VwGH Ro 2014/21/0026

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Revisionswerberin, eine Staatsangehörige Nigerias, reiste am 29. März 2005 illegal nach Österreich ein und beantragte die Gewährung von Asyl. Mit Bescheid vom 14. Juni 2005 wies das Bundesasylamt diesen Antrag gemäß § 7 Asylgesetz 1997 ab, erklärte die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung der Revisionswerberin nach Nigeria gemäß § 8 Abs. 1 leg. cit. für zulässig und verband diese Entscheidung mit einer Ausweisung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Nigeria. Mit Erkenntnis vom 22. Oktober 2010 wies der Asylgerichtshof eine dagegen erhobene Beschwerde der Revisionswerberin ab und bestätigte den Bescheid des Bundesasylamtes vom 14. Juni 2005.

Am 25. Juni 2005 hatte die Revisionswerberin mit dem österreichischen Staatsbürger F. eine - später als Aufenthaltsehe beurteilte - Ehe geschlossen, die mit 2. April 2007 rechtskräftig geschieden wurde. In der Folge verehelichte sie sich am 11. Juni 2010 kirchlich und am 30. Juli 2011 standesamtlich mit dem nigerianischen Staatsangehörigen E., der in Deutschland über eine unbefristete Niederlassungserlaubnis verfügt. E. konnte der Revisionswerberin jedoch mangels ausreichender finanzieller Mittel (er war zuletzt unstrittig ohne Beschäftigung) keinen Aufenthaltstitel für Deutschland verschaffen. Die Revisionswerberin war zunächst - abgesehen von Besuchen - getrennt von E. in Österreich verblieben und hier an verschiedenen Orten (in der Steiermark und in Tirol) der Prostitution nachgegangen.

Mit Bescheid vom 30. November 2006 hatte die Bundespolizeidirektion Graz über die Revisionswerberin auf Grund der - ihrer Ansicht nach - mit dem Österreicher F. am 25. Juni 2005 abgeschlossenen "Scheinehe" gemäß § 62 Abs. 1 und 2 iVm § 60 Abs. 2 Z 9 Fremdenpolizeigesetz 2005 - FPG ein auf fünf Jahre befristetes Rückkehrverbot erlassen. Begründend führte die Bundespolizeidirektion Graz aus, die "Ehegatten" hätten, von der Trauungszeremonie abgesehen, "keine Minute" miteinander verbracht, auch sei die Ehe nie vollzogen worden. Eine Scheinmeldung an einer Grazer Adresse sei über polizeiliche Veranlassung vom 21. Dezember 2005 durch amtliche Abmeldung beendet worden.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10. Dezember 2013 wies die belangte Behörde eine dagegen erhobene Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG ab und erließ gegenüber der Revisionswerberin eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG verbunden mit einem Einreiseverbot "gemäß § 53 FPG" für die Dauer von 18 Monaten.

Begründend referierte sie die Feststellungen des Asylgerichtshofes, die Revisionswerberin habe "unmittelbar nach ihrer Einreise nach Österreich" als Prostituierte zu arbeiten begonnen, was ein Indiz dafür bilde, dass sie im Rahmen einer gezielten Schlepperaktion, möglicherweise unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, nach Europa gebracht und hier der Prostitution zugeführt worden sei. Die Revisionswerberin habe bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Asylgerichtshof kein Deutsch gesprochen; sie sei auch nicht bestrebt gewesen, diese Sprache zu erlernen.

Die Revisionswerberin habe - so die belangte Behörde fortgesetzt - laut Erhebungen der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark seit ihrer Scheidung am 2. April 2007 keine Beschäftigungsbewilligung besessen. Am 3. Dezember 2012 habe die Revisionswerberin "eine Deutschprüfung zur Erfüllung von Modul II der Integrationsvereinbarung abgelegt und bestanden". Sie habe jedoch auch nunmehr selbst einfache Fragen nach Geburtsdatum und Wohnort nur mit Mühe beantworten können und sie sei "auf weitergehende Fragen nur mit Mühe sinngemäße Antworten zu formulieren in der Lage" gewesen. Sie habe sich (laut eigener Aussage vom 28. Juni 2013) zwischen Dezember 2012 und Juni 2013 bei ihrem Ehemann E. in Deutschland aufgehalten. Früher habe E. sie "rund einmal im Monat" in Graz besucht. "Seit drei Monaten" könne E. jedoch nicht mehr kommen, weil er auf Arbeitssuche sei. Die Revisionswerberin sei derzeit ohne Beschäftigung und beziehe kein Einkommen. Sie sei strafrechtlich unbescholten und habe in Österreich keine Verwandte.

