BVwG W213 2001523-2

Spruch:

W213 2001523-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des Amtsrat XXXX , vertreten durch MMag.Edgar WOJTA, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, gegen den Bescheid des Finanzamtes Salzburg-Land vom 08.01.2016, GZ. BMF-00105764/008-PA-MI/2016, betreffend Differenzzahlung nach § 113e GehG, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 113e Abs.1 GehG als unbegründet abgewiesen

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Amtsrat in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben vom 28.08.2013 beantragte der Beschwerdeführer die Auszahlung der Differenz seines derzeitigen Gehaltes und der Summe, die sich unter Anwendung des § 113e GehG (Funktionsgruppe 4) ergeben würde.

Durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter urgierte der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 28.12.2015 die Erledigung des obigen Antrags. Darin wies er auf die Säumigkeit der belangten Behörde hin und führte aus, dass die belangte Behörde für den Fall, dass sie den Anspruch auf Leistung verneine mittels eines negativen Leistungsbescheides bzw. Feststellungsbescheides abzusprechen habe.

Inhaltlich sei zu bemerken, dass der Beschwerdeführer in Folge der Anforderung des Bundesministeriums für Finanzen mit Wirksamkeit vom 01.05.2013 zum Bundesministerium für Finanzen versetzt und dem Finanzamt Salzburg-Land zur Dienstleistung zugewiesen worden sei. Das bedeute, dass dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr die Funktionszulage der Funktionsgruppe 4 nach § 30 GehG, sehr wohl aber die Funktionszulage der Funktionsgruppe 3 auf Grund der Wahrungsbestimmung des § 35 Abs. 2 Z. 2 GehG zustehe.

Der Beschwerdeführer habe nämlich die Abberufung von seinem früheren Arbeitsplatz nicht selbst zu vertreten gehabt. Diese Personalmaßnahme sei Teil eines großangelegten intergouvernementalen Personalflexiblisierungs- und Mobilitätsplanes gewesen, der auf höchster Ebene zwischen dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport und dem Bundesminister für Finanzen unter Einbindung des Bundeskanzlers akkordiert worden sei. Seitens des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport sei eine größere Anzahl von Beamten genannt worden, die in seinem Ressort überflüssig seien. Die Mobilisierungsmaßnahme sei eine von einem breiten politischen Konsens getragene Willensübereinkunft innerhalb der Bundesregierung gewesen, die die zwar ein gewisses Zutun des Beschwerdeführers erfordert hätte, um den Ressort- bzw. Arbeitsplatzwechsel tatsächlich herbeizuführen, nicht aber ein "zu vertreten" im Sinne des § 35 GehG darstelle.

Gleiches gelte auch für die Anwendung des § 113e GehG und den aus dieser Norm resultierenden Anspruch das Beschwerdeführers auf Weiterbezug der Funktionszulage bis zu einer Dauer von drei Jahren. Keiner der Endigungsgründe des § 113e Abs. 2 Z. 1 bis 4 GehG sei hier anzuwenden.

Der Beschwerdeführer halte daher seinen Antrag auf Auszahlung der Differenz zwischen Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2 und der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4, unter Anwendung der §§ 35 Abs. 2 Z. 2 und 113e GehG aufrecht und beantrage ausdrücklich die Ausstellung eines Bescheides.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Inhalt hatte:

"Ihr Antrag vom 28.08.2013 in Verbindung mit dem Schriftsatz der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst vom 28.12.2015 auf Auszahlung der Differenz Ihres derzeitigen Gehaltes und der Summe die sich unter Anwendung des § 113e Gehaltsgesetzes 1956 ergeben würde, wird abgewiesen."

Begründend wurde - unter Hinweis auf § 113e GehG - ausgeführt, dass auf Grund der Versetzung des Beschwerdeführers und der von ihm erteilten Zustimmung er mit Wirksamkeit vom 01.05.2013 mit dem Arbeitsplatz eines Teamexperten im Fachbereich Finanzstrafrecht (Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2) im Finanzamt Salzburg-Land betraut worden sei. Gleichzeitig sei ihm gemäß §§ 2 Abs. 2 bis 4 BDG eine Planstelle der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, verliehen worden. Im Hinblick auf die von ihm erteilte Zustimmung zu einer freiwilligen Versetzung (die er selbst zu vertreten habe) könnten die §§ 113e und 35 Abs. 2 Z. 2 GehG nicht zum Tragen kommen. Seitens des Dienstgebers erfolge daher eine seinen Verwendungsdaten entsprechende Besoldung weshalb keine Differenzzahlungen anfielen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass er im August 2013, beantragt habe, dass ihm die Differenz zwischen seinem derzeitigen Gehalt, Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2 mit der ihm unter Anwendung des §113e GehG gebührenden Bezugsansätze der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4 auszuzahlen sei.

