VwGH Ra 2018/11/0200

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es die unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. genannten Arbeitnehmerinnen betrifft, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid (Straferkenntnis) der belangten Behörde vom 13. Juli 2017 (MBA17-S 46834/16) wurde der Revisionswerber in seiner Funktion als nach außen vertretungsbefugtes Organ der E. Sociedad Limitada (mit Sitz in Spanien) der Übertretung des § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) in neun Fällen schuldig erkannt, weil die genannte Gesellschaft als Arbeitgeberin von unter Pkt. 1. bis 9. namentlich genannten und zur Arbeitsleistung (als Zimmermädchen bzw. Reinigungskraft) nach Österreich entsendeten Arbeitnehmerinnen (alle mit spanischer Staatsangehörigkeit) es unterlassen habe, deren Beschäftigung (Arbeitsbeginn je nach Arbeitnehmerin zwischen 16. März 2015 und 22. Februar 2016) der Behörde ordnungsgemäß zu melden, zumal die erstatteten (ZKO3-)Entsendemeldungen einerseits unvollständig gewesen seien (gefehlt habe die Angabe des Unternehmensgegenstandes bzw. der Gewerbebefugnis) und andererseits hinsichtlich mancher Arbeitnehmerinnen verspätet (nicht eine Woche vor der Arbeitsaufnahme) erstattet worden seien. Über den Revisionswerber wurden deshalb gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 (erster Fall) AVRAG für jede der betroffenen neun Arbeitnehmerinnen eine Geldstrafe von EUR 750,-- samt Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Behördenverfahrens vorgeschrieben.

2 Mit aus dem Verwaltungsakt ersichtlichem Bescheid (Straferkenntnis) der belangten Behörde gleichfalls vom 13. Juli 2017 (MBA17-S 46835/16) wurde der Revisionswerber in der obgenannten Funktion der Übertretung des § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG in mehreren Fällen schuldig erkannt, weil es die genannte Gesellschaft als Arbeitgeberin - soweit hier von Interesse - hinsichtlich fünf namentlich genannter (im erstgenannten Bescheid unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. erwähnter) Arbeitnehmerinnen unterlassen habe, nachträgliche Änderungen der Beschäftigung (betreffend den Einsatzort bzw. die Einsatzzeit) unverzüglich zu melden. Über den Revisionswerber wurde deshalb gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 (zweiter Fall) AVRAG pro betroffener Arbeitnehmerin jeweils eine Geldstrafe von EUR 750,-- samt Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein Beitrag zu den Kosten des Behördenverfahrens vorgeschrieben.

3 Gegen beide Bescheide erhob der Revisionswerber Beschwerde. 4 Das angefochtene Erkenntnis spricht entsprechend seinem

Einleitungssatz ausschließlich über die Beschwerde gegen den erstgenannten Bescheid (MBA17-S 46834/16) ab. In der Schuldfrage bestätigte das Verwaltungsgericht dessen (unter einem neu formulierten und zusätzlich auf § 7b Abs. 4 AVRAG gestützten) Schuldspruch und fügte sodann der Tatumschreibung dieses Strafbescheides den bereits erwähnten Schuldspruch des zweitgenannten Bescheides (betreffend die nicht unverzüglich Erstattung von Änderungsmeldungen für die unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. genannten Arbeitnehmerinnen) hinzu.

Dies begründete das Verwaltungsgericht mit der Rechtsansicht, dass es sich bei der nicht ordnungsgemäß erstatteten ZKO3- Entsendemeldung einerseits und der nicht unverzüglichen Meldung der nachträglichen Änderung der Beschäftigung (des Einsatzortes bzw. der Einsatzzeit) andererseits nicht um getrennt strafbare Handlungen, sondern pro Arbeitnehmerin um jeweils nur ein Delikt (insgesamt somit neun Übertretungen des AVRAG) handle.

In der Straffrage reduzierte das Verwaltungsgericht die Strafen, indem für die Übertretungen betreffend die unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. genannten Arbeitnehmerinnen (hinsichtlich welcher sowohl die Entsendemeldungen als auch die Änderungsmeldungen nicht gesetzmäßig erfolgt seien) jeweils eine Strafe in Höhe von EUR 600,-- und für die Übertretungen hinsichtlich der anderen vier Arbeitnehmerinnen (die ausschließlich die nicht ordnungsgemäß erstatteten Entsendemeldungen betrafen) jeweils EUR 500,-- verhängt wurden.

