BVwG W149 2124593-1

Spruch:

W149 2124593-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria Kirschbaum im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "2. Fragebeantwortung und

2. Berichtigung Ausschreibung Lieferung Hygienepapier" der Auftraggeberinnen Republik Österreich und aller weiteren gemäß der den Ausschreibungsunterlagen beiliegenden Drittkundenliste öffentlicher Auftraggeber, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Wien, Gz. 4805.02603, auf Grund des Antrages der XXXX , vom 12.04.2016 wie folgt beschlossen:

A) Der Lauf der Angebotsfrist wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahren und Anträge

Aus der Aktenlage und dem zum derzeitigen Stand des Verfahrens unbestrittenen bzw. von der Antragsgegnerin bestätigten Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich Folgendes:

Die Antragstellerin ist Anbieterin von Hygienepapier. Die Antragsgegnerin ist die Republik Österreich und zahlreiche weitere öffentliche Auftraggeber, gemäß einer den Ausschreibungsbedingungen beigefügten Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (im Folgenden: Antragsgegnerin). Ziel des Vergabeverfahrens ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Hygienepapier.

Die Antragsgegnerin eröffnete das offene Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung vom 22.04.2016 (online) und 24.04.2016 (Druckausgabe) sowie vom 24.02.2016 (EU-weit) im Oberschwellenbereich, nach welchem eine Rahmenvereinbarung über drei Jahre mit jenem Unternehmen abgeschlossen werden soll, das zuvor als Bestbieter ermittelt worden sein wird.

Die Antragstellerin bekundete durch Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen über das dafür zur Verfügung stehende Internetportal am 22.03.2016 ihr Interesse am Verfahren.

Am 15. Und 17.03.2016 richtete die Antragstellerin per E-Mail mehrere Fragen an die Antragsgegnerin, auf welche die Antragsgegnerin schriftlich am 24.03.2016 antwortete.

Das Verfahren befand sich in der offenen Angebotsfrist, welche gemäß der Ausschreibungsunterlage am 13.04.2016 enden soll.

Mit Schriftsatz vom 24.03.2016 (protokolliert am 29.03.2016) stellte die Antragstellerin Anträge auf Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen und Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Verfahren werden unter der den Gz. W149 2123690-1 und W149 2123690-2 (eV) geführt. Im letztgenannten Verfahren wurde mit Beschluss vom 06.04.2016, Gz. W149 2123690-2/2E, der Lauf der Angebotsfrist für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens W149 2123690-1 ausgesetzt.

Am 05.04.2016 wurde Seitens der Antragsgegnerin die 2. Fragebeantwortung und 2. Berichtigung bekannt gemacht, welche um die Bedarfe pro Postleitzahl für die Jahre 2013 und 2014 ergänzt wurde.

Mit Schriftsatz vom 12.04.2016 (protokolliert am 13.04.2016) stellte die Antragstellerin die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge (sic)

1. Eine mündliche Verhandlung anberaumen;

1. 2. nach Durchführung derselben die Ausschreibung in der Fassung der
2. 2. Berichtung samt all ihren Unterlangen für das Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahren gemäß Bundesvergabesetz 2006 betreffend Lieferung für Hygienepapier (internes Geschäftszeichen der BBG: GZ 4805.02603 für nicht erklären,

in eventu

die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen,

3. der Antragstellerin Akteneinsicht in den Vergabeakt gewähren.

4. Den Antragsgebern auftragen, der Antragstellerin die entrichtete Pauschalgebühr für diese Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Des Weiteren stellte die Antragstellerin den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge unverzüglich zu dem in Abschnitt I (Anm.: der Antragsschrift) näher bezeichneten Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens eine einstweilige Verfügung erlassen in welcher

1. den Auftraggebern bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens gemäß Bundesvergabegesetz 2006 betreffend Lieferung von Hygienepapier (internes Geschäftszeichen der BBG: GZ 4805.02603) die Angebotsöffnung sowie die Fortführung diese Vergabeverfahrens untersagt wird sowie den Lauf der Frist zur Abgabe von Angeboten aussetzen

2. die Antragsgegnerin verpflichtet wird, der Antragstellerin die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreter der Antragstellerin zu ersetzen.

