1. (Teil)rechtsfähigkeit. Aus Abs 1 ergibt sich, dass die GmbH erst mit der Eintragung zur juristischen Person wird. Damit ist aber, wie das Beispiel der Personengesellschaften des Handelsrechts lehrt, keineswegs entschieden, dass sie als Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten vorher überhaupt nicht in Betracht kommt. Traditionellerweise wurde die Vor-GmbH in der Judikatur für nicht rechts- und parteifähig gehalten (zB OGH NZ 1917, 283, SZ 8/182, ZBl 1923/75, SZ 32/110, OGH EvBl 1948/172, DRdA 1979, 295 mit Anm Ostheim, wbl 1989, 61 mit Anm Thiery, OLG Wien ecolex 1992, 30; andere Tendenzen aber schon in AC 2755). Dem entspricht, dass es der OGH abgelehnt hat, die Verneinung der Komplementärfähigkeit einer Vor-GmbH als offenbar gesetzwidrig zu qualifizieren (GesRZ 1982, 176). In neuerer Zeit ist dagegen mehrfach angenommen worden, dass die Vorgesellschaft selbst am Rechtsverkehr teilnehmen, also eigene Willenserklärungen abgeben könne (OGH GesRZ 1999, 122, EvBl 1999/210 = ecolex 1999, 779 mit Anm Fantur, OLG Wien GeS 2005, 114, vgl auch wbl 2002, 130 für die Vorstiftung; ferner ecolex 1990, 153, SZ 60/221, OGH RdW 1983, 73, besonders deutlich auch schon OGH ecolex 1991, 29 in Anknüpfung an HS 11.394 mwN; vgl auch VwGH RdW 2005, 559 zur Dienstgebereigenschaft nach ASVG [dazu Zollner, RdW 2005, 557], wbl 1993, 370 zur Parteistellung im Verwaltungsverfahren). Nur der 8. Senat (SZ 71/208 = DRdA 1999, 291 mit krit Anm Geist, dazu ebenso ablehnend Fantur/Kreil, RdW 1999, 727 ff, möglicherweise einschränkend aber JBl 2000, 674 mit Anm Geist) verweigert der Vor-GmbH im Zusammenhang mit Ansprüchen nach dem IESG die Rechtsfähigkeit, argumentiert dabei aber selbst widersprüchlich (dazu Geist aaO). SZ 35/15 (vgl auch OGH NZ 1987, 18) unterstellt die Firmenfähigkeit der Vorgesellschaft (so ausdrücklich BGH WM 1993, 108). Der VwGH hat die Vorgesellschaft schon vor einer dies besagenden Änderung des KStG (§ 4 Abs 1) als Körperschaftsteuersubjekt behandelt (GesRZ 1987, 156, bestätigt in GesRZ 1998, 223; dazu Kautz 23 ff, vgl auch VwGH ÖStZB 2001, 59 zu einer Landesabgabe). In der Literatur hielten früher manche die Vor-GmbH, teilweise mit Einschränkungen, für nicht rechts- und parteifähig (Kastner/Doralt/Nowotny 30, Wünsch Rn 13, Arnold in Kastner/Stoll, 118, Ostheim, JBl 1978, 350, ders, DRdA 1979, 297, abschwächend ders in Korinek/Krejci 133). Demgegenüber überwiegt die gegenteilige Auffassung heute ganz deutlich (Reich-Rohrwig I Rn 1/523, Geist in Jabornegg/Strasser § 34 Rn 8, Zollner in Doralt/Nowotny/Kalss, § 34 Rn 13 f, Doralt in Münchener Kommentar, § 41 Rn 184, Gellis/Feil Rn 3, Harrer 246 ff, Thiery, wbl 1989, 61, Koppensteiner, JBl 1991, 354, Weilinger 99 ff, ders, GesRZ 1996, 158 ff, Steinberg 54 ff, Fantur, GeS 2003, 55; Fantur/Kreil, RdW 1999, 727 ff, vgl auch Holeschofsky, RdW 1985, 241; dezidiert anders allerdings U. Torggler, FS Krejci 945 ff). Für das deutsche Recht hat sich diese Auffassung quasi vollständig durchgesetzt (vgl nur Ulmer/Ulmer § 11 Rn 59 ff, Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, § 11 Rn 4).