Gleichzeitig wurden die Kostenbeiträge zum behördlichen Verfahren entsprechend herabgesetzt und ausgesprochen, dass keine Kostenbeiträge zum Beschwerdeverfahren zu leisten seien.

Weiters wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

5 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, zu der das Verwaltungsgericht den zugehörigen Verfahrensakt und überdies den Beschwerdeakt VGW- 041/075/12120/2017-3 (zum die Änderungsmeldungen betreffenden Bescheid MBA17-S 46835/16) vorgelegt hat.

6 Die belangte Behörde verzichtete auf die Erstattung einer Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Die Revision ist zulässig, weil das Verwaltungsgericht in Abweichung von der hg. Rechtsprechung die Sache des Beschwerdeverfahrens, soweit es die unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. genannten Arbeitnehmerinnen betrifft, überschritten hat.

8 Die Revision ist insoweit auch begründet.

9 Das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz, BGBl. Nr. 459/1993 in der hier maßgebenden Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 44/2016 (AVRAG), lautet auszugsweise:

"§ 7b. ...

...

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. (...)

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbebefugnis oder

Unternehmensgegenstand des/der Arbeitgebers/in im Sinne des

Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen

Berufenen des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin,

3. Name und Anschrift des/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten

Beauftragten,

...

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten,

Sozialversicherungsnummern und zuständige Sozialversicherungsträger

sowie die Staatsangehörigkeit der nach Österreich entsandten

Arbeitnehmer/innen,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und

voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen

Arbeitnehmer/innen in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten

Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer/innen,

7. die Höhe des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in nach den

österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und

Beginn des Arbeitsverhältnisses bei dem/der Arbeitgeber/in,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich

(auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. die Art der Tätigkeit und Verwendung des/der

Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin unter Berücksichtigung des

maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

...

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche

Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet oder

...

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.

..."

10 Die "Sache" des Beschwerdeverfahrens ist ungeachtet des durch § 27 VwGVG vorgegebenen Prüfumfangs jedenfalls nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde gebildet hat (vgl. VwGH 17.12.2014, Ra 2014/03/0049). Diese Abgrenzung der Prüfbefugnis des Verwaltungsgerichts gilt auch im Verwaltungsstrafverfahren, eine Befugnis des Verwaltungsgerichts zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus, insbesondere durch Erweiterung des Tatvorwurfes, ist nicht zulässig (vgl. etwa VwGH 5.11.2014, Ra 2014/09/0018).

11 Gegenständlich hat das Verwaltungsgericht, wie dargestellt, der Tatumschreibung des von ihm überprüften Strafbescheides (nicht ordnungsgemäße Erstattung der ZKO3- Entsendemeldungen gemäß § 7b Abs. 3 AVRAG) eine weitere Tatumschreibung (nicht unverzügliche Erstattung von Änderungsmeldungen gemäß Abs. 4 leg. cit.) hinzugefügt.

12 Dies stellte dann keine Überschreitung der Sache dar, wenn mit dem angefochtenen Erkenntnis gleichzeitig auch über die Beschwerde gegen jenen zweiten Bescheid vom 13. Juli 2017 (MBA17- S 46835/16), der die nicht unverzügliche Erstattung von Änderungsmeldungen zum Gegenstand hatte, abgesprochen worden wäre (vgl. etwa das Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0204). Dies ist jedoch, wie der bereits erwähnte Einleitungssatz des angefochtenen Erkenntnisses zeigt, nicht der Fall. Dabei handelt es sich, auch unter Berücksichtigung der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses, nicht um eine bloß versehentliche Unvollständigkeit in der Bezeichnung des vom Verwaltungsgericht überprüften Strafbescheides.

13 Denn über den Strafbescheid vom 13. Juli 2017 (MBA17- S 46835/16) und damit über den Tatvorwurf nicht unverzüglich erstatteter Änderungsmeldungen wurde vom Verwaltungsgericht mit einem weiteren Erkenntnis vom 17. Juli 2018 (ergangen zur Zl. VGW- 041/075/12120/2017-3) abgesprochen, und zwar dahingehend, dass dieser Strafbescheid, soweit er die im angefochtenen Erkenntnis unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. namentlich genannten Arbeitnehmerinnen betrifft, "behoben und das Strafverfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt" wurde. Das letztzitierte Erkenntnis wurde laut Datenbank des Verwaltungsgerichtshofes nicht mit Revision bekämpft.

