirkung zu treffen, dem Antragsteller eine Rechtsposition vorläufig einzuräumen, deren Einräumung mit dem angefochtenen Verwaltungsakt auf der Grundlage einer (möglicherweise dem Unionsrecht widersprechenden) nationalen Rechtsvorschrift verweigert wurde (VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069; VwGH 29.01.2015, Ro 2014/07/0028; VwGH 23.10.2015, Fr 2015/21/0012). Nach der Einführung der mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist das Verwaltungsgericht in unmittelbarer Anwendung von Unionsrecht zur Entscheidung über Anträge auf Erlassung einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren zuständig (VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069). Für die Zuständigkeit und das Verfahren sind die sachnächsten Regelungen sinngemäß heranzuziehen, in erster Linie die Regelungen über die Gewährung aufschiebender Wirkung (VwGH 23.10.2015, Fr 2015/21/0012).

Die Voraussetzungen für einstweiligen Rechtsschutz nach Unionsrecht (Glaubhaftmachung der Notwendigkeit der Erlassung der einstweiligen Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, Feststehen der Dringlichkeit im Sinne der Verhinderung des Eintritts eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens bei Antragsteller, gegebenenfalls die Abwägung aller bestehenden Interessen) müssen kumulativ vorliegen, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen ist, wenn eine von ihnen fehlt (VwGH 29.10.2014, Ro 2014/04/0069).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung unzulässig.

Der vorliegende Fall hat einen unionsrechtlichen Hintergrund. Die Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG ; vgl § 2 Abs 4 Z 18 FPG) sieht in Art 27 und 28 Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vor, die durch § 67 FPG umgesetzt werden.

Art 31 Freizügigkeitsrichtlinie mit der Überschrift "Verfahrensgarantien" lautet:

"(1) Gegen eine Entscheidung aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit müssen die Betroffenen einen Rechtsbehelf bei einem Gericht und gegebenenfalls bei einer Behörde des Aufnahmemitgliedstaats einlegen können.

(2) Wird neben dem Rechtsbehelf gegen die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wurde, auch ein Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt, um die Vollstreckung dieser Entscheidung auszusetzen, so darf die Abschiebung aus dem Hoheitsgebiet nicht erfolgen, solange nicht über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz entschieden wurde, es sei denn,

• die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, stützt sich auf eine frühere gerichtliche Entscheidung, oder

• die Betroffenen hatten bereits früher die Möglichkeit, eine gerichtliche Überprüfung zu beantragen, oder

• die Entscheidung, mit der die Ausweisung verfügt wird, beruht auf zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit nach Artikel 28 Absatz 3.

(3) Im Rechtsbehelfsverfahren sind die Rechtmäßigkeit der Entscheidung sowie die Tatsachen und die Umstände, auf denen die Entscheidung beruht, zu überprüfen. Es gewährleistet, dass die Entscheidung insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse gemäß Artikel 28 nicht unverhältnismäßig ist.

(4) Die Mitgliedstaaten können dem Betroffenen verbieten, sich während des anhängigen Rechtsbehelfsverfahrens in ihrem Hoheitsgebiet aufzuhalten, dürfen ihn jedoch nicht daran hindern, sein Verfahren selbst zu führen, es sei denn, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit können durch sein persönliches Erscheinen ernsthaft gestört werden oder der Rechtsbehelf richtet sich gegen die Verweigerung der Einreise in das Hoheitsgebiet."

Artikel 32 Freizügigkeitsrichtlinie regelt die zeitliche Wirkung eines Aufenthaltsverbots und lautet:

"(1) Personen, gegen die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ein Aufenthaltsverbot verhängt worden ist, können nach einem entsprechend den Umständen angemessenen Zeitraum, in jedem Fall aber drei Jahre nach Vollstreckung des nach dem Gemeinschaftsrecht ordnungsgemäß erlassenen endgültigen Aufenthaltsverbots einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots unter Hinweis darauf einreichen, dass eine materielle Änderung der Umstände eingetreten ist, die das Aufenthaltsverbot gerechtfertigt haben. Der betreffende Mitgliedstaat muss binnen sechs Monaten nach Einreichung des Antrags eine Entscheidung treffen.

(2) Die Personen gemäß Absatz 1 sind nicht berechtigt, während der Prüfung ihres Antrags in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats einzureisen."

Gemäß Artikel 35 Freizügigkeitsrichtlinie können die Mitgliedstaaten Maßnahmen erlassen, die notwendig sind, um die durch diese Richtlinie verliehenen Rechte im Falle von Rechtsmissbrauch oder Betrug - wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen - zu verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen. Solche Maßnahmen müssen verhältnismäßig sein und unterliegen den Verfahrensgarantien nach den Artikeln 30 und 31.

Vor diesem Hintergrund ist die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz für den ASt zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Unionsrechts nicht geboten. Er hat die Notwendigkeit der Erlassung der beantragten einstweiligen Anordnung nicht glaubhaft gemacht und insbesondere nicht dargelegt, dass die anzuwendenden nationalen Rechtsvorschriften nicht dem Unionsrecht entsprechen. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass § 69 FPG und § 30 Abs 3 NAG dem Unionsrecht, insbesondere der Freizügigkeitsrichtlinie, widersprechen. Die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz ist gemäß Art 31 Abs 2 Freizügigkeitsrichtlinie nicht angezeigt. Art 32 Abs 2 Freizügigkeitsrichtlinie sieht sogar ausdrücklich vor, dass der ASt während der Prüfung seines Antrags auf Aufhebung des Aufenthaltsverbots nicht zur Einreise in das Bundesgebiet berechtigt ist.

Zu der vom ASt behaupteten Notwendigkeit der Erlassung der einstweiligen Anordnung, um die Entstehung eines schweren und nicht wiedergutzumachenden Schadens zu verhindern, weil eine Entscheidung des VwGH über die außerordentliche Revision nicht vor Ablauf des Einreiseverbots zu erwarten sei, ist darauf hinzuweisen, dass ein über den Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbots anhängiges Revisionsverfahren dem Ende des Einreiseverbot nach dem Ablauf der ursprünglichen Dauer nicht entgegensteht.

Die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG ist zuzulassen, weil - soweit überblickbar - keine Rechtsprechung des VwGH zur Zulässigkeit von einstweiligen Anordnungen nach Unionsrecht im Zusammenhang mit einem Verfahren zur Aufhebung eines Einreise- bzw. Aufenthaltsverbots vorliegt.