BVwG W178 2120382-1

Spruch:

W178 2120382-1/11E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Vorsitzender und die fachkundige Laienrichterin Drin Barbara Winkler und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen in der Beschwerdesache XXXX, vertreten durch Burghofer Rechtsanwalts-GmbH, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tulln vom 19.08.2015, GZ. 08114/ GF 3738708, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der Arbeitgeberin XXXX, XXXX, beschlossen:

A)

Der bekämpfte Bescheid wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tulln zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (Bf) stellte mit 22.04.2015 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung den Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG In der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung der XXXX GmbH vom 25.03.2015 wird die vom Beschwerdeführer ins Auge gefasste Tätigkeit mit Geschäftsführer angegeben, weiters wird angeführt, dass das in Aussicht gestellte Entgelt 3000 € brutto für eine 40 Stundenwoche betragen soll. Im Antrag an die Aufenthalts- und Niederlassungsbehörde wurde die Tätigkeit mit "Fremdenführer" umschrieben; weiters wird angeführt, dass Herr XXXX mit Gesellschafterbeschluss vom 30.01.2015 zum selbstständig vertretungsbefugten Gesellschafter der Arbeitgeberin bestellt worden sei. Gleichzeitig sei er gewerberechtlicher Gesellschafter. Herr

XXXX habe an der XXXX den Bachelor in Business Administration abgeschlossen, er habe also Fertigkeiten in der Betriebswirtschaft. An Deutschkenntnissen könne er das Niveau B1 vorweisen. Die Beschäftigung als Fremdenführer bei der GmbH sei für den österreichischen Fremdenverkehr deshalb von großer Bedeutung, weil Österreich ein sehr beliebter Tourismusort für XXXX Staatsangehörige sei. Herr XXXX übernehme Reisegruppen aus XXXX und garantiere den Reisenden durch sein fundiertes Wissen über die österreichische Kultur ein einmaliges Reiseerlebnis. Man plane die Themenkreise "Weinkultur in Österreich" zum Angebot hinzufügen. Er sei auch bestens mit der niederösterreichischen Weinbaukultur vertraut. Es sei für XXXX äußerst schwierig, Deutsch aber auch Englisch zu erlernen. Das ergebe sich schon daraus, dass es bis vor kurzem in ganz Österreich lediglich eine zugelassene Gerichtsdolmetscherin für XXXX-Deutsch gegeben habe. Wenn angeführt werde, dass spezielle Kenntnisse im Weinbau von Vorteil sein könnten bedeutet das, dass diese kein unbedingtes Einstellungskriterium sein

2. Mit Schreiben vom 29.04.2015 übermittelte das Amt der NÖ Landesregierung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Tulln, im Folgenden belangte Behörde, den Antrag mit dem Ersuchen, gemäß § 20d AuslBG u prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.

3. Mit Schreiben vom 21.05.2015 hat die belangte Behörde weitere Unterlagen angefordert, u.a. den Vermittlungsauftrag ausgefüllt zu retournieren.

4. Dieser wurde mit anderen Unterlagen am 26.05.2015 an die belangte Behörde retourniert, als Berufsbezeichnung wurde "Fremdenführer" angegeben, als erforderliche Kenntnisse und Qualifikationen "sehr gute Kenntnisse der XXXX Sprache, langjährige Erfahrung als Fremdenführer, gute Kenntnisse der österreichischen Kultur, speziell Weinkultur, Bachelor Abschluss, native speaker", im vorgeschlagenen Inserat-Text wird noch ein hochgradiges Organisationstalent gefordert.

