1. Grundlagen. a) Die Existenz einer Kategorie nicht bloß anfechtbarer, sondern nichtiger Gesellschafterbeschlüsse ist bei der GmbH bis heute nicht abschließend gesichert. Denn der OGH hat sich in einer langen Reihe von Entscheidungen fast ausnahmslos geweigert, die Frage zu entscheiden, sie vielmehr offen gelassen (aus jüngerer Zeit etwa OGH RdW 1998, 73, SZ 69/93, OGH RdW 1992, 79, ecolex 1991, 782, NZ 1989, 158, SZ 56/84, SZ 49/51; konzessionsbereit aber offenbar SZ 67/103, OGH ecolex 1992, 337; im Ergebnis wie hier OGH GesRZ 1994, 301; deutlicher ecolex 1994, 684, genaue Judikaturanalyse bei Eckert, GeS 2004, 231 ff). Höchstgerichtlich gesichert anerkannt ist nur die Kategorie der sog Scheinbeschlüsse, die allerdings besser als nichtige Beschlüsse aufzufassen sind (Rn 8). OGH wbl 1999, 324 schien dann die Kategorie nichtiger Beschlüsse abzulehnen, ihr jedenfalls sehr skeptisch gegenüberzustehen. Eine jüngst ergangene Entscheidung hat jedoch - freilich ohne nähere Diskussion - nichtige Beschlüsse anerkannt (OGH wbl 2004, 192). Andere Gerichte haben die Möglichkeit nichtiger Beschlüsse ebenso bejaht (so etwa OLG Wien in OGH NZ 1989, 158, VwGH AnwBl 1982, 463). Dies ist auch die einhellige Auffassung des Schrifttums (Reich-Rohrwig 378, Kastner/Doralt/ Nowotny 421, je mN, ferner etwa noch Pisko 429 f, Harrer 79 ff, Koppensteiner, wbl 1988, 5, Paschinger, GesRZ 1983, 183 ff, Petschek, ZBl 1930, 180 f, Thöni, GesRZ 1987, 91, ders, wbl 1992, 353 f, ders, ecolex 1993, 749, ders 54 ff, anders nur Wünsch in Egger/Jud/Lechner/Wünsch 125 ff, widersprüchlich Gellis/Feil Rn 1 und 5). Dem ist zu folgen. Denn es ist evident, dass die Unverbindlichkeit mancher Beschlüsse nicht von ihrer fristgerechten Anfechtung abhängen kann. Das trifft zB für einen Beschluss zu, der die Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter außerhalb der Liquidation anordnet, oder für einen Beschluss, der den Geschäftsführer zu Leistungen anweist, die gegen § 82 verstoßen (OGH wbl 2004, 192). Obwohl Abs 3 Gegenteiliges zu indizieren scheint, muss auch einem Beschluss mit strafbarem Inhalt jede Wirksamkeit von vornherein abgesprochen werden (so offenbar auch SZ 56/84). Schon die amtliche Begründung zu § 43 (EB I 71) zeigt, dass der Gesetzgeber sehr wohl an die Durchsetzung öffentlicher Interessen gedacht hat. Seit der Eliminierung dieser Bestimmung kann dem sonst unvermeidbaren Wertungswiderspruch zu § 4 Abs 2 nur durch die Annahme Rechnung getragen werden, jedenfalls gesetzwidrige Satzungsänderungen seien nichtig. Auch die seit 1906 zu beobachtende Entwicklung des Rechts mangelhafter Gesellschafterbeschlüsse (dazu Rn 1) weist sehr deutlich darauf hin, dass es auch bei der GmbH nichtige Beschlüsse geben muss. Mit dem Wortlaut von § 41 ist diese Auffassung vereinbar. Zwar erweckt er den Eindruck, auch „nicht zustande gekommene“ oder solche Beschlüsse, die mit zwingendem Recht kollidieren, seien nur mit Gestaltungsklage bekämpfbar (vgl OGH RZ 1958, 46; dazu Reich-Rohrwig 386 ff). Aber Abs 1 Z 1 ist richtigerweise auf Verfahrensmängel zu beziehen und setzt immerhin den Anschein eines Beschlusses voraus. Abs 1 Z 2 impliziert zwar die Existenz zwingenden Rechts, dessen Verletzung nur mit Anfechtbarkeit sanktioniert ist. Das schließt es aber nicht aus, dass der Beschluss in einem Teil der Fälle auch nichtig sein kann. Der Gesellschaftsvertrag kann den Kreis der Nichtigkeitsgründe nicht einengen (vgl Rn 3). Das ergibt sich aus der Natur dieser Gründe (wie hier Scholz/Schmidt § 45 Rn 63 mN).