Am selben Tag überwies die Antragstellerin die Pauschalgebühr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert und aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 18.04.2016 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter, der Auftragsgeberin oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen, wobei jedenfalls geeignete Nachweise zu erbringen wären.

Im Übrigen wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, innerhalb der besagten Frist näher bezeichnete allgemeine Auskünfte [soweit nicht bereits im Verfahren GZ (W149 2123690-2) vorgelegt] zum gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen.

Schließlich wurde die Antragsgegnerin gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, spätestens innerhalb derselben Frist beim Bundesverwaltungsgericht einlangend -soweit nicht bereits im Verfahren GZ (W149 2123690-2) vorgelegt - sämtliche Unterlagen des gegenständlichen Vergabeverfahrens im Original (unter Anschluss einer vollständigen Übersicht) zu übermitteln.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 18.04.2016 (protokolliert am selben Tag) reichte die Antragsgegnerin eine Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung sowie die verlangten allgemeinen Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren ein. In diesem bezog sich die Antragsgegnerin auf die bereits im Verfahren (W149 2123690-2) ergangene einstweilige Verfügung, mit welcher der Lauf der Angebotsfrist in diesem Vergabeverfahren bereits ausgesetzt wurde. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sei daher zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung jedenfalls nicht notwendig und zurückzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Erlassung einer einstweilige Verfügung (Spruchpunkt A)

a) Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemäß § 321 Abs. 4 BVergG (iVm § 56 Abs. 6 BVergG) fristgerecht eingebracht, weil die Frist zur Angebotsabgabe laut Ausschreibungsunterlagen am 13.04.2016 - 10:00 Uhr enden soll und der gegenständliche Antrag spätestens sieben Tage vor Ablauf, nämlich am 29.03.2016, eingebracht wurde. Die Frist ergibt sich daraus, dass der zeitliche Rahmen von der Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen an die Antragstellerin am 22.02.2016 bis zum Ende der vorgesehenen Angebotsfrist am 13.04.2016 mehr als 17 Tage beträgt.

Der Antrag wurde gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 vergebührt (§ 328 Abs. 7 BVergG 2006) und enthält die gemäß § 328 Abs. 2 BVergG 2006 geforderten Angaben.

Es ist kein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 ersichtlich, da eine Grobprüfung der Angaben der Antragstellerin ergeben hat, dass a) sie sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin [§ 2 Z. 16 lit a) bb) BVergG 2006 - Ausschreibung] richtet, b) sie als Anbieterin von Hygienepapier am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages (hier: Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Hygienepapier) vorgebracht hat und c) ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit (hier: sachwidrige Eignungskriterien in Form des überhöhten Mindestumsatzes, mangelnde Kalkulierbarkeit der Angebote, mangelnde Vergleichbarkeit der Angebote, Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, nicht konstruktive oder funktionale Leistungsbeschreibung, Unzulässigkeit einer Rahmenvereinbarung) ein Schaden entstanden ist oder entstehen könnte.

Die Unzulässigkeit ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die Angebotsfrist derzeit noch durch den Beschluss vom 06.04.2016, Gz. W149 2123690-2/2E, ausgesetzt ist. Dieser Beschluss bezieht sich nämlich inhaltlich und damit auch zeitlich auf den Abschluss des Verfahrens in der Sache W149 2123690-1, welche nicht zwingend gleichzeitig mit dem neuen Verfahren W149 2123690-1 erfolgen muss, zumal zum Entscheidungszeitpunkt noch kein Beschluss über die Verbindung der beiden Hauptverfahren zur Verhandlung und Entscheidung entsprechend § 320 Abs. 4 BVergG 2006 ergangen ist (im Ergebnis zB. BVA 29.12.2003, 10N-142/03-11, BVwG 16.07.2014, W123 2009470-1 und W123 2009469-1, BVwG 16.06.2014, W187 2008561-1 und W187 2008585-1, siehe auch Madl in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte (Hrsg), Handbuch Vergaberecht4 (2015), Einstweilige Verfügung (eV), Rdnr 2224)

b) Inhalt der einstweiligen Verfügung

Die beantragte einstweilige Verfügung entspricht inhaltlich nur insoweit den Voraussetzungen des § 329 BVergG 2006, als damit die Aussetzung der Frist für die Angebotsabgaben über den 13.04.2016 - 10:00 Uhr hinaus für die Dauer des Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht verlängert werden soll. Sie wird daher mit diesem Inhalt beschlossen.