Rechtlich lägen - so folgerte die belangte Behörde - die Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes vor. Zwar sei auf Grund des Umstandes, dass die Scheinehe mit dem Österreicher F. nunmehr über sechs Jahre zurückliege, eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit aus dem Grund des § 53 Abs. 2 Z 8 FPG nicht mehr gegeben. Dennoch bestehe ein öffentliches Interesse daran, "die organisierte Schleppung von jungen Frauen aus Nigeria zum Zwecke der Zuführung der Prostitution zu unterbinden". Die Umstände, dass die Revisionswerberin "unmittelbar nach ihrer Einreise" mit der Prostitution begonnen habe und für sie durch einen Mittelsmann sofort ein Scheinehepartner gesucht worden sei, deuteten darauf hin, dass es sich - wie auch vom Asylgerichtshof ausgeführt - um einen derartigen Fall handle.

Eine Abwägung nach § 61 FPG zeige, dass das Privat- und Familienleben das öffentliche Interesse an der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegenüber der Revisionswerberin nicht überwiege: Diese sei "von Juni bis Dezember 2013" bei ihrem Gatten E. in Deutschland gewesen. Davor habe sie E. "nur ca. alle Monate oder eineinhalb Monate besucht" und sei "wenige Tage bis zu maximal einer Woche" geblieben. Ein Familienleben iSd Art. 8 EMRK könne somit "nicht konstatiert werden", jedenfalls nicht für Österreich. Die Schutzwürdigkeit des Privatlebens relativiere sich dadurch, dass die Revisionswerberin "offenbar von Beginn ihrer Einreise an" als Prostituierte gearbeitet habe, dies seit 2007 ohne Bewilligung. Sie beherrsche die deutsche Sprache nicht, könne wohl einfache Fragen beantworten, sei jedoch nicht in der Lage, "nähere Fragen" zu verstehen oder darauf Antworten zu formulieren. Die Bindungen zum Heimatstaat Nigeria seien gegeben, weil sie regelmäßig telefonischen Kontakt mit ihrer Mutter habe und noch ein Bruder im Heimatland lebe. Auch sei die Ehe zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, "als das negative Asylurteil bereits ergangen war".

Dieser Bescheid wurde der Revisionswerberin am 16. Dezember 2013 zugestellt. Die im § 26 Abs. 1 VwGG (idF vor dem Verwaltungsgerichtsbarkeits-Ausführungsgesetz 2013) normierte sechswöchige Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den genannten Bescheid lief daher mit Ablauf des 31. Dezember 2013 noch, es wurde bis zu diesem Zeitpunkt keine Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof erhoben. Für diese Konstellation ordnet § 4 Abs. 1 erster Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) an, dass bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 in sinngemäßer Anwendung des Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden kann. Davon wurde mit der vorliegenden, am 4. Februar 2014 zur Post gegebenen Revision Gebrauch gemacht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revision nach Aktenvorlage durch die belangte Behörde erwogen:

Die vorliegende Revision ist gemäß § 4 Abs. 5 zweiter Satz VwGbk-ÜG zulässig und auch berechtigt, weil die belangte Behörde von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist (Art. 133 Abs. 4 B-VG).

§ 62 Abs. 4 FPG in der Stammfassung (BGBl. I Nr. 100/2005) enthielt folgende Anordnung:

"(4) Ein rechtskräftig durchgesetztes Rückkehrverbot gilt als Aufenthaltsverbot."

Die RV zum Fremdenrechtspaket 2005 (952 BlgNR 22. GP 100) merkte zu dieser Bestimmung (auszugsweise, wörtlich) an:

"Asylwerber erhalten gemäß § 14 AsylG 2005 schon alleine deshalb ein Aufenthaltsrecht, wenn sie einen Asylantrag eingebracht haben und dieser nicht im Zulassungsverfahren zurück- oder abgewiesen wird.

