BVwG W147 2012664-1

Spruch:

W147 2012664-1/11E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Stephan KANHÄUSER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Serbien und Kroatien, vertreten durch die Diakonie Flüchtlingsdienst gemeinnützige GmbH, gegen die Festnahme und die Anhaltung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2015 beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013, als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer wurde am 22. September 2014 um 20:40 Uhr im Rahmen einer polizeilichen Schwerpunktaktion in XXXX, in einem Lkw in Arbeitskleidung sitzend durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes angetroffen. Der Fahrzeuglenker gab den Sicherheitsorganen gegenüber an, die weiteren beiden Insassen - darunter auch der Beschwerdeführer - hätten ihm bei der Be- und Entladung des Lkw mit Gerüstteilen geholfen. Der Beschwerdeführer wies sich mit einem serbischen Reisepass aus und wurde um 21:00 Uhr wegen "rechtswidrigen Aufenthaltes gemäß § 120/1a FPG" festgenommen.

Mit email vom 22. September 2014, 22:29 Uhr, erging seitens des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ein Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Ziffer 3 BFA-VG "Auftrag zur Abschiebung beabsichtigt" sowie die Anweisung den Beschwerdeführer umgehend festzunehmen, nach der Festnahme den Beschwerdeführer in das Polizeianhaltezentrum XXXX zu überstellen und ihn am 23. September 2014 um 10:00 Uhr vorzuführen.

Im Rahmen der am 23. September 2014 vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl durchgeführten Einvernahme gab der Beschwerdeführer an, er sei gesund und befinde sich seit 4. September 2014 in Österreich. Zweck seiner Einreise sei der Besuch von Freunden und der seiner in XXXX wohnhaften Schwester gewesen. Derzeit wohne er in XXXX, Genaueres könne er nicht sagen. Gemeldet sei er nicht. Am 22. September 2014 sei er von der Polizei angehalten und kontrolliert worden. Er habe sich bei seinem Freund namens XXXX befunden und diesem am Abend ein wenig helfen wollen. Das Arbeitsgewand habe er nur getragen, um sich nicht schmutzig zu machen. Über einen Aufenthaltstitel oder ein Visum für Österreich verfüge der Beschwerdeführer nicht. In Österreich sei er zuvor keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Im Heimatland arbeite er als Chauffeur. Der Beschwerdeführer sei geschieden, habe keine Sorgepflichten und keine Unterhaltszahlungen zu leisten. In Serbien seien noch seine Eltern und sein Bruder XXXX aufhältig. In Österreich seien ferner noch seine Tante und sein Onkel in XXXX wohnhaft. Zu diesen bestehe lediglich ab und zu telefonischer Kontakt. In Bezug auf den Vorwurf der "Schwarzarbeit" hob der Beschwerdeführer hervor, er habe nur helfen wollen, nichts verdient und man ihm auch nichts versprochen. Bei seiner Schwester lägen €

300,00 bis 400,00, über welche er verfügen könne.

Am selben Tag wurde der Beschwerdeführer in das Polizeianhaltezentrum XXXX überstellt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, vom Beschwerdeführer übernommen am 24. September 2014 wurde ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß §§ 57 und 55 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen den Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 2 AsylG 2005 iVm. § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt I.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 7 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt II.). Einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Am 24. September 2014 hielt das Stadtpolizeikommando XXXX in seinem Bericht fest, dass der Beschwerdeführer am selben Tag auf dem Luftweg nach Serbien abgeschoben worden sei.

Mit dem am 6. September 2014 Datum datierten Schriftsatz erhob die bevollmächtigte Diakonie und Flüchtlingshilfe - ARGE Rechtsberatung Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid sowie gegen die Festnahme und Anhaltung. Darin wurde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die angefochtene Entscheidung hinsichtlich Spruchpunkt I. und II. ersatzlos zu beheben, in eventu, die angefochtene Entscheidung zu beheben und zur Erlassung einer neuen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen sowie der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen.

Die Beschwerde wurde im Wesentlichen zusammengefasst damit begründet, es werde in der angefochtenen Entscheidung nicht deutlich, wie die Behörde zur Auffassung gelange, der Beschwerdeführer sei bei Ausübung einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten worden. Die Behörde führe in der Beweiswürdigung selbst aus, dass der Beschwerdeführer nicht bei einer illegalen Erwerbstätigkeit betreten worden sei, sondern nur vermutet werde, dass er sich auf dem Weg zur bzw. von der Ausübung einer illegalen Tätigkeit befunden habe. Damit mangle es aber an den in § 53 Abs. 2 Z 7 FPG normierten Voraussetzung des Betretens bei Ausübung einer solchen Beschäftigung. Gegen die Vermutung der Behörde sprächen auch die Angaben des Lenkers XXXX, der lediglich angegeben habe, dass die Mitreisenden ihm bei der Be- und Entladung des Lkw mit Gerüstteilen behilflich gewesen wären. Da sich der Beschwerdeführer noch bis 4. Dezember 2014 rechtmäßig im Bundesgebiet hätte aufhalten dürfen, habe die Voraussetzung für die Verhängung auch der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Der Festnahmeauftrag des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sei ebenfalls rechtswidrig; auf diesen gründete sich die darauf folgende ebenfalls rechtswidrige Anhaltung des Beschwerdeführers gemäß § 40 Abs. 1 iVm Abs. 4 BFA-VG. Der Festnahmeauftrag nach § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG sei erlassen worden, nachdem bereits die Festnahme auf Basis des § 39 FPG erfolgte. Mangels durchsetzbarer aufenthaltsbeendender Maßnahme konnte zu diesem Zeitpunkt kein Auftrag zur Abschiebung vorliegen. Eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung sei erst am 24. September 2014 ergangen.

2. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10. November 2014, G307 2012791-1/3E, wurde der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 24. September 2014, Zl. 1031738110-149997595, gemäß § 28 Abs. 2 iVm. § 27 VwGVG aufgehoben (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. wurde gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG idgF festgestellt, dass die aufenthaltsbeendende Maßnahme zum Zeitpunkt der Erlassung rechtswidrig war und dem Beschwerdeführer gemäß § 21 Abs. 5 BFA-VG die Wiedereinreise gestattet (Spruchpunkt III.).

3. In Bezug auf die Festnahme und die darauffolgende Anhaltung des Beschwerdeführers wurde das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mit Schreiben vom 13. November 2014 aufgefordert, ein Protokoll über die Festnahme auf Grundlage der Bestimmungen des BFA-VG nachzureichen. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2014 teilte die Behörde mit, dass entsprechende Anfragen an die Polizeiinspektionen erfolglos verlaufen seien.

Am 28. Jänner 2015 fand zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung statt, an welcher der in gegenständlicher Beschwerdesache gewillkürte Vertreter des Beschwerdeführers teilnahm. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl blieb der Verhandlung unentschuldigt fern. Im Rahmen der Verhandlung wurden zwei Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes als Zeugen zu den Umständen der Festnahme einvernommen. Die gewillkürte Vertretung hielt die Beschwerde ausdrücklich aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist serbischer und kroatischer Staatsbürger, geschieden und in Österreich nicht aufrecht gemeldet.

Er reiste am 4. September 2014 in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde am 22. September 2014 um 21:00 Uhr nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes festgenommen und in weiterer Folge angehalten.

Eine Festnahme nach den Bestimmungen des BFA-VG wurde gegenüber dem Beschwerdeführer nicht ausgesprochen.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl und der Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes zu dieser Zahl sowie zu Zahl G307 2012791.

2.2. Zum Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer hat zum Nachweis seiner Identität einen serbischen Reisepass vorgelegt, an dessen Echtheit und Richtigkeit keine Zweifel aufgekommen sind. Ferner hat der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren zu G307 2012791 urkundlich dargelegt, dass er auch die kroatische Staatsbürgerschaft besitzt.

Die Feststellung zu der nach den Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes ausgesprochenen Festnahme gründet sich einerseits auf dem im Akt einliegenden Anhalteprotokoll sowie den Angaben des Zeugen XXXX.

Der Umstand, dass nicht festgestellt werden konnte, dass gegen den Beschwerdeführer eine Festnahme nach den Bestimmungen des BFA-VG ausgesprochen wurde, ergeben sich einerseits aus den Aussagen des Zeugen XXXX welcher über Nachfrage des erkennenden Richters eine solche nach Erhalt des Festnahmeauftrages des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl dezidiert verneinte. Auch konnte trotz aufgetragener Recherchen ein Protokoll über eine Festnahme nach den Bestimmungen des BFA-VG nicht vorgelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zur Zulässigkeit:

Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a BFA-VG idgF lautet:

"§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig."

Das 9. Hauptstück des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG; BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013 hingegen sieht einen Rechtsschutz für Festnahmen nach der Bestimmung des § 39 FPG vor und lautet:

"9. Hauptstück

Beschwerdeverfahren gegen Festnahme und Anhaltung gemäß § 39

Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht

§ 82. Der Fremde hat das Recht, das Landesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist, oder

unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde.

Entscheidung durch das Landesverwaltungsgericht

§ 83. Zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z 2 ist das Landesverwaltungsgericht zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme."

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war festzustellen, dass gegenüber dem Beschwerdeführer keine Festnahme gemäß den Bestimmungen des BFA-VG ausgesprochen wurde, die eine Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht begründen würde. In diesem Zusammenhang ist weiters festzuhalten, dass das BFA-VG - ebenso wie die Vorgängerbestimmungen - keine gesonderte Möglichkeit der Anfechtung eines Festnahmeauftrages vorsieht.

Weiters bleibt am Rande festzuhalten, dass der Beschwerdeführer gegen die Festnahme nach dem Fremdenpolizeigesetz eine Beschwerde bei dem zuständigen Landesverwaltungsgericht eingebracht hat.

Zumal die gewillkürte Vertretung die Beschwerde ausdrücklich aufrecht erhielt, war diese infolge Unzuständigkeit spruchgemäß zurückzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer aktuellen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verhältnis zwischen einer Festnahme nach dem FPG und BFA-VG fehlt.