BVwG W156 2129204-1

Spruch:

W156 2129204-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter SCHNÖLLER als Beisitzerinnen über den Vorlageantrag vom 23.06.2016 in Verbindung mit der Beschwerde vom 30.03.2016 der AXXXX MXXXX, XXXX Wien, XXXX, vertreten durch Mag. Johannes Schmidt, RA in 1010 Wien, Nibelungengasse 8/1/1-3, gegen den Bescheid des AMS Wien, Esteplatz, vom 06.06.2016, GZ 08114/XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 11.12.2015 stellte die BF beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12 b Z 1 und 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG.

In der dem Antrag beigeschlossenen Arbeitgebererklärung der QXXXX GmbH, XXXX Wien, XXXX, in Folge als Mitbeteiligte bezeichnet, vom selben Tag wird als berufliche Tätigkeit "Kellner mit Inkasso" angeführt mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.990 angeführt. Eine Vermittlung von Ersatzkräften wurde mit der Begründung, dass die BF ukrainisch, Rumänisch, Russisch, Serbo-kroatisch und ausreichend Deutsch spreche und die Mitbeteiligte auf Gäste aus diesen Ländern angewiesen sei, abgelehnt.

2. In Rahmen des Parteiengehörs wurden diverse Unterlagen vorgelegt und in einer Stellungnahme weiter betont, dass die BF für die Mitbeteiligte unverzichtbar sei.

3. Mit Bescheid des AMS Wien, Esteplatz, im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet, vom 26.02.2016, GZ: 08114/GF: XXXX, wurde der Antrag der BF abgewiesen.

Begründend wurde vorgebracht, dass die BF statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 40 erreiche.

4. Mit Schreiben vom 30.03.2016 erhob die BF fristgerecht Beschwerde das Bundesverwaltungsgericht und wurde im Rahmen eines neuerlichen Parteiengehörs ein Deutschprüfungszeugnis des ÖIF über die bestandene Prüfung des Niveaus Deutsch A2 vorgelegt.

5. Mit angefochtener Beschwerdevorentscheidung vom 06.06.2016 wurde die Beschwerde von der belangten Behörde mit der Begründung abgewiesen, dass durch das Desinteresse des Arbeitgebers an einer Ersatzkraftstellung sich dieser die Möglichkeit genommen habe, sich von der Eignung der zur Verfügung stehenden Ersatzkräfte zu überzeugen. Es sei nicht kategorisch auszuschließen, dass die offene Stelle mit einer der Antragstellerin im Rang vorgehenden und bevorzugt zu vermittelnden Arbeitskraft hätte besetzt werden können, die den Anforderungen des Arbeitsplatzes entspreche und über die hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfüge.

6. Mit Schreiben vom 23.06.2016 wurde fristgerecht die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist ukrainische Staatsangehörige, am XXXX geboren und stellte am 11.12.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12 b Z 1 und 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG.

Die BF hat 2008 die allgemeinbildende Schule in VXXXX abgeschlossen und am ÖIF die Prüfung des Niveaus Deutsch A2 bestanden. Berufserfahrung wurde nicht nachgewiesen.

In der dem Antrag beigeschlossenen Arbeitgebererklärung vom selben Tag wird als berufliche Tätigkeit "Kellner mit Inkasso" angeführt mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von € 2.990 angeführt. Eine Vermittlung von Ersatzkräften wurde dezidiert verneint, da für die Mitbeteiligte die BF aufgrund ihrer Sprachkenntnisse unverzichtbar ist.

Die Mitbeteiligte wurde mit Schreiben vom 26.01.2016 auf die Voraussetzung der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens im Rahmen der Erteilung einer Schlüsselkraftzulassung hingewiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid, dem zugrundeliegenden Verfahrensakt, die Beschwerde, dem Vorlageantrag, und der Beschwerdevorlage der belangten Behörde.

Die Ablehnung der Vermittlung von Ersatzarbeitskräften ergibt sich aus der Arbeitgebererklärung und der Stellungnahme vom 22.02.2016 im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1 Gemäß § 12b Z1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 leg.cit. ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung (unter den Voraussetzungen der Z1 bis Z9) für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Gemäß § 4b Abs. 1 leg.cit. lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

3.2. Zu A) Abweisung der Beschwerde

Voraussetzung für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft ist einerseits die Erreichung der erforderlichen Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien sowie, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt, dass also das Arbeitsmarktservice dem Unternehmen keine gleich qualifizierten Arbeitskräfte, die beim AMS arbeitsuchend vorgemerkt sind, vermitteln kann (Arbeitsmarktprüfung).

In seinem Erkenntnis vom 18.06.2014, Zl. 2013/09/0189, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nach dem klaren Wortlaut des letzten Absatzes des § 12b AuslBG die Voraussetzung des § 4 Abs. 1 im Fall einer Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG "mit Ausnahme der Z1" (gemeint Z1 des § 4 Abs. 1 legcit) gegeben sein muss. Daher muss zunächst die Beschäftigung (unter anderem) auf einem Arbeitsplatz des Betriebes des vorgesehenen Arbeitgebers (§ 4 Abs. 1 Z7 AuslBG) vorgesehen sein. Aus dem Verweis auf § 4 Abs. 1 lecit und den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 12b leg.cit geht auch hervor, dass nach § 12b Z1 AuslBG "vor der Zulassung eine Arbeitsmarktprüfung durchzuführen" (1077 BlgNR 24. GP , 13) ist, "für die zu besetzende offene Stelle (darf) weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung (stehen), der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben."