4. Mit Schreiben der XXXX vom 28.05.2015 wurde der akademische Grad aus XXXX der XXXX bestätigt.

5. In der Folge führte die belangte Behörde kein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durch.

6. Mit Bescheid vom 19.08.2015 wurde der Antrag des Bf abgewiesen, und zwar mit folgender Begründung:

Herr XXXX sei Staatsbürger der Republik XXXX. Er sei seit 21.03.2015 handelsrechtlicher Geschäftsführer der XXXX GesmbH. Laut Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger war er im Zeitraum 19.04.2011 bis 31.12.2014 als selbstständiger Fremdenführer tätig. Der angeforderte Vermittlungsauftrag laute auf Fremdenführer, wobei sehr gute Kenntnisse der XXXX Sprache, als native speaker, langjährige Erfahrung als Fremdenführer, gute Kenntnisse der österreichischen Kultur (speziell der Weinkultur) sowie ein Bachelor Abschluss angeführt seien. Die BewerberInnen hätten sich persönlich bei dem Beschwerdeführer vorzustellen. Für das AMS stehe unbestritten fest, dass die XXXX GesmbH aufgrund des offen auf Herrn XXXX zugeschnittenen Anforderungsprofiles kein Interesse an der Vermittlung von Ersatzkräften habe. Ein Ersatzkraftverfahren sei aufgrund dieses Anforderungsprofils nicht durchführbar. Aus diesem Grund sei die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht erfüllt und damit auch die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben.

7. Gegen diesen Bescheid erhob Herr XXXX, vertreten durch Burghofer Anwalts GmbH Beschwerde. Begründend führte er im Wesentlichen aus, dass nicht nachvollziehbar sei, warum das angeforderte Profil nicht den realen Anforderungen entsprechen solle und nur zum Schein erstellt worden sei. Bei XXXX Touristinnen und Touristen bestehe die Tendenz, Fremdenführer nur dann zu akzeptieren, wenn sie der XXXX Sprache mächtig seien. Die Anforderungen an die Kenntnisse der österreichischen Kultur, im speziellen der Weinkultur, seien damit begründet, dass XXXX Österreich vor allem mit klassischer Musik und Wein assoziieren und deshalb mehr über diese Themen wissen wollten. Der Beschwerdeführer habe auch schon klassische Konzerte zu organisieren gehabt. Der Beschwerdeführer führe Fremdenführungen mit Politikern und Journalisten aus XXXX durch, ebenso für MitarbeiterInnen großer XXXX Konzerne.

Wesentlich sei, dass der Fremdenführer XXXX spreche, weil diese Sprache völlig andere Wurzeln als die deutsche Sprache habe; deshalb sei es für XXXX schwierig, Deutsch oder Englisch zu lernen. Es werde ein Schreiben der XXXX GesmbH vorgelegt, aus dem sich dieser Sachverhalt ebenfalls ergebe. Nach Auffassung des Beschwerdeführers entfalle im gegenständlichen Fall die Arbeitsmarktprüfung, weil die Alleingesellschafterin der Arbeitgeberin die Mutter des Beschwerdeführers sei.

8. Am 28.07.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

Es wurde Herr XXXX einvernommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Bf, geboren am XXXX, ist Staatsbürger der Republik XXXX. Alleingesellschafterin der hier in Rede stehenden Arbeitgeberin, der XXXX GesmbH, ist die Mutter des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer ist zum handelsrechtlichen Gesellschafter bestellt und soll auch zum gewerberechtlichen Gesellschafter werden. Geschäftsbereiche der GesmbH sind Fremdenführung und Handel. Der Beschwerdeführer war in den letzten Jahren (2011 bis 2014) als selbstständiger Fremdenführer in Österreich tätig. Er hat die Befähigungsprüfung für das Gewerbe des Fremdenführers mit 28.05.2010 erfolgreich abgelegt. Die GmbH hat mit 20.04.2015 bei der BH XXXX die Ausübung des Gewerbes als Fremdenführer angemeldet. Laut Vorbringen in der Beschwerdevorlage der belangten Behörde vom 29.01.2016 dürfe der Bf bzw. die XXXX GesmbH das Gewerbe Fremdenführer derzeit nicht ausüben, da noch keine Gewerbeberechtigung vorliege. Die Gewerbeberechtigung "Fremdenführer" sei aufgrund der unzulässigen Aufenthaltsbewilligung des Bf gelöscht worden.