Hiezu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der mit dem Nachprüfungsantrag begehrten Nichtigkeit der Ausschreibungsunterlagen um eine einzelne Entscheidung der Antragsgegnerin, deren Aussetzung bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Nachprüfungsantrag gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 angeordnet werden kann.

Die Maßnahme der Aussetzung der Frist für die Angebotsabgabe für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ist iSd genannten Bestimmung auch geeignet und notwendig (gelindestes Mittel), um das von der Antragstellerin begehrte Ziel zu erreichen.

Dem dazu von der Antragstellerin im Nachprüfungsantrag vom 29.04.2016 erstatteten Vorbringen, wonach nur durch diese Anordnung gewährleistet werde, dass die Bieter ein vergaberechtskonformes Angebot abgeben könnten, ist zuzustimmen.

Der Antragstellerin droht nämlich durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise ein Ausscheiden ihres Angebots (zB. mangels Erfüllung der Eignungskriterien) sowie ein Schaden, der nur durch die Verlängerung der Frist zur Abgabe der Angebote abgewendet werden kann. Die mögliche Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Abgabe geeigneter Angebote ermöglicht.

Sollten sich nämlich die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung als vorhanden erweisen, wäre es ohne Aussetzung der Frist für die Angebotsabgabe nicht gewährleistet, dass die Antragstellerin ein einer vergaberechtmäßigen Ausschreibung entsprechen Angebot einreicht. Sie wäre vielmehr gezwungen, aufgrund möglicherweise rechtswidriger Vorgaben in der Ausschreibung Aufwendungen zu haben, die bei rechtskonformem Vorgehen der Auftraggeber möglicherweise nicht entstanden wären. Das Aussetzen des Laufs der Angebotsfrist gewährleistet hingegen, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens über hinreichend Zeit verfügt, um ein Angebot zu erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf Zuschlag hat.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass durch die einstweilige Maßnahme Interessen der Antragsgegnerin, die über das typische Interesse an der zügigen Durchführung eines Vergabeverfahrens hinausgehen, unverhältnismäßig beeinträchtigt wären.

Die Antragsgegnerin ist nämlich durch die Verlängerung der Angebotsfrist nicht übermäßig belastet, weil die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl. BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Schließlich kann das Bundesverwaltungsgericht auch keine besonderen Belastungen der anderen (potentiellen) Bieter oder der öffentlicher Interessen erkennen. Solche hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 04.04.2016 auch selbst nicht angeführt, sondern sich richtigerweise darauf beschränkt, dass Verbot der Fortsetzung des Verfahrens insgesamt als unverhältnismäßig zu kritisieren und sie hat sich ausdrücklich nicht gegen die mit dem vorliegenden Beschluss angeordnete Aussetzung der Angebotsfrist gewandt.

Der gesamte Stopp des Verfahrens wäre demgegenüber überschießend, weil damit - vorbehaltlich bestimmter Reaktionen der Antragsgegnerin - auch die Möglichkeit Abgabe von Angeboten anderer Bieter umfasst und insofern die Interessen anderer potentieller Interessenten unnötigerweise beeinträchtigt, obwohl mit der befristeten Verlängerung der Angebotsfrist für die Dauer des Überprüfungsverfahrens den Interessen der Antragstellerin vollständig Genüge getan ist.

Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Zur Dauer der Aussetzung der Teilnahmeantragsfrist (bis zum Abschluss des Hauptverfahrens) ist schließlich zu bemerken, dass § 329 Abs. 4 BVergG lediglich die Festsetzung einer Zeit verlangt und keine Höchstfrist festlegt. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich unter Einbeziehung der oben gemachten Ausführungen, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.

c) Gebühren

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

2. Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Begründung darf insbesondere auf die Ausführungen unter 0 verwiesen werden.