Die Verhängung einer Ausweisung während eines laufenden Asylverfahrens widerspricht dem Grundsatz, während eines Asylverfahrens keine aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu setzen und wäre auch im Hinblick auf das Recht auf den gesetzlichen Richter bedenklich. Ein Aufenthaltsverbot selbst ist eine Ausweisung mit einem korrespondierenden Rückkehrverbot nach Österreich. Da das Rückkehrverbot eine rein fremdenpolizeiliche Agenda ist, kann dieses nicht durch die Asylbehörden mitbehandelt werden. ...

Um bei Vorliegen von Gründen, die die Erlassung eines Rückkehrverbotes rechtfertigen würden, wäre der Fremde nicht Asylwerber, wird vorgeschlagen, die Möglichkeit eines Rückkehrverbotes schon während des Asylverfahrens zu ermöglichen. Rechtsfolge ist der Entzug des Aufenthaltsrechts des Asylwerbers; eine Abschiebung ist aber trotzdem für die Dauer des Asylverfahrens nicht möglich, da dem Asylwerber jedenfalls faktischer Abschiebeschutz (§ 13 AsylG 2005) zusteht.

Wird dem Fremden der Status des Asylberechtigten zuerkannt, geht das Rückkehrverbot ex lege unter. ...

Kommt es im Asylverfahren oder nach Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zu einer Ausweisung, wird das Rückkehrverbot zu einem Aufenthaltsverbot. Die Fristen des Rückkehrverbotes beginnen allerdings schon ab Erlassung des Rückkehrverbots - also während des Asylverfahrens - zu laufen. ..."

§ 62 Abs. 4 FPG in der hier (auf Grund der erwähnten Entscheidung des Asylgerichtshofes vom 22. Oktober 2010) maßgeblichen Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2009 (FrÄG 2009), BGBl. I Nr. 122, lautete:

"(4) Wird eine Ausweisung durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot. § 12 AsylG gilt."

Die RV zum FrÄG 2009 (330 BlgNR 24. GP 31) merkte dazu an:

"Der bisher missverständliche Inhalt des Abs. 4 wird formell und inhaltlich angepasst. Da ein Rückkehrverbot nicht durchgesetzt werden kann, soll nun in sachgerechter Weise auf die Durchsetzbarkeit der Ausweisung abgestellt werden. Der faktische Abschiebeschutz nach § 12 AsylG 2005 bleibt davon selbstverständlich unberührt."

§ 62 Abs. 4 FPG in der Stammfassung war - was die eben zitierten Erläuterungen der Regierungsvorlage ausdrücklich einräumen - missverständlich. Dass nur ein rechtskräftiges Rückkehrverbot zu einem Aufenthaltsverbot werden könne, ließ sich dieser Bestimmung (arg. "rechtskräftig durchgesetzt") aber noch entnehmen.

Weder der Inhalt des § 62 Abs. 4 FPG idF des FrÄG 2009 noch die wiedergegebene Regierungsvorlage zum FrÄG 2009 lassen einen Schluss darauf zu, dass insoweit eine Änderung beabsichtigt gewesen wäre. Die Umwandlung auch eines noch nicht rechtskräftigen Rückkehrverbotes in ein Aufenthaltsverbot erschiene auch bedenklich, weil so die über eine Berufung gegen das zum Aufenthaltsverbot gewordene erstinstanzliche Rückkehrverbot absprechende Berufungsbehörde zumindest partiell der Sache nach - in Bezug auf den Ausreisebefehl - zu einer Rechtsmittelbehörde der Asylbehörden geworden wäre. § 62 Abs. 4 FPG idF des FrÄG 2009 konnte sich daher nur auf rechtskräftige Rückkehrverbote beziehen.

Ein rechtskräftiges Rückkehrverbot hat jedoch infolge der gegen den erstinstanzlichen Bescheid der Bundespolizeidirektion Graz vom 30. November 2006 rechtzeitig erhobenen - erst durch den hier angefochtenen Bescheid der belangten Behörde erledigten - Berufung der Revisionswerberin nicht vorgelegen. Zu einer Umwandlung des erwähnten Rückkehrverbotes in ein Aufenthaltsverbot gemäß § 62 Abs. 4 FPG ist es daher durch das genannte Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 22. Oktober 2010 nicht gekommen. Weil die damit rechtskräftig ausgesprochene Ausweisung bei Inkrafttreten des FrÄG 2011 am 1. Juli 2011 bereits existierte, ist das Rückkehrverbot schon deshalb aber auch nicht im Grunde des § 54 Abs. 9 FPG (idF des FrÄG 2011) zu einem Einreiseverbot geworden.

