BVwG W187 2133554-2

Spruch:

W187 2133554-1/2E

W187 2133554-2/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Nichtigerklärung der Ausschreibung, der Berichtigung der Ausschreibung vom 19. August 2016 sowie Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" der Auftraggeberin ÖBB-Personenverkehr AG, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 26. August 2016, beschlossen:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht stellt das Verfahren gemäß §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG iVm § 311 BVergG ein.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 26. August 2016 beantragte die XXXX , vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Ausschreibung und der Berichtigung der Ausschreibung vom 19. August 2016, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" der Auftraggeberin ÖBB-Personenverkehr AG, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.

2. Am 31. August 2016 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

3. Am 1. September 2016 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag sowie die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Ersatz der Pauschalgebühr zurück.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen

1.1 Die ÖBB-Personenverkehr AG schreibt unter der Bezeichnung "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personenverkehr in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt € 1.800.000.000 ohne USt. Die Auftraggeberin machte den Auftrag ua im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 16. Februar 2016, 2016/S 032-052246, und im Amtlichen Lieferanzeiger zur Zahl L-589309-6210 bekannt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.2 Die Auftraggeberin forderte ua die Antragstellerin am 16. August 2016 zur Abgabe eines Letztangebots auf und übermittelte die Ausschreibung. Die Auftraggeberin berichtigte die Ausschreibung am 19. August 2016. Das Ende der Angebotsfrist ist der 12. September 2016. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.3 Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.4 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

11.697. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Diese Feststellungen ergeben sich jeweils aus den in Klammer genannten Beweismitteln. Diese wurden von den Verfahrensparteien vorgelegt und von der jeweils anderen Seite weder bestritten noch angezweifelt. Auch das Vorbringen der Antragstellerin blieb unbestritten. Sie sind daher als echt und richtig anzusehen. Sie erwecken auch den Anschein, vom der Auftraggeberin zu stammen. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Maßgebliche Rechtslage

3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 10/2013, lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl I 33/2103 idF BGBl I 82/2015 lauten:

"Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) ...

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) ...

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

...

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) § 3 samt Überschrift, § 13 Abs. 4 und § 15 Abs. 2 erster Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2013 treten mit 1. Jänner 2014 in Kraft. Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."

3.1.3 Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl I 2016/7 lauten:

"Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) ..."

3.2 Zu A) - Einstellung des Verfahrens

3.2.1 Aus § 6 BVwGG iVm § 292 Abs 1 BVergG ergibt sich grundsätzlich die Zuständigkeit eines Senates. Bei Entscheidungen wie im vorliegenden Fall über die Einstellung des Verfahrens nach Zurückziehung des verfahrenseinleitenden Nachprüfungsantrags und des dazu akzessorischen Antrags auf Ersatz der Pauschalgebühr sowie des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ordnet § 292 Abs 1 BVergG jedoch die Zuständigkeit eines Einzelrichters an. Daher entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch einen Einzelrichter.

3.2.2 Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH 29. 4. 2015, Fr 2014/20/0047).

3.2.3 Die Antragstellerin hat am 1. September 2016 ihre Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Ersatz der Pauschalgebühr zurückgezogen Das Nachprüfungsverfahren, das Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung und das Verfahren über den Ersatz der Pauschalgebühr sind somit beendet.

3.3 Zu B) - Unzulässigkeit der Revision

3.3.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen im Beschluss unter 3.2 zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.