Der Beschwerdeführer hat Deutschkenntnisse auf dem Niveau B1, er hat ein Studium abgeschlossen, dessen Abschluss laut XXXX anerkannt wird. Der Beschwerdeführer hat an einem Privatkonservatorium auch Musik studiert Er ist zum Zeitpunkt der Antragstellung unter 40 Jahre alt. Die in Aussicht genommene Tätigkeit des Beschwerdeführers ist die Führung von XXXX Reisegruppen und die Organisation des entsprechenden Kulturprogramms. Gleichzeitig wird er die Tätigkeit als handelsrechtlicher und - wenn die Voraussetzungen vorliegen - die eines gewerberechtlichen Geschäftsführers für die XXXX GesmbH ausüben. Das in Aussicht genommene Gehalt beträgt 3.000,-- € brutto. Der Dienstvertrag zwischen der Arbeitgeberin und dem Beschwerdeführer wurde mit Schreiben der anwaltlichen Vertretung vom 17.05.2016 vorgelegt, darin ist fachlich die Tätigkeit eines Fremdenführers in Aussicht genommen.

2. Beweiswürdigung:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gesetzliche Grundlagen

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die gegenständliche Beschwerde hat daher der zuständige Senat des Bundesverwaltungsgerichts mit Beteiligung fachkundiger LaienrichterInnen zu entscheiden.

3.2 Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

​

§ 4b AuslBG lautet:

Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

(2) Die Prüfung gemäß Abs. 1 entfällt, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

3.3 Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:

3.3.1 Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen der Anlage C unbestritten vor:

Der Bf erreicht mehr als 50 Punkte; ebenso erreicht das Gehalt jedenfalls mindestens 60% der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG.

Strittig ist, ob der Gewährung der beantragten Rot-Weiß-Rot-Karte nach § 12b Z 1 AuslBG die Voraussetzung der §§ 4 Abs 1 und 4a AuslBG, d.h. die Arbeitsmarktprüfung entgegensteht. Dafür ist das Ergebnis des Ersatzkraftverfahrens entscheidend, das erst durchgeführt werden muss.

3.3.2 Nach Auffassung des Gerichts hat die belangte Behörde zu Unrecht die Arbeitsmarktprüfung verweigert, dies aus folgenden Gründen:

Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass der verfahrensleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden kann, vgl. zuletzt VwGH Ra 2016/09/0035). Im gegenständlichen Fall ist es daher zulässig, dass die in Aussicht genommene Tätigkeit des Bf erst im Laufe des Verfahrens eindeutig auf "Fremdenführer" festgelegt wurde.

Festgestellt wird, dass nicht für die Tätigkeit als Geschäftsführer eine Beschäftigungsbewilligung beantragt wurde, sondern für die als Fremdenführer.

3.3.3 Dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Arbeitgeberin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, auch die Funktion als Organ der juristischen Person wahrnimmt, hat zur Folge, dass sich allfällige Bewerberinnen und Bewerber im Rahmen des Ersatzkräfteverfahrens bei ihm vorzustellen haben. Die belangte Behörde ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich unbestritten ist, dass ein Geschäftsführer, der nicht wesentlich an der GmbH beteiligt ist, nach den arbeits- und sozial- sowie lohnsteuerrechtlichen Vorschriften aufgrund einer Dienstleistung zur Gesellschaft in einem Dienstverhältnis stehen kann, wenn ein entsprechender Dienstvertrag, der Weisungsgebundenheit beinhaltet und der keinen beherrschenden Einfluss in rechtlicher Hinsicht vorsieht, abgeschlossen wurde. Dieses ist hier der Fall.

Es wird diesbezüglich auf die Stellungnahme der belangten Behörde vom 13.05.2016 verwiesen, worin in Übereinstimmung mit der Auffassung des Gerichts die in Rede stehende Tätigkeit als die eines Unselbstständigen klassifiziert wird.

3.3.4 Im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist es grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkret von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat nach § 4 a Abs 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.

Die belangte Behörde hat zu prüfen, ob die von der Arbeitskraft zu leistende Tätigkeit, die konkret umschrieben ist, d.h. die konkrete Tätigkeit, in den betrieblichen Notwendigkeiten ihre Deckung findet und darüber entsprechende Nachweise ausreichen, vgl. Erk VwGH 2005/09/0106, VwGH Ro 2015/08/0011. Die Erstellung und allenfalls Adaptierung des Anforderungsprofils ist Angelegenheit des Arbeitgebers.