Der Beschwerdeführer sei in Folge der Anforderung des Bundesministeriums für Finanzen mit Wirksamkeit 01.05.2013 zum Bundesministerium für Finanzen versetzt und dem Finanzamt Salzburg-Land zur dauernden Verwendung zugewiesen worden. Dies bedeute, dass dem Beschwerdeführer zwar nicht mehr die Funktionszulage der Funktionsgruppe 4 nach § 30 GehG 1956, sehr wohl aber die Funktionszulage der Funktionsgruppe 3 aufgrund der sogenannten "Wahrungsbestimmung" des § 35 Abs. 2 Z. 2 GehG zustehe.

Der Beschwerdeführer habe die Abberufung von seinem früheren Arbeitsplatz nicht zu vertreten. Es sei richtig, dass ein "Vertreten" im Sinne des Gesetzes nicht zwingend ein Verschulden voraussetze. Es sei aber in Fällen wie dem gegenständlichen bei Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes "vertreten" davon auszugehen, dass die Absicht des Gesetzgebers darin gelegen gewesen sei, nur besondere Formen der Freiwilligkeit des Funktionswechsel zu erfassen. Im gegenständlichen Fall sei die den Beschwerdeführer betreffende Personalmaßnahme Teil eines großangelegten intergouvernementalen Personalflexibilisierungs- und Mobilitätsplanes, der auf höchster politischer Ebene zwischen zwei obersten Organen der Bundesverwaltung unter Einbindung des Bundeskanzleramtes akkordiert worden sei, gewesen. Vom damaligen Bundesminister für Landesverteidigung sei mehrmals eine größere Anzahl von Beamten genannt worden, die seiner Ansicht nach in seinem Ressort überflüssig seien. In diesem Sinne sein diese Mobilisierungsmaßnahme eine von einem breiten politischen Konsens getragene Willensübereinkunft innerhalb der Bundesregierung gewesen, die zwar ein gewisses Zutun des Beschwerdeführers erforderlich gemacht habe, um den Ressort- und Arbeitsplatzwechsel tatsächlich durchzuführen, nicht allerdings ein "zu vertreten" im Sinne des S 35 GehG 1956 darstelle.

Gleiches gelte aber auch für die Anwendung des § 113e GehG 1956 und den aus dieser gesetzlichen Norm resultierenden Anspruch des Beschwerdeführers auf Weiterbezug der Funktionszulage bis zu einer Dauer von drei Jahren. Keiner der Endigungsgründe des § 113e Abs. 2 Z. 1-4 leg.cit. sei hier anzuwenden.

Auch unter dem vergleichenden Aspekt des "antriebslosen Alternativverhaltens", zeige sich, dass, wenn der Beschwerdeführer einem Ressortwechsel seine Zustimmung versagt hätte und sein Arbeitsplatz im Zuge einer Organisationsänderung weggefallen wäre, ihm sein Gehalt bis heute auf Basis der Wahrungsstufe ausbezahlt werden müsste.

Aus all diesen Gründen werde die Feststellung beantragt, dass der Beschwerdeführer, beginnend mit 1. Mai 2013, Anspruch auf Auszahlung der Differenz zwischen Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2 und der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 4 unter Anwendung der S 35 Abs. 2 Z. 2 sowie S 113e GehG 1956 habe.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.05.2016 wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs sein Ansuchen um Versetzung zum Finanzamt Salzburg Land als Teamexperte Finanzstrafsachen (Arbeitsplatzwertigkeit: A2/2) und gleichzeitig um Überstellung in den allgemeinen Verwaltungsdienst (Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2) vom 22.04.2013 zur Kenntnis gebracht.

Mit Schreiben vom 18.05.2016 brachte der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Vertreter vor, dass die Urkunden grundsätzlich echt seien. Der Beschwerdeführer hätte zwar seiner Verwendung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2/Funktionsgruppe 2 zugestimmt, nicht aber den besoldungsrechtlichen Auswirkungen hinsichtlich des Entfalls des §§ 113e GehG oder gar des § 35 Abs. 2 Z. 2 GehG.

Der Beschwerdeführer habe mehrmals gegenüber der Dienstbehörde nachträglich festgehalten (s. Evaluierungsbogen strukturiertes Interview vom 20.06.2011), dass er eine Zustimmung nur erteile, wenn die Wahrungsfunktion des § 35 Abs. 2 Z. 2 Gehaltsgesetz greife.