Diese Arbeitsmarktprüfung ist nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen. Nach dem dritten Satz dieser Gesetzesstelle ist das im Antrag angegebene Anforderungsprofil, das vom Arbeitgeber festzulegen ist (hier: in der Arbeitgebererklärung) zu Grunde zu legen. Dieses Anforderungsprofil muss nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes "in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden".

Das Ersatzkraftstellungsverfahren gemäß § 4b AuslBG dient der Ermittlung, ob eine im österreichischen Arbeitsmarkt integrierte Arbeitskraft für die zu besetzende Stelle zur Verfügung steht. Lehnt ein Antragsteller eine Ersatzkraftstellung ab, so darf die Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice davon ausgehen, dass die Möglichkeit der Besetzung der offenen Stelle mit einer im österreichischen Arbeitsmarkt integrierten Arbeitskraft nicht ausgeschlossen ist. Dies gilt auch, wenn eine Beschäftigungsbewilligung für eine Schlüsselkraft beantragt wurde (vgl. E 20. November 2001, 99/09/0242, E 6. April 2005, 2003/09/0128)(VwGH vom 31.05.2012, Zl. 2010/09/0091).

Im gegenständlichen Verfahren wurde die Ersatzarbeitskräftestellung durch den potentiellen Arbeitgeber dezidiert in der Arbeitgebererklärung als auch im Verfahren abgelehnt, insbesondere in der Stellungnahme vom 22.20.2106 mit der Begründung, dass die BF für die Mitbeteiligte unverzichtbar sei.

Im Erkenntnis vom 15.09.2011, 2009/09/0149, nimmt der Verwaltungsgerichtshof ausführlich Bezug auf die Ersatzkraftstellung durch die belangte Behörde und führt dazu aus:

"Im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist es grundsätzlich Sache des Beschäftigers, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden. Auch die - durchaus von der Antragstellerin festzulegenden - Besonderheiten des Arbeitsplatzes und damit auch der an eine Ersatzkraft gestellten besonderen Anforderungen entbindet aber anderseits die antragstellende Partei nicht von ihrer Obliegenheit, an einem Ersatzkraftstellungsverfahren im Sinne des § 4b Abs. 1 AuslBG teilzunehmen.

Auch im vorliegenden Fall sind daher keine Feststellungen darüber zu treffen, zu welchem Ergebnis ein Ersatzkraftstellungsverfahren - hätte der Beschäftiger ein solches zugelassen - tatsächlich geführt hätte. Es konnte auch im vorliegenden Fall nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass der beschwerdeführenden Partei auf diese Weise eine in den österreichischen Arbeitsmarkt integrierte - etwa in der Nachbarschaft wohnende - Arbeitskraft vermittelt hätte werden können. Hat der antragstellende Arbeitgeber offensichtlich nur an der Einstellung eines(r) bestimmten Ausländers(in) - wie im auch im gegenständlichen Beschwerdefall - Interesse und lehnt deshalb die Stellung von Ersatzkräften ab, so hindert dies die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (vgl. zum Ganzen die E vom 20. November 2001, Zl. 99/09/0242, vom 28. Februar 2002, Zl. 99/09/0039, und vom 24. Mai 2007, Zl. 2004/09/0012, m.w.N.).

Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen."

Auf das gegenständliche Verfahren angewandt bedeutet dies, dass der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden kann, wenn diese das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG verneint hat und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht erteilte, da eine Ersatzkraftstellung durch die Mitbeteiligte ausdrücklich verneint wurde.

Eine Beweisführung, ob für die Beschäftigung wenigstens ein bestimmter Inländer oder im gegebenen Zusammenhang ein einem Inländer gleichgestellter oder begünstigt zu behandelnder Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, diese Beschäftigung zu den gestellten (gesetzlich zulässigen) Bedingungen auszuüben, erübrigt sich dann, wenn seitens des Arbeitsgebers die Stellung jeder Ersatzkraft von vornherein abgelehnt wird (Hinweis auf E 30.4.1987, 87/09/0012) (VwGH 24. 3. 1988, Zl 88/09/0007).

3.4. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die BF hat eine Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).

Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Aus der in der Begründung zitierten Judikatur (VwGH vom 18.06.2014, Zl. 2013/09/0189; vom 20.11.2001, ZL. 99/09/0242, vom 6.04.2005, ZL. 2003/09/0128; vom 31.05.2012, Zl. 2010/09/0091; vom 15.09.2011, 2009/09/0149; vom 20.11.2001, Zl. 99/09/0242, vom 28.02.2002, Zl. 99/09/0039, und vom 24.05.2007, Zl. 2004/09/0012) geht hervor, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.