Eine - erst mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid erlassene -

Rückkehrentscheidung enthält nach § 52 Abs. 1 zweiter Satz FPG (idF des FrÄG 2011) den Befehl an den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in den Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat. Damit grundsätzlich zu verbinden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237, und vom 11. Juni 2013, Zl. 2012/21/0142) ist ein Einreiseverbot nach § 53 Abs. 1 FPG (in der zuletzt genannten Fassung), nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung also die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits dargelegt, dass eine Berufungsbehörde, wenn sie anstelle eines in erster Instanz ergangenen Rückkehrverbotes die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes ausspricht, die Sache des Berufungsverfahrens überschreitet, hat doch die Behörde erster Instanz mit dem von ihr erlassenen Rückkehrverbot nicht auch einen Ausreisebefehl ausgesprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2012, Zl. 2012/18/0171, mwN). Nichts Anderes kann für eine erst in zweiter Instanz erfolgte Verhängung einer (ebenso erstmalig einen Ausreisebefehl enthaltenden) Rückkehrentscheidung gelten.

Dasselbe trifft für das damit verbundene Einreiseverbot zu, weil sich dieses erstmalig nicht nur auf das Bundesgebiet (vgl. dazu die zitierte Anmerkung der RV zu § 62 FPG in der Stammfassung, 952 BlgNR 22. GP 100), sondern gemäß § 53 Abs. 1 zweiter Satz FPG auf das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten erstreckt, sodass auch insoweit der Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung überschritten wurde (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 15. Dezember 2011, Zl. 2011/21/0237, und vom 22. Mai 2013, Zl. 2013/18/0021).

Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze wegen (vorrangig wahrzunehmender) Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG aufzuheben.

Anzumerken ist schließlich, dass die dem angefochtenen Bescheid in Bezug auf das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an der Erlassung eines Einreiseverbotes gegen die Revisionswerberin zu Grunde liegenden Überlegungen nicht tragfähig sind: Die - nach der Verneinung einer aus dem Eingehen einer Aufenthaltsehe (§ 53 Abs. 2 Z 8 FPG) ableitbaren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit - wiedergegebene Annahme der belangten Behörde, die Revisionswerberin wäre (im Ergebnis) Opfer von Menschenhandel geworden, beschreibt nämlich kein sonstiges Verhalten, das ihr gegenüber (etwa nach einem der weiteren im dritten Satz des § 53 Abs. 2 FPG demonstrativ aufgezählten Tatbestände) die Schlussfolgerung zuließe, ihr Aufenthalt gefährde im Sinne dieser Gesetzesstelle die öffentliche Ordnung oder Sicherheit oder liefe anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwider. Die von der belangten Behörde vertretene Auffassung, gegen die Revisionswerberin sei ein Einreiseverbot zu erlassen, weil ein öffentliches Interesse daran bestehe, "die organisierte Schleppung von jungen Frauen aus Nigeria zum Zwecke der Zuführung der Prostitution zu unterbinden", führte zu einem gegen die Grundsätze der EMRK, namentlich den gebotenen Schutz der Opfer von Menschenhandel, verstoßenden Ergebnis (vgl. dazu etwa das Urteil des EGMR vom 7. Jänner 2010, Nr. 25.965/04 (Rantsev gegen Zypern und Russland)). Dazu kommt, dass weder die Ausübung der Prostitution noch das (zeitweilige) Fehlen eines gemeinsamen Haushalts mit dem nunmehrigen Ehegatten E. schon den Schluss darauf zulassen, dass allein deshalb ein schützenswertes Familienleben mit diesem zu verneinen wäre (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2012, Zl. 2010/18/0311, mwN).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der (auf "Übergangsfälle" wie den hier vorliegenden gemäß § 3 Z 1 iVm § 4 der VwGH-Aufwandersetzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 26. Juni 2014