Einer Verneinung dieser besoldungsrechtlichen Ansprüche würde zu einem unvertretbaren Ergebnis führen, da jene, die sich rein passiv auf die besoldungsrechtlichen Schutzbestimmungen verlassen hätten und keinerlei Bereitschaft zu einer vom Dienstgeber gewünschten Mobilität zeigten, gegenüber denjenigen, die voller Leistungsbereitschaft zu einer Effizienzsteigerung der Verwaltung beitragen wollten, ungebührlich bevorteilt würden. Die Wortfolge "zu vertreten" erfordere daher eine teleologisch reduktive Auslegung dahingehend, dass bei solchen Sachverhalten, die dem allgemeinen Wohl im Sinne der Verschlankung und Effizienzsteigerung der öffentlichen Verwaltung dienen, nicht die Kooperationsbereitschaft eines leistungswillig Beamten als von ihm zu vertreten aufzufassen sei. Im gegenständlichen Fall habe daher der Beschwerdeführer die Zuweisung des aktuellen Arbeitsplatzes nicht zu vertreten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Dabei ist hervorzuheben, dass der Beschwerdeführer zwar im Rahmen des strukturierten Interviews vom 20.06.2011 tatsächlich kundgetan hat auf einem Arbeitsplatz der Wertigkeit A2/2 tätig sein zu wollen, wenn die Wahrungsfunktion A2/3 zur Anwendung gelange. Allerdings hat er diese Bedingung bei der Abgabe seines Versetzungsansuchens vom 22.04.2013 nicht weiter aufrechterhalten. Vielmehr ersuchte er ohne Beifügung einer Bedingung um Überstellung in den allgemeinen Verwaltungsdienst (Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2).

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§§ 35 und 113e GehG haben - auszugsweise - nachstehenden Wortlaut:

"Verwendungsänderung und Versetzung

§ 35. (1) Wird ein Beamter durch Verwendungsänderung oder durch Versetzung von seinem bisherigen Arbeitsplatz abberufen oder ändert sich die Verwendung des Beamten durch Änderung der Bewertung des Arbeitsplatzes gemäß § 2 Abs. 3 BDG 1979 und ist in diesen Fällen für die neue Verwendung

1. eine niedrigere Funktionszulage vorgesehen, so gebührt ihm für die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die Zuweisung erfolgt ist, anstelle der bisherigen Funktionszulage die für die neue Funktion vorgesehene Funktionszulage,

2. keine Funktionszulage vorgesehen, so entfällt für die Zeit nach dem Ablauf des Monats, in dem die Zuweisung erfolgt ist, die bisherige Funktionszulage ersatzlos.

(2) Wird der Beamte von einem Arbeitsplatz aus Gründen abberufen, die vom Beamten nicht zu vertreten sind, und war in diesen Fällen der bisherige Arbeitsplatz des Beamten

1. in der Verwendungsgruppe A 1 der Funktionsgruppe 2,

2. in der Verwendungsgruppe A 2 der Funktionsgruppe 3,

3. in der Verwendungsgruppe A 3 der Funktionsgruppe 3,

4. in der Verwendungsgruppe A 4 der Funktionsgruppe 2,

oder einer höheren Funktionsgruppe der betreffenden Verwendungsgruppe zugeordnet, so gebührt dem Beamten auf dem nach Abs. 1 zugewiesenen Arbeitsplatz zumindest die gemäß Z 1 bis 4 für seine Verwendungsgruppe vorgesehene Funktionszulage, es sei denn, der Beamte hat einer niedrigeren Einstufung schriftlich zugestimmt.

...

Übergangsmaßnahmen zur Erleichterung organisatorischer Vereinfachungen

§ 113e. (1) Werden Organisationsänderungen durchgeführt, die eine Straffung der Organisation zum Ziel haben und durch die

1. mindestens eine Dienststelle aufgelöst wird oder

2. in einer Dienststelle oder in einem mehrere Dienststellen umfassenden Bereich eines Ressorts die Zahl der Organisationseinheiten verringert wird, wenn davon mindestens

a) 20% der Gesamtzahl der Arbeitsplätze oder

b) 50 Bedienstete

dieser Dienststelle(n) betroffen sind,

gebührt dem Beamten, der ausschließlich aus diesem Grund mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz als bisher betraut wird, die Funktionszulage (das Fixgehalt) in dem Ausmaß weiter, in dem es gebühren würde, wenn der Beamte nach wie vor mit dem bisherigen Arbeitsplatz betraut wäre.