14 Das Verwaltungsgericht hat also hinsichtlich des Tatvorwurfes nicht unverzüglich erstatteter Änderungsmeldungen zweimal, nämlich einerseits durch die Aufnahme der entsprechenden Tatanlastung in das angefochtene Erkenntnis und andererseits durch die Einstellung des diesbezüglichen Strafverfahrens mit dem unangefochten gebliebenen Erkenntnis gleichfalls vom 17. Juli 2018, entschieden und übersehen, dass damit (beide genannten Erkenntnisse wurden am selben Tag erlassen) gegen den Grundsatz ne bis in idem verstoßen wurde.

15 Schon von daher erweist sich der Schuldspruch betreffend die im angefochtenen Erkenntnis unter Pkt. 1., 2., 3., 7. und 9. namentlich genannten Arbeitnehmerinnen, weil er nach dem angefochtenen Erkenntnis auch die nicht ordnungsgemäß erstatteten Änderungsmeldungen beinhaltet, als inhaltlich rechtswidrig, sodass das angefochtene Erkenntnis bezüglich dieser Arbeitnehmerinnen zur Gänze (der letztgenannte Tatvorwurf wurde vom Verwaltungsgericht mit jenem der nicht ordnungsgemäß erstatteten ZKO3- Entsendemeldungen durch eine gemeinsame Strafe verbunden; vgl. zur weiteren Vorgangsweise des Verwaltungsgerichts das hg. Erkenntnis vom 5.9.2018, Ra 2018/11/0144) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

16 Was die Übertretungen hinsichtlich der verbleibenden vier (unter Pkt. 4., 5., 6. und 8. angeführten) Arbeitnehmerinnen betrifft, erweist sich die Revision als nicht begründet:

17 Diesbezüglich wurde dem Revisionswerber im angefochtenen Erkenntnis zur Last gelegt, die ZKO3-Entsendemeldungen für diese vier Arbeitnehmerinnen hätten dem § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG aus unterschiedlichen Gründen nicht entsprochen. Die Entsendemeldungen hätten weder den Unternehmensgegenstand bzw. die Gewerbebefugnis des Arbeitgebers noch den Namen und die Anschrift des Beauftragten (§ 7b Abs. 4 Z 1 und 3 AVRAG) enthalten, noch seien sie vor Beginn der Wochenfrist des § 7b Abs. 3 leg. cit. erstattet worden. Für die solcherart nicht ordnungsgemäß erstatteten ZKO3- Entsendemeldungen verhängte das Verwaltungsgericht pro betroffener Arbeitnehmerin (§ 7 Abs. 8 Z 1 AVRAG) jeweils die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von EUR 500,--.

18 Auch nach dem Revisionsvorbringen bleibt unbestritten, dass die erstatteten ZKO3-Entsendemeldungen jedenfalls insofern nicht dem Gesetz entsprachen, als sie (wegen fehlender Bezeichnung einerseits des Unternehmensgegenstandes und andererseits des von der Arbeitgeberin Beauftragten) unvollständig waren. Dabei habe schon das Fehlen des Unternehmensgegenstandes, so die insoweit nicht als rechtswidrig zu erkennende Ansicht des Verwaltungsgerichts, das Interesse an der kollektivvertraglichen Überprüfung des Vorliegens von Lohndumping beeinträchtigt.

19 Es kommt daher im vorliegenden Fall nicht darauf an, ob die ZKO3-Entsendemeldungen auch deshalb nicht dem Gesetz entsprachen, weil sie nicht zeitgerecht (nicht vor Beginn der Wochenfrist des § 7b Abs. 3 leg. cit.) erstattet wurden (die Revision führt dazu die zwischenzeitig geänderte Rechtslage in § 19 Abs. 2 LSD-BG ins Treffen; vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ra 2018/11/0114), denn das Verwaltungsgericht hat für diese Verstöße ohnehin bloß die in § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG vorgesehene Mindeststrafe verhängt (eine Anwendbarkeit des § 20 VStG, die vom Verwaltungsgericht verneint wurde, wird auch in der Revision nicht dargetan).

20 Soweit die Revision im Übrigen zur Strafbemessung vorbringt, es fehlten Feststellungen über die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Revisionswerbers, genügt es auf die Begründung des angefochtenen Erkenntnisses (S. 17) zu verweisen, wonach das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung die persönlichen Verhältnisse des Revisionswerbers, die dieser in der Vernehmung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hatte, zugrunde gelegt hat.

21 Zusammengefasst war das angefochtene Erkenntnis daher in dem im Spruch bezeichneten Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

22 Im Übrigen war die Revision jedoch gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

23 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG, insbesondere § 50 leg. cit., iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 13. Dezember 2018