Im konkreten Fall: Das oben wiedergegebene Anforderungsprofil der Arbeitgeberin, im Besonderen die Beherrschung der XXXX Sprache, Kenntnisse der österreichischen Kultur und langjährige Erfahrung als Fremdenführer, entspricht nach Auffassung des Gerichts den objektiven betrieblichen Notwendigkeiten der Arbeitgeberin. Es ist nachvollziehbar, dass Touristinnen und Touristen aus XXXX, die in der Regel über keine Deutsch bzw- Englischkenntnisse verfügen, einen Fremdenführer in ihrer Muttersprache zum Gelingen der Reise brauchen. Ebenso ist es logisch, dass Gäste aus XXXX aufgrund des großen Kulturunterschieds die Betreuung durch eine mit der österreichischen Kultur vertraute Person, die auch Bezug zu ihrer Kultur hat, bevorzugen.

Das Bundesverwaltungsgericht teilt aber die Ansicht der belangten Behörde (vgl. Beschwerdevorlage vom 29.01.2016), dass der Abschluss eines Bachelor-Studiums nicht erforderlich ist; im Sinne der obigen Ausführungen ist die Adaptierung des Anforderungsprofils Aufgabe des Arbeitgebers (in Absprache mit dem AMS).

Die besonderen Kenntnisse im Weinbau für die hier zu beurteilenden Tätigkeit sind betrieblich ebenfalls nicht erforderlich; diesbezüglich wird auch in der Beschwerde eingeräumt, dass diese Kenntnisse nur erwünscht sind und keine Bedingung für die Einstellung.

Der Auffassung der belangten Behörde, dass der Vermittlungsauftrag für wenige Personen am österreichischen Arbeitsmarkt zutreffen wird, ist nicht zu widersprechen. Diese Tatsache schließt aber die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht aus.

Um einen nicht erwünschten Arbeitsmarkteffekt zu verhindern wurde das Ersatzkraftverfahren eingeführt, d.h. die Prüfung, ob andere Personen als der Antragsteller, konkret eine im § 4a AuslBG angeführte, bevorzugte Person diese Anforderungen erfüllt. Für die am Markt offensichtlich nachgefragte Tätigkeit ist dann eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn für die vom beantragenden Ausländer zu besetzende offene Stellen weder Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

Die willkürliche Aufnahme von Kriterien in das Anforderungsprofil soll durch die Prüfung der betrieblichen Notwendigkeit verhindert werden. Wie bereits oben dargelegt, finden die angeforderten Voraussetzungen ihre Deckung in den betrieblichen Notwendigkeiten.

Zum Vorbringen der belangten Behörde, dass die Arbeitgeberin über keine Gewerbeberechtigung zur Fremdenführung verfügt, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach das Vorhandensein einer entsprechenden gewerberechtlichen Befugnis des Arbeitgebers für jene Tätigkeiten, für die er für den ausländischen Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung beantragt hat, im Verfahren nach dem AuslBG nicht zu prüfen ist (Erk VwGH 95/09/0012, Erk VwGH 93/09/0406, Erk VwGH 93/09/0262).

Die Arbeitsgeberin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, sodass der Ausschluss der Arbeitsmarktprüfung aufgrund der Eigenschaft als Familienangehöriger schon aus diesem Grund nicht in Frage kommt.

Zur Begründung der Zurückweisung:

Für das Bundesverwaltungsgericht besteht nicht die Möglichkeit, das Ersatzkraftverfahren anstelle der belangten Behörde durchzuführen, ua deswegen, weil ihm im Rahmen eines solchen Ersatzkraftverfahrens die Berechtigung, Arbeitskräfte zu vermitteln, nicht zukommt. Es ist daher die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die Rechtslage, bezüglich der hier zu lösenden Rechtsfragen betrifft, eindeutig ist, vgl. Auch Erk VwGH 2009/06/0007, Erk VeGH2005/09/01000, Beschluss VwGH Ra 2016/09/0035 und diesfalls gemäß VwGH, 28.5.2014, Ro 2014/07/0053, keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.