(2) Der Anspruch auf den Fortbezug nach Abs. 1 endet spätestens nach drei Jahren. Er endet vorzeitig, wenn

1. der Beamte in dieselbe Funktionsgruppe eingestuft wird wie jene, der die Funktion zugeordnet war, aus der er gemäß Abs. 1 abberufen worden ist, oder in eine höhere Funktionsgruppe eingestuft wird oder

2. der Beamte aus Gründen, die von ihm zu vertreten sind, von seinem nunmehrigen Arbeitsplatz abberufen wird, wenn er nicht mit einem Arbeitsplatz dauernd betraut wird, der dem Arbeitsplatz, den er nach der Organisationsänderung gemäß Abs. 1 inne hatte, zumindest gleichwertig ist, ..."

Im vorliegenden Fall führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen ins Treffen, dass ihm gemäß § 35 Abs. 2 Z. 2 Gehaltsgesetz die Funktionszulage der Wahrungsfunktionsgruppe 3 zustehe. Ferner beansprucht er die Anwendung des § 113e GehG da "die den Beschwerdeführer betreffende Personalmaßnahme Teil eines groß angelegten intragouvermentalen Personalflexibilisierungs- und Mobilitätsplanes" gewesen sei. Dabei habe der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport mehrmals eine größere Anzahl von Beamten genannt, die seiner Ansicht nach in seinem Ressort überflüssig seien.

Soweit der Beschwerdeführer sein Begehren auf § 113e GehG stützt, ist dem entgegenzuhalten, dass gemäß Abs. 1 leg. cit. gefordert ist, dass Organisationsänderungen durchgeführt werden, die eine Straffung der Organisation zum Ziel haben und durch die Dienststellen aufgelöst werden oder innerhalb eines Ressorts bei einer oder mehreren Dienststellen die Zahl der Organisationseinheiten verringert werden. Ferner muss der Beamte ausschließlich auf Grund der vorgenommenen Organisationsänderung mit einem niedriger bewerteten Arbeitsplatz betraut worden sein. In den Gesetzesmaterialien (RV 1764, GP XX, S. 98) heißt es dazu:

"Die Strukturanpassungsmaßnahmen bedingen Änderungen der Aufbau- und Ablauforganisationen in den einzelnen Ressorts. Um diesen in Gang gesetzten Prozeß nicht wieder zu verzögern oder zu stoppen, bedarf es bei Straffung der Organisation unterstützender Neuregelungen. Sie sollen dazu beitragen, die Mobilität der Beamten zu steigern und dadurch das Rentabilitätskalkül von Umstrukturierungen wesentlich früher eintreten zu lassen, als dies derzeit der Fall ist. Um diese Beschleunigung zu erreichen, sollen die durch die Organisationsänderungen bedingten nachteiligen Folgen verhindert oder gemildert werden, wenn sie 20% der Gesamtzahl der Arbeitsplätze von Beamten an einer Dienststelle erfassen."

Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage geht das Vorbringen des Beschwerdeführers ins Leere. Angesichts seines Versetzungsersuchens vom 22.04.2013, worin er ausdrücklich erklärte auf einen Arbeitsplatz mit der Wertigkeit A2/Funktionsgruppe 2 versetzt werden zu wollen, kann keine Rede davon sein, dass diese Maßnahme ausschließlich aufgrund einer Organisationsänderung erfolgt wäre. Aus den von der belangten Behörde vorgelegten Unterlagen geht zwar hervor, dass die Versetzung des Beschwerdeführers im Rahmen des Projekts "Personal Transfer" erfolgt ist. Ebenso geht aber klar hervor, dass dabei nicht amtswegige Versetzungen angestrebt wurden, sondern Beamte zur Bewerbung um eine Versetzung in den Bereich der Finanzverwaltung eingeladen wurden. Der Beschwerdeführer hat eine derartige Bewerbung abgegeben und am 20.06.2011 sich einem strukturierten Interview gestellt. Schließlich stellte er das oben genannte Versetzungsansuchen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des §§ 113e Abs. 1 GehG ein Anspruch auf weiter Bezug der Funktionszulage der Funktionsgruppe 4 der Verwendungsgruppe A2 nicht zusteht.

Ebenso kommt dem Beschwerdeführer kein Anspruch darauf gemäß § 35 Abs. 2 Z. 2 Gehaltsgesetz in die Wahrungsfunktionsgruppe 3 eingereiht zu werden zu. Da der Beschwerdeführer wie oben dargestellt - selbst um die gegenständliche Versetzung angesucht hat, und sich schriftlich mit der Betrauung mit einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A2, Funktionsgruppe 2, einverstanden erklärt hat, ist davon auszugehen, dass er die Gründe für die Abberufung von seinem früheren Arbeitsplatz selbst zu vertreten hat.

Die Beschwerde war daher gemäß §§ 35 Abs. 2 Z. 2 und 113e Abs. 1 Gehaltsgesetz i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grund der klaren Sach- und Rechtslage als geklärt zu betrachten.